一、证人、鉴定人出庭作证的条件设置问题

依照修改后刑诉法第一百八十七条第一款的规定，证人出庭作证应符合三个条件：对证言有异议；该证言对定罪量刑有重大影响；法院认为有必要出庭作证。其中，第三个条件显得多余且法院自由裁量空间太大。司法实践中，当控辩双方均对证言有异议且认为该证言对定罪量刑有重大影响而申请法院通知证人出庭，但法院却认为证人没有必要出庭作证的，该如何处理？这导致《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第三百九十三条第四款、第五款的规定形同虚设。鉴定人及有专门知识的人、侦查人员出庭作证的，也存在同样的问题。

二、侦查人员（警察）出庭的身份问题

修改后刑诉法第五十七条第二款规定了侦查人员应就取证合法性出庭说明情况；第一百八十七条第二款规定了人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用普通证人出庭作证的规定。这两条关于侦查人员出庭的规定是有区别的：第五十七条第二款规定的是“出庭说明情况”，出庭身份并不明确，而第一百八十七条第二款规定的是“作为证人出庭作证”。那么，侦查人员就取证合法性出庭说明情况是否就是作为证人出庭作证？其出庭身份到底是证人还是侦查人员？对其“说明的情况”要否进行质证、认证？在英美法系国家，侦查人员可以作为控方证人被要求出庭作证，辩方也可以适时传唤侦查人员出庭作证。笔者认为，侦查人员“出庭说明情况”也应是证人的身份，侦查人员出庭是适格的证人。不同意侦查人员以证人的身份出庭作证的观点，主要是担心其身份有混同之嫌，既是侦查人员，又是证人，违背了同一诉讼中不能兼任两种诉讼身份的规则，故需要回避。但是，侦查人员在作为证人出庭作证时，他先前所承担的侦查职能已经结束，他出庭是仅就其收集的证据的合法性进行陈述，所以其以证人身份出庭作证不会影响案件的公正处理，对其“说明的情况”也应当进行质证、认证。

三、不出庭的法律后果问题

修改后刑诉法第一百八十七条第三款明确规定，对鉴定人拒不出庭的，鉴定意见不得作为定案的根据；但第一百八十八条第二款对证人拒不出庭的或者出庭后拒不作证的，仅规定予以训诫、拘留，未明确规定一定要排除其庭前的书面证言，可能导致控辩审三方对此种情形的证据是否排除存有争议。尽管《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百四十一条规定：对于经人民法院通知而未到庭的证人或者出庭后拒绝作证的证人的证言笔录，公诉人应当当庭宣读；对于经人民法院通知而未到庭的证人的证言笔录存在疑问、确实需要证人出庭作证，且可以强制其到庭的，公诉人应当建议人民法院强制证人到庭作证和接受质证。但是，对到庭后仍拒不作证的证人的庭前书面证言是否排除仍不明确。而《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十八条第三款规定：经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》由于附加了“法庭对其证言的真实性无法确认的”这一前提条件，所以也无法消弭对此种情形的证据是否排除的争议。

对有专门知识的人出庭，修改后刑诉法第一百九十二条第四款规定了适用鉴定人的有关规定，即在法律上把有专门知识的人视为鉴定人，但他又不是真正的鉴定人。那么，对只愿出具审查意见而不愿出庭的有专门知识的人如何处理？对其审查意见要否排除？笔者认为，其提出的审查意见可以作为定罪量刑的参考，不应一律排除。但是，如果控辩双方对有专门知识的人出具的审查意见仍有异议，且法院认为有必要出庭的就应当出庭，否则，其提出的审查意见不得作为定罪量刑的参考。

四、对证人（包括鉴定人及有专门知识的人、被害人及其近亲属）的保护问题

一是采取保护措施的具体机关不明确。修改后刑诉法第六十二条虽然规定了四项具体保护措施和一项概括性保护措施，并规定了公检法三机关应当采取一项或者多项保护措施，但由于没有具体明确哪项措施应由哪个机关采取，所以在不同的诉讼阶段可能导致相互推诿、扯皮、拖延的情况发生，并最终影响到对证人切实有效的保护。二是应当扩大公检法三机关主动采取保护措施的案件范围。根据修改后刑诉法第六十二条第一款及《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第七十六条、《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百零九条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第七十一条的规定，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属人身安全面临危险的，公检法三机关应当主动采取保护措施。这里的“等案件”一般被解读为与所列举犯罪具有相同或者相似危险性的犯罪案件。笔者认为，这样的规定范围太窄，不利于最大限度地保护作证人员的安全，应当扩大到所有案件，即只要在诉讼中履行了作证义务的证人，就有权获得公安司法机关的保护，而无论案件重大与否。三是“其他必要的保护措施”尚待进一步丰富完善。参照国外做法，还可考虑采取临时闭庭审理、紧急迁居、长期迁居、网络视频远程作证、单独作证、提供紧急通讯联络、提供安全住所、提供特殊警卫等措施。⑵四是庭下保护是证人保护问题的重点和难点。庭上保护不难，庭下保护不易。合理界定证人保护期限，持续履行对证人的保护职责直到危险消除是证人保护面临的最大难题。

牛律师刑事辩护团队编辑

牛律师刑事辩护网www.lawyer123.cn，依据最权威的法律法规，秉持最科学的刑辩技巧，坚持术有专攻成就刑事辩护品牌成功案例。为正在身陷囹圄或因犯罪即将追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人及亲友提供无罪、罪轻、减轻处罚的服务。牛律师刑事辩护精英团队，专注刑辩领域，案例成就金牌！

        服务热线：4006066148