酌定情节与法定情节的区分

一、法定情节：

（一）从严情节：从重。

总则只有2个：

1、累犯（65条）；

2、教唆不满18周岁的人犯罪（29条第1款）。

（二）从宽情节：“可以”+“应当”均有，包含：从轻、减轻（在法定刑以下判处刑罚；刑罚规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚）、免除。

二、酌定情节

（一）犯罪主体方面的情节：前科、一贯之表现；

（二）犯罪主观方面的情节：犯罪后的态度、犯罪动机；

（三）犯罪客观方面的情节：犯罪对象、犯罪手段、犯罪的时空和环境。

三、二者应该如何适用

（一）“应当”优于“可以”：“可以”优于“酌定”；

（二）案件中的情节优于案件外的情节；

（三）同时存在数个从严或者从宽情节只是，不能任意改变量刑情节所具有的功能；

（四）从宽和从严情节同时存在之时，要“先严后宽”不断修正宣告刑。而不能才粗简单的折抵之方法；

（五）多功能情节的（例如从犯），必须依法定顺序考量；

（六）禁止重复评价量刑情节。

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