一、案情简介

白海亮盗窃一案，子洲县人民检察院于2009年9月4日向子洲县人民法院提起公诉，子洲法院受理后于2009年 9月20 日公开开庭审理了本案。检察机关指控：2009年4月间，被告人白海亮伙同徐延平、田玉虎先后在子长县、子洲县等地入室盗窃14起，共盗的现金1825元、芙蓉王香烟3条价值690元、手机2部价值750元、4盒云烟价值40元。其中白海亮与田玉虎在子洲县老君殿镇红柳湾村封会平家撬开房门行窃时被封小平发现，封小平抓住田玉虎的胳膊，被告人白海亮便用铁棍在封小平的胳膊上击了一棍，田玉虎趁机逃脱。白海亮在逃跑中手持铁棍、刀子挥舞反抗，后被群众当场抓获，送交公安机关。检察机关认为，被告白海亮的行为构成盗窃罪、抢劫罪，应予数罪并罚。另外，该案在开庭审理后判决宣告前，检察机关从侦查机关获悉，该案被告白海亮还在山西盗窃作案十多起，案件正在侦查中，且盗窃数额达到了“数额较大”的标准。所以口头和法院探讨该案是否考虑撤回起诉，等待发现案件侦查终结后再一并起诉合并审理，以免放纵犯罪。后经探讨达成共识。结合数罪并罚的相关理论和为了不影响正在审理案件的过分迟延，子洲法院在法定审限内依法作出判决。判决被告人白海亮犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币1000元，犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元。

二、案件涉及的相关理论探析

所谓数罪并罚，是指人民法院对一人犯数罪分别定罪量刑，并根据法定原则与方法，决定应当执行的刑罚。数罪并罚原则各国刑法所采取的原则有所不同，主要有吸收原则、并科原则、限制加重原则与混合原则。我国刑法第六十九条规定：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年。“如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”此为通常情形，一般计算方法，同时根据刑法第70、71条的规定，我国使用数罪并罚有以下四种情况：

﹙一﹚ 判决宣告以前一人犯数罪的并罚。判决宣告以前一人犯数罪，并且数罪均已被发现时，根据刑法第69条的规定的数罪并罚的原则予以并罚，当然，这里的数罪乃是实质的数罪、应当并罚的数罪、不同种数罪。这种情况是最常见的，也是最容易解决的。

﹙二﹚刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚。刑法第70条规定：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。这种方法在刑法理论上称“先并后减”。

﹙三﹚刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚。刑法第71条规定：判决宣告以后，刑法执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。这种方法在刑法理论上称为“先减后并”。

﹙四﹚犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪，并且发现其在原判决宣告以前还有漏罪的并罚。这种情况则先将漏罪与原判决的罪，根据刑法第70条规定的先并后减的方法进行并罚；再将新罪的刑罚与前一并罚后的刑罚还没有执行的刑期，根据刑法第71条规定的先减后并的方法进行并罚。

本案所涉及的情况是，案件在审理期间即发现同种漏罪，这种情况还没有可直接对应的法条，但笔者以为这不影响数罪并罚的运用，本案中所遇到的情形仅是程序性问题。鉴于被告人所漏罪行尚在侦查阶段，具有不确定性，所以在检察机关没有作出正式撤诉的情况下，法院根据起诉书指控的犯罪和已查明的事实，依法作出判决无疑是正确的。问题是本案如不并案审理是否有放纵犯罪之嫌，同种数罪是否应当并罚？对此，审判实践中做法不一，理论界存有争议，立法上也并非明确。司法实践中就应用刑法第七十条规定时，对于条文中的“其他罪”，是否包括同种罪，没有明确的法律解释。在79刑法期间，最高人民法院于1993年4月16日《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》中指出，人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当实行数罪并罚。但是在97刑法生效后，笔者以为同种数罪是否并罚，不应一概而论，而应根据罪责刑相适应原则，区别对待，做到罚当其罪。

根据我国法律规定，数罪并罚的前提必须是行为人犯有数罪即同一行为人犯有实质的数罪或独立的数罪。如果漏罪与前罪是同一种罪，应当认定为连续犯，按一罪处罚，除非法定并罚，一般不应数罪并罚。其次，从司法实践看，对同种漏罪一味数罪并罚，会出现罪刑不相适应的情况。第一，若前罪和漏罪属同种罪，数罪并罚，其法定刑将相应提高。例如，甲因犯伪造公司印章罪被判处有期徒刑三年，在服刑期间，发现其在判决之前还曾经伪造过其他一枚公司印章，也应判处有期徒刑三年。这样，法院应在三年以上六年以下量刑。然而，由于甲在判决前连续实施了两个伪造公司印章的行为，是一种连续犯罪，其最高刑期只能是有期徒刑三年，这样，就会侵犯被告人的合法权益；第二，若前罪和漏罪属同种罪，且为分档量刑之罪时，就会出现放纵犯罪的情况。例如，甲因奸淫两名幼女被判处有期徒刑十年，在刑罚执行过程中，发现其在判决前还曾经奸淫过其他两名幼女。这时，若按数罪并罚的原则，对两个强奸罪并罚，其刑期总和最高也只是二十年有期徒刑。然而，甲连续强奸四名幼女，是一种连续犯，属一罪。按照《刑法》第二百三十六条第三款第二项的规定，是可能判处无期徒刑或死刑的，这样无疑又放纵了犯罪。就本案而言，已审理查明被告人盗窃数额为二千多元，另侦查中发现被告人还盗窃一万多元，两项合计还在同一量刑幅度内，不存在法定刑升格的情形，所以即便事后撤销前罪判决再并案审理，也不会放纵犯罪。

三、笔者的观点

综上，笔者认为，在引用《刑法》第七十条的时候，应视案件情况区别对待，对于发现的其他罪与已判决的罪属同种罪的，应当撤销前罪的判决，将前罪的行为和漏罪的行为合并共同审理，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期以内。但是如果以一罪论处明显违反罪责刑相适应原则的，则宜数罪并罚，从而避免放纵犯罪。当然，在刑罚的具体运用中，数罪并罚是一项重要的制度，这既是一个重要的理论问题，也是一个复杂的实际问题。要从根本上解决这一重要制度中的问题，不仅有待理论上进一步探讨，还需要将来立法上予以明确规定。

原标题：同种数罪应否并罚——对白海亮盗窃案件的评析意见

作者：拓润前  子洲法院刑事庭

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