2012年3月14日全国人大常委会通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，新《刑诉法》涉及的修改内容包括证据制度、辩护制度、强制措施、侦查措施、审判程序、执行、特别程序等。其中在证据章中，新《刑诉法》将原先法定7种证据形式变为8种，并将“鉴定结论”改为“鉴定意见”。鉴定最终结果这一称谓的改变，其实早在2005年《关于司法鉴定管理问题的决定》、2007年《司法鉴定程序通则》、2010年两个证据规定中就有所体现。但是在多年的司法实践中，依然没有改变鉴定意见一旦进入诉讼，其即被作为确定无疑的证据的局面。虽然新《刑诉法》将这种依据科学技术得出的证据材料仅仅作为一种意见性证据而改变其称谓，但其是否会转变“唯鉴定是从”的理念，恐怕还有待检验。
一、鉴定意见证据能力存在瑕疵
鉴定意见由于具有专业性，其常常被部分公安司法机关不加以任何质疑而径直作为认定案件事实的根据，导致错误的鉴定意见进入诉讼之中，并作为确定事实的根据。在实践中这已经证明产生了诸多冤假错案。这进一步验证了鉴定意见作为法定证据形式之一，其证据能力理应同其他证据一样，受到控辩双方和法庭的质疑，尤其是在各方不具备专门知识，对鉴定意见的正确与否无法单独判定的情况下，其证据能力更应当受到挑战，以防鉴定人成为“科学的法官”。
（一）司法实践表明鉴定意见证据能力存在疑问
鉴定意见证据能力的不足，在司法实践中的一个重要表现就是，许多不具备证据资格的鉴定意见进入诉讼程序，导致大量的、影响范围广的冤假错案发生。
1．多次鉴定、重复鉴定问题突出，且结论相互之间存在矛盾
如果只要是具有专门知识的人根据科学知识、经过鉴定做出的结论，就是正确的，就能作为认定案件事实的根据。那么，司法实践中对同一问题不可能同时出现多个相互矛盾的鉴定意见。但是，在实践中，不同鉴定机构对同一问题进行鉴定，往往会得出不同甚至相互矛盾的鉴定意见，并且这种情况不在少数。例如，曾经在社会上引起较大反响的“邱满囤诉汪诚信等名誉侵权案”即是一个明显的例子。在案件审理过程中，原告方先后向法庭出示3份由不同鉴定机构出具的鉴定意见，分别是河北省科委组织的鉴404号、商业部组织的科技鉴字013号文件；北京农业大学核磁共振实验室进行的鉴定：北京华夏物证鉴定中心的鉴定，其结果均为：所测试的样品均不含有氟乙酰胺及其化合物。此外，被告向法庭提供5份结论明显矛盾的鉴定，分别是：北京植保站对样品其成分的鉴定，北京市公安局刑侦处技术监督科对样品的化验，中国军事医学科学院对样品的化验，“国家农药质量监督检验中心”的化验，公安部二所对样品的检测，其结果均为：老鼠死因系该鼠药毒杀，鼠药中含氟乙酰胺。与原告提供的鉴定所得的结果截然相反。类似案例在实践中还存在很多。由此不难看出，鉴定意见不具有当然的证据能力。
2．错误的鉴定意见导致冤假错案的发生
除出现上述就同一问题存在多个相互矛盾的鉴定意见的情形以外，在司法实践中还会出现由于鉴定意见的错误而导致冤假错案发生的现象。例如，曾经轰动一时的“余某某案”即是显著的例子。1994年1月20日，湖北省农民佘某的妻子张某失踪，侦查机关在附近池塘里面发现一具女尸，京山县公安局经法医尸体检验认定，死者为该县雁门口镇农民张某。据此，侦查机关根据法医的认定结果，以及余某和张某平时的紧张关系而将犯罪嫌疑人锁定为佘某。之后，侦查机关以此为出发点进行侦查、检察院进行起诉、法院也予以审判，确定余某有罪。后因张某返回家中，佘某才得以昭雪。在此之后，无论是追责人员还是新闻媒体、社会公众，都将指责声指向刑讯逼供，法官错判等，却几乎没有任何人认为，这起错案发生的源头，就是技术人员对女尸的错误认定。假设，当初法医没有将女尸认定为张某，佘某还会被作为嫌疑人吗？这起冤假错案还会发生吗？进一步表明了鉴定意见在实践中不具有、也不应当具有当然的证据能力。
（二）鉴定意见自身特性表明证据能力存有不足
鉴定意见证据能力的不足，除在司法实践中可以找到其表象以外，其自身特性也表明鉴定意见不具有当然的证据能力。鉴定意见虽然是具有专门知识的人依据科学原理、规律并依严格程序做出的，但是其最终结论由于受各方面因素的制约，具有或然性。其中，最为明显的例子就是DNA检测。DNA鉴定已经成为一种常规措施被广泛运用，并被认为是一种行之有效的、可靠的手段，几乎不会受到法庭各方当事人和法官的质疑。然而，经DNA鉴定的结果不可能是100％，而只能是无限的接近，这个数值的最终结果只能是100％与偶合率v之间的差值。根据统计学观点，“两个无关个体偶然重合的概率虽然非常低，属于统计学上的小概率事件，在有限的试验中不会发生，但根据统计学原理，在无限次试验中小概率事件发生的概率为100％。也就是说，只要进行无限多次试验，终有一次，必然会出现偶然重合。”
（三）鉴定意见的技术标准也要求对其证据能力予以审查
鉴定意见证据能力还受到“对科学范围的界定”和“科学标准”两方面的限制：
1．科学的发展过程表明鉴定意见证据能力可能存有疑问
纵观科学技术的发展，都是经过“肯定——否定——否定之否定”的过程，也即科学发展过程就是一个不断对先前科学进行否定的过程。据此，现在被认为是正确的、科学的技术，在以后可能会被证明是错误的。因此，鉴定人依据目前科学技术做出的结论性意见，在将来可能由于其所依据的技术被推翻，而被证明是错误的。
2．科学技术的标准表明鉴定意见证据能力可能存有疑问
如上文所述，科学技术的发展是一个不断革新的过程，在这个过程当中，必然会存在多种不同的技术手段，而依据不同的手段，将可能会得出不同的鉴定结果。在何种情况下运用何种技术手段还存在一定争论。有学者认为，鉴定意见必须依据最新的科学技术成果，方能认定其证据能力；有学者认为，鉴定意见要具有证据能力，其必须依据成熟的、在实践中被广泛运用的科学技术；有学者认为，鉴定意见所依据的科学技术必须是为社会公众所普遍认可的；也有学者认为，这种科学技术必须是为法官所认可的。总之，鉴定人对案件事实中的专门性问题进行鉴定，当存在多种不同科学技术的情况下，应采用何种技术由鉴定人自行决定，且其所得出的结果也存在一定差异。进一步验证鉴定意见的证据能力在一定程度上存在疑问。
（四）刑事诉讼证明标准表明其证据能力存在欠缺
所有经法庭查证属实的证据，要对某一案件事实发挥证明作用，必须达到一定的证明标准。在刑事诉讼中，由于对当事人的权利义务影响巨大，因而其证明标准最为严格。新《刑事诉讼法》第53条明确刑事案件的证明标准为“排除合理怀疑”。然而，在司法实践中，证据与证据之间，包括鉴定意见与鉴定意见，鉴定意见与其他证据之间，都可能存在矛盾，这表明其中必有某项或者某几项证据不具备证据能力。如在张某某故意伤害一案中，⑶犯罪嫌疑人张某某造成被害人轻伤。对于犯罪嫌疑人是否已满16周岁达到刑事责任年龄，诉讼中先后出现三种不同的证据：（1）张某某的身份证、常住人口基本信息及当地派出所出具的户籍证明，证实张某系1989年5月1日生，已满18周岁，（2）当地派出所出具的情况说明、当地村民委员会证明、张某某就读小学毕业证、就读初中新生名册、张某某父亲证言，证实张某某出生于1991年5月，即张某某犯罪时已满16周岁不满18周岁；（3）上海体育科学研究所出具的骨龄报告书，提示张某某摄片时（2008年6月18日）的实际年龄应在14周岁6个月至15周岁6个月之间，即张某某犯罪时不满16周岁。
在本案出示的三项证据中，上海体育科学研究所出具的鉴定意见认为张某某未达到16周岁，与前两项证据存在明显矛盾，直接影响行为人是否构成犯罪。在此情况下，法庭不应当直接赋予骨龄鉴定意见特殊的证据能力，而应当结合案件中的其他证据对上述三项证据进行综合审查，从而认定事实。事实上，在本案中，检察机关最终以第二项证据（即年满16周岁不满18周岁），对行为人提起公诉，法院最终也采纳了检察机关的证据。据此，在该案中，骨龄鉴定意见则不具备证据资格，而排除在诉讼程序之外。
综上所述，无论是从司法实践角度和鉴定意见自身特性角度来看，还是从刑事诉讼证据理论角度来看，鉴定意见都不具有比其他形式证据更特别的证据能力。公安司法机关在对鉴定意见进行审查之时，不应当直接肯定其能作为认定案件事实的根据，而应同其他形式证据一样，必须经过严格的程序审查方可作为最终决定。
二、域外刑事鉴定意见证据能力保障的启示与借鉴
无论是英美法系国家对专家证人证言证据能力的保障，还是大陆法系国家对“法官辅助人”提供的鉴定意见的证据能力的保障都十分完善。我国诉讼程序具有大陆法系的传统，但不同于法德等传统大陆法系国家，而具有众多学者所提出的“超职权主义”的意味。随着我国司法改革的不断推进，又增添较多当事人主义的因素。据此，域外的丰富实践经验对我国具有一定的借鉴意义，但由于传统法律文化、法律思维、国情等的不同，我们在借鉴相关经验的同时，要直面对我国诉讼的挑战。
（一）两大法系鉴定意见证据能力保障评析
英美法系国家为当事人主义模式，在对鉴定意见证据能力的程序性保障过程中，强调控辩双方的主体性地位，专家证人由控辩双方自行聘请，且专家证人只需具有解决该专门问题的知识即可，不必取得特定资质，范围较广。对专家意见证据能力的审查，主要由控辩双方在法庭上对其进行质证，以判定专家证言是否具备证据能力。但是在当事人主义模式下，当事人一般都会寻找有利于自己的专家证人，据此专家证人提供的鉴定意见往往带有明显的倾向性，甚至出现多个意见相互矛盾的专家证人，从而影响陪审团对案件事实的看法，导致诉讼无辜拖延。因此，英美法系的专家证人制度，虽然能够充分体现对当事人权利的保障，但其有可能对诉讼效率、诉讼的公正性造成一定的影响。
大陆法系国家以职权主义为中心，法官在诉讼过程中具有积极作用，主导诉讼活动的进行，更加注重的是实体性公正。对于鉴定机构和鉴定人的范围，都是由法院进行编制造册，只有在名册范围内的鉴定机构和鉴定人方可接受委托，进行鉴定，其范围较为狭窄。由法官在名册范围内聘请鉴定人进行鉴定，因此其证据能力往往很难受到质疑。在对鉴定意见的审查方面，法官对鉴定的启动，鉴定人的资格、选任到鉴定意见的质证等都处于主导地位。虽然法官处于优势地位，由其进行自由心证：但是在法庭中具有多种诉讼、庭审规则对鉴定意见的证据能力进行规制，如直接言辞原则、宣誓原则等，这在一定程度上限制了法官的自由裁量权。
（二）两大法系国家的程序性保障措施对我国的启示
在我国对鉴定意见证据能力的审查还存有一定缺陷的情况下，借鉴两大法系国家的做法，将有利于我们较快、较完善地构建程序性保障措施。
1．对鉴定人资格的审查。从两大法系国家有关鉴定人的资格来看，其核心内容都是鉴定人必须具有某方面的专门职能，能够解决专业问题、帮助法庭对案件有清晰的认识。从而从鉴定的源头上，保障其具有相应的证据能力。在我国，目前法庭对鉴定机构和鉴定人资格的审查程序还比较混乱。根据2005年《关于司法鉴定管理问题的决定》，鉴定人必须在司法行政部门取得批准之后，方可执业。否则，其出具的鉴定意见不具备证据能力。因此，控辩双方和法庭有必要加强对鉴定人是否有解决专业问题的能力、即是否具有相应资质进行审查。
2．鉴定意见庭前的充分告知。在法院对案件进行庭审之前，将鉴定意见告知控辩双方，有利于控辩双方发现鉴定中存在的问题，辨明其是否具有相应的证据能力，是否最终能够作为认定案件事实的依据。因此，两大法系国家都确立了完善的鉴定意见告知制度，在庭前就要求控辩双方或者是法官将用作证据使用的鉴定意见予以出示，出示的范围包括最终结果、鉴定程序、鉴定人等相关内容。根据我国《刑诉法》的规定，侦查机关只需将用作证据使用的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。对于鉴定的程序、鉴定人、鉴定机构等最可能影响其证据能力的事项却不加以任何告知。这势必影响法庭对其证据能力的审查。
3．对鉴定意见的充分质证。两大法系国家对鉴定意见的质证规定了严格的质证审查程序，并有完善的措施与之相匹配。然而，鉴定意见在我国却出现了弱质证化现象，控辩双方对鉴定意见几乎不加以任何质证，而直接作为认定案件事实的依据，尤其是对于一些具有高资质的鉴定人出具的鉴定意见，更是受到各方的一致认同。这势必影响双方对鉴定的审查，对于鉴定中存在的一些问题无法清晰的认识，从而难以保障该结论对事实的认定功能。据此，我们应当完善法庭各方对鉴定意见的充分质证制度，健全相关配套措施，如专家辅助人制度、强制出庭作证制度等。
4．鉴定人责任的承担。两大法系国家对鉴定人违反法律行为都制定了实体性和程序性两方面的制裁措施。然而，在我国司法实践中，对鉴定人违反规定的后果都不够明确，尤其是在程序性后果方面。虽然2012年新《刑诉法》对鉴定人违法行为规定了一定的法律后果，如鉴定人拒不出庭作证的，其鉴定意见不得作为认定案件事实的依据等，但新《刑诉法》有关规定依然存在较大随意性，无法完全限制法官自由裁量权，恐怕对鉴定意见证据能力的保障依然存在较大障碍。
（三）两大法系国家的程序性保障措施对我国诉讼的挑战
虽然两大法系国家的程序性保障措施对我国具有积极借鉴意义，但我国与两大法系国家在诉讼理念、法律文化传统等方面都存在很大不同。对于两大法系的经验不能简单的照搬过来，而必须符合我国特殊的司法情境，使其能够在我国司法实践中顺利运行，以保障鉴定意见的可靠性。
1．诉讼成本的增加与效率的降低。英美法系国家强调对当事人权利的保障，只要是当事人提出请求，法官就会允许专家证人出庭。在大陆法系国家，虽然是作为法官辅助人，但根据直接言辞原则的要求，鉴定人也应当于庭审之日出庭，向法庭提供证言。然而在我国，司法资源的有限性已经同案件数量的急剧增长形成了内在矛盾。体现在鉴定方面，我国目前尚没有保障全部鉴定人都出庭的可能性：一方面，我国诉讼案件快速递增，诉讼资源难以保障在如此多的案件中，如此多的鉴定人出庭作证，另一方面，在一些案件中要求鉴定人出庭作证，并不能对案件的定罪量刑起到重要作用，鉴定人出庭意义不大。因此，在我国目前司法实践中，要保障全部的鉴定人均出庭作证，不仅会导致我国诉讼成本的增加，无法集中人力、物力、财力对重大、疑难案件进行处理，而且会降低诉讼的效率。因而，在对鉴定意见证据能力的审查程序中，我们有必要在诉讼成本与诉讼效率之间找到一个合理的结合点，保障公正和效率实现的最大化。
2．鉴定的滥用。英美法系国家的专家证人制度，双方当事人为获得利己裁判，在聘请专家证人时往往具有倾向性，会寻找对自身有利的专家出庭。这虽然可以最大限度地保障当事人权利，但这也会造成法庭对事实的误判。如果照搬专家证人制度，在我国实践中可能会出现委托人为获得利己裁判，使用各种不当手段影响鉴定结果的现象。另外，多次鉴定、重复鉴定现象还可能加剧。另一方面，从鉴定机构和鉴定人自身利益方面来讲，他们或是出于开拓案源、或是出于对犯罪嫌疑人进行追诉（尤其是侦查机关自身设立的鉴定机构）等目的，往往会做出具有倾向性的鉴定意见，最终对判决结果造成影响。
3．法庭对鉴定意见的采信。法庭对鉴定意见的采信包括法庭是否有能力对其进行审查以及采信标准等。在英美法系国家中，由于认定事实的陪审团没有专业知识，因此，立法者制定了一系列完善的证据规则保障专家证言的证据能力。同样，在大陆法系国家中，为限制法官自由裁量权也制定了完善的采信体系。然而，在我国并没有完整的证据规则体系，即使两个《证据规定》的发布、新《刑诉法》的实施，但对于鉴定意见证据能力审查的规定还是比较宽泛，缺乏操作性。此外，在法庭对鉴定意见的审查方面，控辩双方和法官之所以要聘请鉴定人进行鉴定，就是因为他们没有解决此问题的能力。因此，要对其证据进行审查，恐怕是强人所难。2012年新《刑诉法》第192条规定，双方可以聘请有专门知识的人就鉴定意见提出意见，但对于“有专门知识的人”的诉讼地位、出庭程序等都没有加以明确，势必影响其实践操作。
综上所述，无论是英美法系国家的专家证人制度，还是大陆法系国家的法官辅助人制度，对于其证据能力的审查都形成了各具特色的体系。我国无论是在诉讼理念、法律传统还是在诉讼模式等方面都具有与两大法系国家不同的特点。因此，在对鉴定意见证据能力的程序性措施予以完善之际，既要借鉴两大法系国家优秀的经验，又要充分考虑我国具体的司法实践情境，使得采取的具体措施能够在司法实践中得以执行，具有可操作性，以确保证据能力的真实、可靠。
三、完善鉴定意见证据能力的程序性保障
新《刑诉法》对鉴定有关问题也进行了规定，包括对鉴定称谓的改变、对鉴定人出庭作证的限制、对专家辅助人的规定、对鉴定人的保护等内容。新《刑诉法》有关鉴定内容的修改，对鉴定意见证据能力的保障将起到重要的推进作用，但是尚存在很大不足，尤其是在程序性规定方面，还存在需要完善之处。
（一）明确鉴定人应出庭作证的范围
鉴定人于审判期日在法庭对鉴定意见进行释明、接受双方的质询，是对其证据能力进行审查的核心环节。但实践表明我们不应当、也无法确保所有的鉴定人都出庭作证。例如，鉴定人所证明的专门性问题不是解决被告人刑事责任的关键性事实，在该情况下，鉴定人即没有出庭必要。因此，我们有必要在刑事案件中保障对案件事实认定起关键作用的鉴定人出庭。新《刑诉法》第187条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。”该条是对鉴定人出庭范围的限制，但新《刑诉法》对鉴定人出庭范围的规定存在一定不足。首先，对于控辩双方而言，出于对不当诉讼利益的追求，可能会对不利于自身的鉴定意见随意提出异议。其次，从法官角度而言，为了尽快终结诉讼，或出于对被告人进行追诉等不正当目的，而任意决定鉴定人是否“有出庭必要”，从而不适当地控制诉讼的进程和结果。⑷据此，本文认为，我们对鉴定人出庭的范围应当作出明确的规定，即明确哪些案件中鉴定人应当出庭，以最大范围内限制法官自由裁量权。
结合域外立法经验及我国部分地区实践，笔者认为，以下案件中的鉴定人应当出庭：（1）性质特别严重的案件，包括被告人可能被判处死刑、无期徒刑的重大复杂案件，被告人为盲、聋、哑人的案件；（2）未成年犯罪案件，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或其它严重危害社会的犯罪案件，其中鉴定人对案件定罪量刑有较大影响的；（3）疑难案件，即被告人不服指控，对有异议，且该鉴定意见对定罪量刑有重大影响的案件；（4）鉴定意见对被告人是否具有自首、立功及其他对定罪量刑有重大影响的情节，而控辩双方对此存有争议的案件；（5）二审中，一审判决所采信的重要鉴定人提供证据出现反复，或者二审期间发现新的证据，与一审判决中所采信的鉴定意见有重大矛盾的案件；（6）外国人犯罪的案件；（7）其他鉴定人有必要出庭的案件。最后一款一方面可以赋予法官自由裁量权，另一方面，在必要的情形下，立法者可以通过司法解释的方式，对鉴定人应当出庭的范围进行明确。当然，即使是应当出庭的关键鉴定人，法律也应当允许在特定情形下其可以不出庭。如因自然灾害等不可抗力或意外事件，在法庭开庭审理期日无法到庭的；关键鉴定人死亡的；经控辩双方统一宣读鉴定意见的等。总之，如果鉴定人为关键鉴定人，且不具备可以不出庭的情形，那么其在接到合法通知以后，应当按照要求准时出庭。否则，鉴定人将承担不利后果。
（二）明确鉴定人不出庭作证的程序性后果
“从程序性制裁对刑事诉讼活动的影响来看，程序性制裁所体现的是一种典型的纯粹程序主义的制裁方式，也就是只要程序存在错误，则受该错误直接影响的结果即告无效。”⑸程序性后果已经逐渐成为制裁程序性违法的有效手段。要保障鉴定意见的证据能力就必须对鉴定人的程序性违法事项采取程序制裁手段。
1．补偿性程序性后果。是指在鉴定人不出庭作证的情形下，采取某种补偿性的措施，以弥补鉴定人不出庭所带来的后果。这些措施可以包括重新鉴定或者补充鉴定、变更强制措施、对鉴定人采取一定的强制措施等。第一，对鉴定人采取一定的强制措施。笔者认为，法庭应在做出决定之前，应对其采取一定的程序性措施，只有在采取强制措施鉴定人仍不到庭后，法庭方可根据情节的轻重做出不同的决定。第二，变更对被告人所采取的强制措施。如果鉴定人无正当理由拒不出庭的，在公安司法机关采取了一定强制措施的情形下，会导致被告人因并非自身的原因而遭受不利益。对此，法庭应做出变更强制措施的决定。第三，重新鉴定或者补充鉴定。对于重新鉴定和补充鉴定，笔者认为，应当将其作为鉴定人不出庭作证的一项程序性后果。
2．惩罚性程序性后果。是指鉴定人不出庭作证，在情节特别严重的情形下，对控诉方的行为进行严惩。这些措施包括：发回重审：排除鉴定意见等。第一，发回重审。发回重审是针对第二审程序而言的。如果应当出庭的鉴定人没有出庭，意味着辩方无法对不利己的鉴定意见进行质证，从而“剥夺或限制了当事人的法定诉讼权利”，也势必会对审判的公正性造成严重影响。因此，二审法官可以做出发回重审的裁定。第二，排除鉴定意见，禁止重新鉴定或者补充鉴定。鉴于该决定的严重性，并有可能使犯罪行为人逃避刑罚，本文认为，该决定应满足特定条件：（1）鉴定意见是控诉机关所出具的。为防止行为人利用鉴定人不出庭获得不当诉讼利益，应禁止该决定适用于辩护方提供的鉴定意见。（2）所涉罪名较轻、社会影响较小。对于性质较恶劣，或影响较大的案件，由于犯罪所造成的后果严重，在鉴定决定对定罪量刑不起决定作用的情况下，法庭可委托进行重新鉴定，而不能决定排除鉴定意见。（3）重新鉴定或者补充鉴定会对诉讼进程的推进产生严重阻碍。
（三）完善专家辅助人程序
由于控辩双方和法官都缺乏相应的专业知识，因此，即使鉴定人出庭，控辩双方也难以对其进行有效质证。据此，我们有必要确立专家辅助人制度。新《刑诉法》第192条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有关专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”这是专家辅助人制度在我国《刑诉法》中的首次确认，有利于法官和控辩双方对鉴定意见证据能力的审查。然而新《刑诉法》的规定不足以满足“有专门知识的人”出庭的要求。
1．诉讼地位。首先，专家辅助人是以自己的专业性知识帮助当事人对鉴定人进行质询，就如同律师以自己的法律专业向当事人提供法律帮助一样，不能因为是当事人聘请的，就认为其具有附属性。其次，任何一个诉讼参与人在诉讼中只具有一项诉讼职能，而不可能同时履行两项或两项以上的诉讼职能。因此，认为专家辅助人具有身份二重性的观点存在一定的不足。最后，专家辅助人不是证人。因为证人所了解的事实，必须是在案发过程中所知晓的。其身份具有不可替代性、优先性。但专家辅助人并不是以自己所感知的案件事实，而是以自己的专业技术知识对鉴定人进行发问。两者在知晓案件事实的时间上、作证的方式和内容上都存在显著区别，并且如果具有专门知识的人，同时又知道案件具体情况的，应当作为证人，而排除专家辅助人的身份。据此，笔者认为，专家辅助人是独立的诉讼参与人，具有独立的诉讼地位。
2．专家辅助人的权利义务。为方便专家辅助人能够顺利履行自己的职责，其应享有配套权利：了解与鉴定事项有关的案件事实的权利，对鉴定意见进行质询的权利：与鉴定人进行对质的权利：获得相应报酬的权利，包括误工费、车旅费、食宿费等：拒绝接受委托的权利等。另外，专家辅助人也承担一定义务：帮助当事人对鉴定意见提出质询的义务，接受询问的义务，保证其所依据的科学技术、知识具有真实性、客观性的义务；不得阻碍诉讼顺利进行的义务，保守所知晓的国家秘密、个人隐私及商业秘密等。
3．专家辅助人出庭程序。在明确了专家辅助人的诉讼地位、权利义务以后，立法还必须明确相关程序，包括启动、时限、费用的承担、出庭方式等内容。（1）专家辅助人的启动。专家辅助人在诉讼职能上与辩护人具有一定的相似性，因此，在一般情形下，专家辅助人应当由当事人自行聘请或委托。如果法院对鉴定意见需要专家帮助其解决的，可以将其吸收为专家陪审员。（2）启动时间。笔者认为，在知晓诉讼中有鉴定意见之后，当事人就可以聘请专家辅助人。此外，新《刑诉法》第192条规定，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。可见，如果当事人认为诉讼中的专门性问题需要委托专家对其证据能力进行质询的，也可以再行委托。（3）专家辅助人费用的负担与出庭程序。至于专家辅助人的费用，应当同律师费用一样，由委托辅助人的当事人自行负担。对于法庭根据法律援助，为当事人聘请的辅助人，其费用应当由国家财政予以负担。至于专家辅助人出庭程序的关键在于明确其是否可以参与庭审，进行旁听。辅助人参与庭审可以帮助其对鉴定所涉及的案件事实有更清晰的认识，从而有助于其对鉴定意见证据能力向鉴定人进行质询。因此，笔者认为，专家辅助人可以参与庭审旁听。
（四）其他综合性配套措施
除上文所述鉴定人强制出庭作证程序、专家辅助人程序以外，对于保障鉴定意见证据能力的程序性措施还应当配套以鉴定程序、鉴定意见告知程序、屏蔽作证程序等。
1．规范鉴定意见的启动程序
我国司法鉴定的启动权归属于公安司法机关，而权利受影响的当事人反而并不具有鉴定程序启动权。这可能导致在司法实践中，侦查机关为了获取不正当诉讼利益进行鉴定，向法庭出具“倾向性”的鉴定意见，从而致使其证据能力存有疑问。笔者认为，刑事诉讼应当赋予当事人鉴定的启动权，这样“一方面可以避免公检法机关鉴定启动决定权因其不作为而被滥用，案件事实因无法认定或不清而被错误处理，另一方面，也可以使犯罪嫌疑人、被害人及其辩护人、诉讼代理人申请公检法机关启动鉴定的权利得到维护，充分保护当事人的诉讼权利。”⑹
2．完善鉴定意见告知程序
无论是1997年《刑诉法》还是2012年新《刑诉法》，都只规定将用作证据使用的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人，而对于更为关键，甚至是更能使双方质疑其证据能力的鉴定人有关情况、鉴定程序、鉴定材料选取等内容是否应当告知都没有明确，这对于双方，尤其是处于不利地位的辩方当事人而言，并不利于对不利己的鉴定意见在庭前就能充分质询，而该鉴定意见可能对其定罪量刑造成实质性影响。据此，笔者认为，立法者应当明确侦查机关应当将鉴定意见有关的所有内容告知犯罪嫌疑人、被害人，对于当事人提出的、需要了解的其他有关事项，在不违背法律和不存在有碍侦查的情况下，应当予以告知，包括：鉴定的启动、委托，鉴定机构和鉴定人的资质，有无回避的情形，鉴材的选取、保存，鉴定程序，鉴定的最终结果等等。另外，对于公安司法机关对鉴定意见的告知程序、对侦查机关未履行告知义务的后果等也应当予以明确。
3．完善屏蔽作证程序
屏蔽作证包括物理屏蔽和视频技术屏蔽。物理屏蔽，是指在法庭中设立屏风，由鉴定人在屏风后作证或者用面具等方式遮盖鉴定人脸部等。视频技术屏蔽，是指鉴定人不出现在法庭里，而是在特定的作证室内，通过视频方式作证。2012年新《刑诉法》第62条规定对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件鉴定人可以采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施。这一条文首先适用范围较窄，仅仅适用于危害国家安全犯罪等4类案件，且仅适用于人身安全面临危险的案件，对于其他性质案件，或者是对侵犯财产权利的案件则不适用。其次，仅对屏蔽作证的方式做了原则性的规定，而对具体操作程序等未加以明确，可能导致实践操作不顺畅。对此，笔者认为，有关部门应当通过立法解释、司法解释的形式将屏蔽作证的范围扩至4类案件以外，并将可能造成鉴定人及其近亲属财产权利损失的案件纳入保护范围。其次，在程序启动方面，作为安全保障的义务机关，公检法在鉴定人人身、财产权利可能遭受侵害的情况下可以自行决定启动该程序。鉴定人也可以在权利面临侵害的情况下，主动向公安司法机关提出保护的申请。最后，在屏蔽作证程序方面，为真正充分发挥屏蔽作证功能，法官在开庭前应当在当事人不在场的情况下，核对鉴定人身份并做好笔录；在开庭审理阶段不再对鉴定人身份进行审查。其余有关对鉴定人的质证程序，只须参照一般鉴定人出庭作证程序即可。
诉讼证明方式先后历经神明裁判、口供裁判，以及证据裁判三阶段。在证据裁判中，因为具有自然科学和工程技术的因素，更能客观地证明案件事实，鉴定意见在刑事诉讼证据中的地位已经逐渐提高，并有逐渐取代口供成为“证据之王”的趋势。但也正是因为鉴定意见包含自然科学和工程技术的因素，双方当事人以及法庭都无法通过自身专业进行判定，我们更应当对其证据能力进行严格审查，并采取有力措施从宏观和微观角度对其证据能力形成立体保障，以防不具备证据能力的鉴定意见最终作为认定案件事实的根据，也防止鉴定人逾越法官职权，成为法官背后的法官。从而保障法院最终裁判是出自于法官真实的意志表示，是其内心确信的外在表现。
原标题：刑事鉴定意见证据能力的程序性保障
来源：法律教育网
牛律师刑事辩护团队编辑
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