【案情】

1997年，王某某（已判刑）系原H行署驻济南办事处主任，被害人李某某系该办事处的会计，被告人韦某某系该办事处的司机。王某某从办事处账户转储10万元到个人储蓄账户，会计李某某发现这一问题后询问王某某，王某某谎称不知道。王某某为了掩盖这10万元被自己拿了的事实，到检察机关举报李某某贪污10万元，并虚构了“从李某某处拿走存折，并打了10万元的借条”。为了印证自己举报的客观真实性，王某某指使韦某某向检察机关作证时说“三人去省投资银行办理十万元存折的事”。

1997年3月份，被告人韦某某受王某某指使及诱导，按王某某捏造的事实，向检察机关提供虚假证言，致使李某某于1997年3月11日被原H市人民检察院以涉嫌贪污罪立案侦查并宣布刑事拘留，限制人身自由7天，并对其住所、物品等采取搜查、扣押措施。后因事实不清、证据不足，原H市人民检察院于1999年6月14日撤销案件。1997年3月份以后，李某某多次到公安机关报案，要求追究韦某某的刑事责任，但公安机关未予立案。

【审理】

山东省H市M区人民法院经审理认为，被告人韦某某在检察机关立案侦查李某某贪污行为时，受他人指使、诱导，将他人捏造的事实，向检察机关故意作虚假证明，意图陷害他人，其行为已构成伪证罪。公诉机关指控被告人韦某某犯诬告陷害罪罪名不当。被告人韦某某的犯罪行为未超过追诉时效。根据被告人韦某某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零五条、第七十二条、第七十三条之规定，以被告人韦某某犯伪证罪，判处有期徒刑一年缓刑一年。

被告人韦某某不服一审判决，向山东省H市中级人民法院提起上诉，上诉理由为“其没有捏造事实，没有主观作伪证的故意，其行为情节轻微，不构成犯罪；本案已过追诉时效”。

山东省H市中级人民法院二审查明的事实与一审相同。

山东省H市中级人民法院二审认为，原审法院在审理过程中，违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判，应撤销原判，发回山东省H市M区人民法院重新审判。

山东省H市M区人民法院重新审理认为，被告人韦某某的行为构成伪证罪，其犯罪已过追诉时效。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第一款及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百八十一条第一款第六项之规定，裁定本案终止审理。该裁定已发生法律效力。

【分歧】

本案的争议焦点有三：一是被告人韦某某的行为构成诬告陷害罪，还是构成伪证罪；二是本案应适用1979年刑法还是适用1997年刑法；三是被告人韦某某的犯罪行为是否已过追诉时效。

在办案过程中，共有三种观点。

第一种观点认为被告人韦某某受他人指使，捏造事实诬告陷害被害人李某某，意图使其受到刑事追究，并导致李某某被限制人身自由7日，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百四十三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诬告陷害罪追究其刑事责任。该行为未过追诉时效，本案应适用1997年刑法。

第二种观点认为：一是被告人没有主动到司法机关报案，没有捏造全部犯罪事实，仅是在接受询问时，对相应了解的情况进行说明，没有致使受害人受到法律追究的故意，不构成诬告陷害罪。本案已过追诉时效，被告人不应再受到法律的追究。本案应适用1997年刑法。

第三种观点认为：被告人韦某某的行为构成伪证罪。本案应适用1979年刑法。因公安机关应立案而未立案，被告人韦某某的犯罪行为已过追诉时效。

【评析】

笔者同意第三种观点，理由如下：

第一，被告人韦某某的行为构成伪证罪。伪证罪是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。诬告陷害罪是指捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。

伪证罪与诬告陷害罪的主要区别：一是伪证罪的主体是特殊主体，即证人、鉴定人、记录人、翻译人；诬告陷害罪的主体则是一般主体。二是伪证罪的行为是在侦查、审判中发生的；诬告陷害罪的行为是立案侦查之前实施的，且是引发案件侦查的原因。三是伪证罪是通过作虚假证明、鉴定、记录、翻译等手段实现的；诬告陷害罪则是作虚假的告发。四是伪证罪只是在个别与案件有重要关系的情节上，提供伪证；诬告陷害则是捏造了整个犯罪事实。五是伪证罪的目的可能有两种：既可以是诬陷他人，也可以是包庇罪犯；诬告陷害罪的目的只能是陷害他人，使无罪者受到刑事处分。

就本案而言，韦某某不是主动告发李某某的人，在检察机关调查时系证人身份，通过做虚假陈述，就王某某告发李某某贪污行为中的一个关键事实进行证明，导致李某某受到刑事追究，主观动机上有诬告李某某和包庇王某某的双重意思，不是全部犯罪事实的捏造者，其行为应认定为构成伪证罪而非诬告陷害罪。

第二，本案应适用1979年刑法。本案行为发生在1997年9月30日之前，按照“从旧兼从轻”的原则，首先将新旧刑法之间关于伪证罪的规定进行对比。

1979年刑法第一百四十八条规定，在侦查、审判中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑。而1997年刑法第三百零五条规定，在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

对比79年刑法和97年刑法可以发现，1979年刑法对伪证罪的处罚较轻，本案应适用1979年刑法第一百四十八条。原审判决适用1997年刑法第三百零五条之规定，属于适用法律错误。

第三，被告人韦某某的犯罪行为已过追诉时效。我国刑法第十二条第一款规定了“从旧兼从轻”原则，其实质是在对被告人追究刑事责任时应采取有利于被告人的原则，这不仅体现在定罪量刑方面，还应体现在决定被告人刑事责任有无、罪行轻重的各个方面，如追诉时效、自首、立功、累犯、减刑、假释等。

就本案而言，被告人韦某某的伪证行为发生在1997年3月份，按照1979年刑法第一百四十八条之规定，其法定最高刑为二年，其追诉时效是五年（1997年3月至2002年3月）。被害人李某某于1997年3月份之后，多次向公安机关报案，要求追究韦某某的刑事责任，但公安机关未予立案。根据1997年刑法第八十八条第二款规定：“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”那么，1997年刑法的这一规定是否适用于本案呢？对此，《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第一条规定：“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。”这一规定明确排除了1997年刑法第八十八条第二款对本案的适用，而修订前的刑法第七十七条规定的是“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制”。也就是说，在1979年刑法中，“不受追诉期限的限制”的情形仅限于“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判”这一前提条件。

本案中，由于公安机关没立案，所以无从谈起采取强制措施，更谈不上韦某某逃避侦查或者审判。因此，对于被告人韦某某在1997年9月30日前实施的伪证犯罪行为，被害人在追诉期限内提出控告，司法机关应当立案而没有立案的，仍然受到追诉期限的限制；因本案已超过追诉期限，依法不得追究被告人韦某某的刑事责任。

参考文献

1、最高法公布刑事指导案例第174号，《刑事审判参考2002年第2辑·总第25辑》——《沈某挪用资金案--追诉时效也应适用从旧兼从轻原则?》。

2、高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版。

3、林山田：《刑法通论》（上册），台湾大学法律系1998年增订六版。

（作者单位：山东省菏泽市中级人民法院）

原标题：应立案而未立案的追诉期限适用从旧兼从轻原则

来源：法律教育网

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