口供在我国刑事证据体系中占有特殊地位，且实践证明非法获取口供是导致冤假错案的主要原因，因此，刑事诉讼法就非法证据排除，规制的重点是非法获取口供。“两高”司法解释，对非法口供的范围作了界定，将刑事诉讼法的原则性规定具体化为可操作的证据规则，本文拟对司法解释确立的口供排除规则以及相关问题进行分析，以帮助实务界正确理解和适用刑事诉讼法及其解释性规范，同时力图弥补解释规范中的缺漏与不足。
一、司法解释确立的关于非法口供的证据规则—“痛苦规则”
修改后的刑事诉讼法的第50条规定：“……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”由此，可以看出刑事诉讼法就证据收集方法限制，采取了可称为“宽禁止、严排除”的立法模式。即第50条规定禁止使用的非法方法列举范围较宽，威胁、引诱、欺骗均属法律“严禁”的取证方法，但排除方法限制较严。如就口供，仅列举“刑讯逼供”一种方法，其余即以“等”字概括。而就证言和被害人陈述，则列举“暴力”、“威胁”两种方法，其余亦以“等”字概括。采取这种立法模式的原因，是“威胁、引诱、欺骗”的方法与侦查审讯的“谋略”容易发生混淆，因此不宜不加区别地一律作为非法证据予以排除。[1]
“刑讯逼供”获取的口供应当排除，此无疑义，但“等”字如何理解，则是颇有争议的问题。2012年3月刑事诉讼法修正案通过后，对“等”字的解释大致三种意见。一是“等”就等同于、等效于“刑讯逼供”。这是实务界相当一部分人士的观点。意在严格限制排除范围，避免排除范围较宽而妨碍打击犯‘罪。二是“等”系其他“残忍、不人道、有辱人格的方法”，以及法律所禁止的“威胁、引诱、欺骗”的方法收集的证据。这是部分学者的看法。即以联合国反酷刑公约相关规范和刑事诉讼法第50条关于证据方法禁止的规定为依据，强调维护取证程序的正当性。三是“等”系其他严重违法，包括违法实施“威胁、引诱、欺骗等非法方法”收集证据的行为。是介于前两种观点之间的折中主张。
在2012年底出台的最高人民法院与最高人民检察院关于实施刑诉法的司法解释，对排除非法口供作了严格限制其范围的解释。如《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第95条规定：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’。”[2]两高解释精神一致，略有区别。鉴于法院是对证据合法性问题做出最终确认的裁判机关，这里主要根据最高法院的解释分析职务犯罪侦查中的非法取证禁止问题。
根据最高法院上述规定，就非法口供排除，提出了三个要件：一是采用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他与其相当的非法方法。这是非法口供的客观要件。二是使被告人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛和痛苦。这是非法口供的主观要件。三是迫使被告人违背意愿供述。这是非法口供的意志要件，也属主观要件。
把握上述三要件的关系，应当注意：其一，除肉刑或变相肉刑外的其他非法方法，不是一切不规范的审讯方法，而是限于与肉刑或者变相肉刑相当的非法方法，即这些方法必须达到“使被告人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛和痛苦”的程度。而这一程度要求，正是联合国反酷刑公约就酷刑所作的解释。[3]对此，最高检察院刑事诉讼规则第65条的解释更为直接：其他非法方法，是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供相当而迫使其违背意愿供述的方法。可见，非法取供的认定，不论其采用何种方法，关键在于具有使嫌疑人、被告人剧烈的疼痛和痛苦的效应。
其二，供述的自愿性虽列为认定要件，但其认定前提仍然是，使嫌疑人肉体上或精神上剧烈疼痛或痛苦。刑讯（酷刑）是为了逼供，由此获得口供当然是“违背意愿”的。如果没有采用达到剧烈疼痛或痛苦程度的方法，即使非自愿供述，也不能界定为“非法证据”。可见，供述自愿性依附于酷刑方法。因此，在司法实践的规范适用上并无独立判断意义，从而缺乏实际功用。这与国外将自白任意性即有罪供述的自愿性作为排除非法口供的标准有重要区别。[4]形成这种区别的一个原因，是作为口供排除规则基础的权利规则是否确立。自白任意性规则，以嫌疑人的沉默权为基础，凡是侵犯或实质上侵犯沉默权获得的口供属于非自愿口供而不能作为定案依据。而我国刑事诉讼法虽然已经确立了“不得强迫自证其罪”的一般法律原则，但并无具体实施规范，反而仍然保留了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定。对这条规定如何理解，以及该规定与不强迫自证其罪的原则是否存在冲突，刑诉法修改后一直有不同的看法。但新刑事诉讼法在保留上述“如实回答”的规范之后，还保留规定，与本案无关的问题，嫌疑人有“拒绝回答的权利”。依此逻辑，与案件有关的问题，嫌疑人应不享有拒绝回答的权利。因此，称我国目前确立了沉默权，即使是所谓“默示的沉默权”，也是易受质疑的，而且在实践中因有碍于打击犯罪也会受到抵制。可见，在这样的规范背景中，自白任意性，难以作为判定是否非法口供的独立标准或主要标准。
以上分析说明，嫌疑人“在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦”的标准，才是判定口供非法并予排除的关键，而方法要件与意志要件都依附于这一涉及人体感受的主观要件。而这一标准，也正是联合国反酷刑公约对“酷刑”所设定的判断标准。因此，相对于国外排除非法口供是以供述的任意性（自愿性）为中心建立排除规则，即“自白任意性规则”，我国排除非法口供的证据规则，可以概括称为“痛苦规则”，[5]或“酷刑规则”。
二、“痛苦规则”的理解和适用
“自白任意性规则”与“痛苦规则”是不同的非法口供排除规则。前者是以当事人的意志自由为基础，以自白的任意性即自愿性为中心进行评判；后者则是以当事人对于痛苦的耐受性为基础，以侵权的严重性为中心进行评判。前者强调的是“内心自由”的“内在标准”，后者重视的是形成痛苦源的肉刑、变相肉刑等方法的应用，即“外部的标准”。比较而言，“痛苦规则”的可操作性较强。因为外在标准比较容易辨识。而内在标准，即自由意志的妨碍较难判断。刑事审讯必然带有一定的对抗性与谋略性，被告认罪及做出供述通常都有不情愿甚至被迫的因素。[6]这种被迫性与自白任意性之间的关系如何把握，界限如何划分，常常是司法实践中的难题。在操作上，通常也需诸如是否采用了人身强制、言语胁迫等外部标准来作辨识。但自白任意性规则的合理性在于，一方面，它体现了尊重人权，即尊重涉案公民与外界沟通的选择权而不是将其作为客体予以强迫的人道主义原则和法治精神；另一方面，它因固守人的“意志内核”，更能反映现代刑事司法制度中非法口供的本质和核心，因而比较能够适应排除不同性质、不同形式非法口供的需要。例如采用威胁、引诱、欺骗，以及除刑讯逼供外的其他残忍、不人道、有辱人格的方法，迫使、诱使被告人违背意愿进行供述，只要达到一定程度，都可以将其判定为违背“自白任意性规则”而予以排除。而“痛苦规则”存在适用面较窄的局限性，即仅限于酷刑，而将其他违法、侵权甚至可能导致虚假供述的非法方法排除于口供排除规则之外。鉴于刑事诉讼法第50条列举了威胁、引诱、欺骗等非法方法为法律严禁的取证方法，而“痛苦规则”则将口供排除限定于“刑讯逼供”以及“等同于刑讯逼供”的方法，即酷刑方法，实际上限缩了刑事诉讼法规定的非法口供排除的范围。这种限缩性解释的主要原因应当是，重点防范刑讯逼供，避免非法证据界定范围扩大对打击犯罪不利。然而，司法解释限缩立法规范，存在合法性质疑；而非法口供范围界定过窄，给司法实践带来操作上的难题，存在合理性质疑。
不过，考虑到中国刑事司法的体制和现实，排除规则实施比较困难，如排除范围规定较宽，实施起来将更为困难，规则制定者突出防范刑讯逼供的重心，而且是在刑事诉讼法中确立排除规则的初始阶段，这种以“痛苦规则”限缩刑事诉讼法规定的排除范围的做法，也不宜过于苛责。无论学理上可以如何争议，一旦司法解释规范确立，实务界与学界应当重点考虑的，就是其理解与实施。由于非法口供的司法解释仍有相当的理解与解释空间，而且解释规范以外的法律与实践问题也需做出回应，作为学者，希望实务界能够在现规范的“所指”与“能指”范围内，对司法解释规范作出不离解释原意同时符合立法精神和司法实践的理解，为此提出一些分析意见。首先是“痛苦规则”适用的具体对象与范围。
根据司法解释确立的“痛苦规则”，在实践中，主要有三种情况属于非法证据排除的对象：
一是采取肉刑或不让睡眠、长期保持特定姿势、饥渴、寒冷以及长时间浸泡在污秽物中等变相肉刑手段，使嫌疑人在精神和肉体上剧烈疼痛和痛苦，迫使其违背意愿供述的。这一点在解释上较为清楚，实务界理解上的分歧也不大，实践中的主要问题在于把握程度。不应过严把握，将一些主要属于精神压制而非肉体折磨的手段作为刑讯逼供。如偶尔采取的拳打脚踢，意在精神压制而并非使其疼痛、痛苦，一般不应当作为刑讯逼供；也不能把握标准过于宽松，如将某些因个人耐受力较弱，实已达到剧烈疼痛和痛苦程度的非法取供行为不纳入排除范围。这里存在一个疼痛和痛苦的“剧烈性”判定标准问题。操作中，即要考虑一般人的耐受程度即一般标准，更要注重特定环境情形中个体的不同耐受性而产生的特殊标准。个体差异性标准，应当是主要判定标准，同时可以适当参照普通人的一般耐受标准。例如，一般情况下，女士的疼痛耐受力较差，而男士较强，但也因人而异，应当注意这种个体差异。关于联合国有关公约的权威性著述称：“肉体或精神的痛苦是否能被定位‘剧烈的’，还取决于受害者的主观感受。这一定性只能在每一特定的案件中，通过仔细地平衡考虑各种情况，包括受害者自身对疼痛的忍受能力，才能得到确认。”{1}（P.131-132）欧洲人权法院判例认为，对不人道待遇（广义的酷刑）是否存在，应考虑的相关因素包括：有关待遇的持续时间；它的肉体或精神效果；以及受害者的性别、年龄和健康状况等等{2}（P.82）。
基于无罪推定、有利被告原则，同时鉴于肉刑与变相肉刑反人道主义的野蛮性，对于那些介于二者之间，可上可下的违法取证行为，应当尽量判定为非法而适用证据排除规则。
二是采取其他残忍、不人道、有辱人格的方法，使嫌疑人在肉体或精神上剧烈疼痛或痛苦，迫使其违背意愿供述的。这主要是指多种方法同时或先后使用，产生叠加效应，使嫌疑人在肉体或精神上剧烈疼痛和痛苦，而被迫认罪并供述的。因为根据联合国反酷刑公约，使用任何方法达到使受刑人精神上和肉体上剧烈疼痛和痛苦的程度即为“酷刑”，而根据联合国大会1975年《反酷刑宣言》，酷刑是残忍、不人道、有辱人格的待遇或惩罚的一种“加重形式”。其他残忍、不人道、有辱人格的方法，达不到酷刑的严重程度，否则即为酷刑。然而，肉体折磨以及其他残忍、不人道、有辱人格的多种行为叠加，即可产生酷刑效果。如某职务犯罪案件，辩护方称被告受到“寒冷逼供”、“饥饿逼供”、“亲情逼供”、“传染病逼供”，以及“拳打脚踢”、“不让睡觉”等。虽然这些行为，每一种都没有达到刑讯逼供的程度，但全部违法行为叠加产生的累积性作用，即可产生刑讯逼供的同样效果。如果对这些非法行为查证属实或不能排除其可能性，那么由此获得的口供应当排除。
三是采取威胁的方法，使如嫌疑人精神上剧烈痛苦，被迫做出供述的。虽然刑事诉讼法第54条在非法口供排除中未列举威胁方法，而在非法证言排除中则将其列出（“胁迫”），但将达到酷刑效果的威胁，作为非法口供排除的手段行为，有法律、学理和实践依据。其一，刑事诉讼法已将“威胁”作为取证方法禁止的内容，同时新增不得强迫自证其罪规定，而“威胁”是强迫的重要手段，因此可认为对于禁止威胁有进一步的规定。其二，联合国反酷刑公约的权威解释以及国际法庭的判例，将威胁包括模拟处死等，作为“酷刑”予以严禁。负责解释并监督执行反酷刑公约的联合国人权事务委员会认为，模拟处死等威胁性行为，一般认为达到了酷刑的“剧烈的疼痛或痛苦”的程度{1}（P.132）。而“两高”对刑事诉讼法所规定的非法证据的解释，是参照对我国具有国际法约束力的联合国反酷刑公约做出的，同时适用该公约的解释，可谓顺理成章符合逻辑。其三，从法理上分析，威胁与暴力具有同质性与同效性。我国刑法关于劫持航空器罪、劫持船只、汽车罪、强奸罪、抢劫罪等7个分则条款，都将胁迫规定为与暴力同等的犯罪手段。其四，从司法实践看，威胁完全可以达到刑讯的逼迫效果。有时甚至更甚。[7]
不过，对于采用威胁方法获取口供，也应作具体分析，只有那种严重的威胁，导致嫌疑人精神上剧烈痛苦，被迫供述，才属于排除范围。刑事审讯，因为涉及嫌疑人及其亲属的重大权益，个别甚至事涉生死，嫌疑人通常不会自愿供述，审讯人员必须采取法律允许的各种方法促其开口。施加精神压力迫使被告认罪，也是审讯的必要手段，只要保持在一个较为合理的限度内，不应当作为法律禁止的“威胁”。有些威胁虽然有欠妥当，但尚未达到前述严重程度，也不宜作为排除对象。是否达到违法的严重威胁的标准，应当根据案件的具体情况判断。主要应参酌威胁的强度、威胁的方式、嫌疑人的耐受性，以及导致口供虚假的可能性等因素判定。如以嫌疑人及其亲属的重大利益相威胁，而且采取清晰、明确的威胁方式，并使嫌疑人感到有实现这种威胁的现实可能性，即可构成作为排除对象的非法威胁。反之，如系笼统的宣称某种不利后果，通常不构成非法威胁。一般情况下，不应当以亲属的重大利益相威胁，而且这种威胁是直接的而嫌疑人认为完全可能实现的。因为由此形成高强度的威逼作用，可能使一个没有犯罪的人为保护亲属而承认犯罪。但也有例外。例如，如果亲属确已构成从属性犯罪（如协助受贿），侦查机关与嫌疑人进行辩诉协商，以不追究其亲属为条件促使嫌疑人交代犯罪事实并以嫌疑人不交代将依法追究其亲属相威胁，如被告人自愿接受条件而认罪并供述，此种方法不宜作为非法获取口供。[8]
三、引诱、欺骗以及其他法律禁止的方法取供如何应对
在根据法律和司法解释规范分析我国非法口供排除的机理和范围后，另一方面的问题随即产生—除上述范围以外，采用其他违背法律的方法获取的口供的能否排除，如何排除？例如刑事诉讼法第50条严禁的某些取证方法—引诱、欺骗的方法如何应对。又如，实践中导致冤假错案的“元凶”之一—“指供”即“指名指事问供”如何处理。再如，在不合法的时间、地点进行审讯获取的口供是否排除等。这些问题，在司法实践中可能遇到，如何应对，需要进一步分析。
（一）关于引诱、欺骗的方法获取口供。通过引诱、欺骗获取口供，是采用使嫌疑人受意识牵引、精神满足或产生虚假认识的方法获取其供述，此类方法，不具备使嫌疑人“肉体上或精神上剧烈疼痛或痛苦”的特征，因此难以纳入非法证据排除范围。由于司法解释实际上排除了引诱、欺骗方法获取的证据被作为非法证据酌定排除（区别于刑讯逼供的法定排除）的可能性，在这个意义上，应当说司法解释有悖于刑事诉讼法严禁引诱、欺骗等非法方法收集证据的规范精神。
笔者认为，“引诱”、“欺骗”需要作为非法取证方法予以规制，这是因为不适当的引诱、欺骗将损害证据的真实性、取证的正当性，乃至其他合法利益（如司法诚信原则），也被各国刑事诉讼法普遍禁止或限制，我国也早在晚清即已立法（《民刑事诉讼暂行章程》等），禁止采取“诈罔”等非法方法取供{3}。现行法应当对其做出一定的禁止性规定，并在此基础上确立一种排除规则。
具体分析，引诱取供，可能包括两种情况。一种是诱导性讯问。即诱导嫌疑人按照侦查人员的意图、根据侦查人员的提示做出供述。这实际上为“指供”的一种间接的方式。另一种是利益诱导，即许以好处，嫌疑人以认罪供述换取此种“好处”。学界和实务界讨论“引诱”取证方法，多指“利益诱导”的情况，而将“引供”、“诱供”作为另一类型的行为研究。本文亦循此将引诱限于“利益诱导”，而将诱导讯问纳入后面的指供问题分析。对利益诱导，不能一概禁止，但也不能任其实施。如果审讯活动中，以法律允许的利益诱导嫌疑人如实供述，不应作为非法取证处理。[9]反之，基于错误的判断，以不适当的方法，过度地实施引诱，则为法律所禁止，因为它可能使一个没有犯罪的人承认自己犯罪。而且，利益引诱有时与威胁具有一体两面的关系，从重处罚、恶劣待遇是威胁，不从重从严或允诺从轻从宽即为引诱。实践中二者经常交叉使用，并未截然分开，实际效果并无根本区别。因此，虽然某些严重威胁因其与刑讯逼供的同效性，其实际危害可能大于除刑讯逼供以外的其他非法取证方法，但将威胁与引诱截然分开，在排除规则中只规制威胁不规制引诱不尽合理，也与司法实践不符。
欺骗的方法，也是刑事司法实践中常用的取证方法。在对抗性和斗智攻心的刑事侦讯活动中，欺骗是侦查谋略的重要因素。化装侦查、卧底侦查、诱惑侦查等，均具有一定的欺骗性；审讯中适度利用欺骗，也不应当作为非法行为，因为从总体上不能达到使受审者丧失意志自由，被迫做出供述的程度。但欺骗需有限度以及适当的方式，否则亦应禁止。实践中主要有三种违法实施欺骗的方法。一是违背司法诚信原则。即审讯人员对嫌疑人做出某种从轻、从宽处理的承诺，如不作刑事追究、取保候审、不牵连家属等，但在嫌疑人认罪并作供述后予以反悔，称系审讯谋略、侦查需要等。二是采取的欺骗的方法损害了其他合法利益，“冲击了社会的良心”。如警察装扮律师或装扮神职人员（对信徒嫌疑人）而获取口供等。三是可能导致虚假供述的过度欺骗。如反复欺骗以至嫌疑人产生错觉，相信侦查人员而做出虚假供述。
对上述非法采用引诱、欺骗方法获取口供应如何应对？由于前述司法解释限制难以援引排除规则予以排除，只能采取其他方式处理。主要的方式，是以刑事诉讼法第48条关于“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”为依据，以客观真实性为由，排除相关口供。这对过度的利益诱导，以及过度的欺骗是能够适用的，因为这些类型的引诱、欺骗其要害在于损害证据的客观性。但就其中某些类型，如违背司法诚信原则及损害其他合法利益的欺骗取供，客观性难以作为排除依据，而应当援引的排除根据是司法的纯洁性、正当性及公信力，但在目前的规范体系中，还缺乏将正当程序的一般规范作为排除非法证据的根据，因此，对这类非法取供行为，通常情况下难以排除其获得的证据。如果违法情节严重、影响恶劣，笔者认为可以避开司法解释，直接援引刑事诉讼法第50条和第54条，将其作为“……等非法方法”收集的证据予以排除。由于这样在操作上容易引起争议，因此仅在特殊情况下采用。
（二）关于指供方法获取口供。指供，是指“侦讯人员在讯问被告人时，对未查实的问题向被告人指出具体的人、时间、地点、情节等让被告人作供述”{4}。广义的指供，包括间接指供，即诱供和引供。[10]本文中在此种广义上使用指供概念。
指供是我国刑事审讯实务中比较常见的一种非法讯问方式。其要害是“主客错位”，即口供本应由嫌疑人作为供述主体，但在指控使用的情境下，实际上侦查人员作为提供口供内容的主体—侦查人员按照自己的判断明示或暗示嫌疑人按其要求供述，笔录记载的口供本质上并非嫌疑人的供述，而系侦查人员对事实的认定。这种“主客错位”，是口供出错甚至导致冤假错案的根本原因。
由于指供在实践中较为普遍，而且冤假错案总与指供相关，有的实务工作者认为：“无论是以肉刑为特征的刑讯，还是以语言或行动为传递形式的威胁、引诱以及欺骗，它们在使案件向误区发展过程中只发挥一定的辅助性作用。那么，是什么样的非法讯问方法在导致冤、假、错案形成中起到至关重要的作用呢？笔者认为是指名问供，又称指名指事问供。”{5}还有人认为：“从核查的一切冤假错案看，引供、诱供、指名指事问供造成的危害不亚于刑讯逼供”{4}。不能否认，刑事案件出现冤错常常是以指供产生虚假口供为直接原因。但是，立法和实践规制的重点之所以是刑讯逼供包括变相刑讯逼供而非指供，这是因为，按照侦查人员的指供作有罪供述，与嫌疑人的利益相悖，而要突破嫌疑人为切身利益设置的心理防线而使其接受指供，通常情况下，需要依托一定的手段，而刑讯通常是实现指供目的最有效也是最恶劣的手段。此外，威胁、引诱、欺骗也常常是指供所依托的手段。因此，如果有效地防治刑讯逼供以及非法实施威胁、引诱、欺骗，则在一定程度上可以防止指供的发生。
然而，指供也有一定的独立性，某些指控并不明显依托刑讯或其他法律禁止的取供方法。例如，部分侦查人员作审讯笔录时曲解原意，甚至代替嫌疑人作供，有意作不利于嫌疑人的供述笔录，要求嫌疑人签字，嫌疑人或者明知不是自己的原意勉强签字，或者根本就没有认真看笔录就签了字（这种情况实践中常发生，尤其是文化水平不高的被告），这就形成部分事实，尤其是某些关键情节上的指供。[11]又如，某些嫌疑人事先知道不按侦查人员的交代过不了关，皮肉受了苦还得认罪，因此没有明显刑讯就按照指供作了供述。再如，诱供、引供等间接指供，以威胁作为指供的依托，但威胁没有达到使嫌疑人精神剧烈痛苦的程度，也属于无法纳入非法证据排除的相对独立的指供。
刑事诉讼法及司法解释没有针对指供的规范，援引非法证据排除规则排除指供缺乏法律依据。但是指供确系导致冤假错案的重要原因，必须否定此种方法及其所获证据。笔者认为对指供可以区别情况应对：一是以肉刑、变相肉刑以及其他使嫌疑人肉体上或精神上剧烈疼痛或痛苦的方法为依托进行指供，由此获得的口供应以刑讯逼供等非法方法取供为由，适用排除规则将其排除。二是在审讯中采用了诱供、引供等间接性指供，或者在全部审讯笔录中有部分内容采用直接指供的方式产生，则应援引刑诉法第48条第3款，以口供不能查证属实为由将其排除或将其中部分内容排除。三是有罪供述的全部内容或主要内容均以直接指供方式产生，或者就是侦查人员按自己的意思写好后让嫌疑人签字，此种口供只是侦查人员对案情的判断甚至臆想而不具备口供的基本要素—记录嫌疑人所说的话。也就是说，如果部分记录不准确，或者供述形成只是含有侦查人员诱导的因素，此类笔录还具备口供的基本要素，因此不否定其存在，而只是以客观性为由将其排除或部分排除；如果其全部或主要内容不是嫌疑人的陈述，那只能认为没有口供。法院可以根据法律行为成立要件不具备的法理，直接否定该口供存在。
（三）在法律不允许的时间或地点审讯形成口供。法律不允许的时间审讯，主要是指违背刑事诉讼法第117条第2、第3款的规定，超过传唤、拘传的法定时限和次数限制的审讯，或拘留、逮捕超期羁押时的审讯；不允许的地点，主要是指违反刑事诉讼法第116条第2款关于“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行”的规定，无正当理由将嫌疑人提出看守所在其他地点进行审讯。对超时限及非法定地点审讯获得的口供如何认定其证据能力，诉讼实践中控辩双方常常发生争议，而法律和司法解释对此均无明确规定，法院常常感到难以处理。此类口供一律排除，不仅缺乏规范依据，而且容易引起控方抗议，也妨碍打击犯罪。但不排除，又意味着法院纵容违法侵权，这有悖于法院职责。
笔者认为，在规范缺位的情况下，可以按“相对合理”的思路应对此一问题。对超时限问题，如果超时限的情节不严重，可按可补正与合理解释的瑕疵证据处理；如果情节较严重，如超过12小时或24小时传唤、拘传时间过长，在辩方以侦查人员刑讯逼供等非法方法取证为由，提出证据效力抗辩的前提下，如果控方不能以十分确凿的证据证明其审讯中未使用非法手段，则可用不能排除以非法手段获取口供可能性为由，而将其口供排除。对非法定地点审讯的问题，如无正当理由而违法改变审讯地点，自然产生对侦查人员非法取供的合理怀疑（转移出看守所就是为了规避看守所的监督和看守所审讯室的物理隔离），如果控方不能做出合理解释或对审讯行为合法性缺乏有效证明，则应当适用证据排除规则。
四、“重复自白”问题
“重复自白”，又称“二次自白”，是指在可能采取非法手段获取口供后，再次审讯或而后多次审讯获得了同样内容的口供，但并未涉嫌采用非法手段，那么这些后续审讯所获口供能否作为定案依据。
笔者认为，关于刑事诉讼法的司法解释对“重复自白”问题未作出规定，是关于非法证据规制中最为突出的问题，也是影响最为显著的缺漏。因为几乎每一个辩方要求排除非法证据的案件，法院都会遇到重复自白的采用难题。由于嫌疑人对犯罪事实的供述在案件中总会有多份笔录，[12]即使侦查人员采用非法手段，也不可能每次讯问时采用，尤其在看守所的审讯室，或在全程录音录像监控的条件下，非法审讯实施受到限制。因此，侦查、控诉机关常常避开可能引起争议的供述笔录，而以这些审讯与被审讯人之间有物理隔离或有监控条件的审讯笔录作为定案依据。有的案件，控诉方还提出批捕检察官、公诉检察官所作讯问笔录作为佐证，而这些检察官是不需要也不可能同样实施非法手段的。由此可见，如果不排除“重复自白”，排除非法证据的规范就会被规避，排除规则就会丧失其效用。
在实践中，“重复自白”有多种类型，包括同一机关同一审讯人员获得的重复自白、同一机关（部门）的不同审讯人员获得的重复自白、不同类型机关（部门）的不同审讯人员获得的重复自白，以及在发现审讯非法的情况下，为解决证据合法性、真实性问题，侦查或批捕审查、公诉机关重新审讯获得的自白等。重复自白证据能力确认的关键，是非法获取的供述与后续供述是否存在因果关系—如果前者效力延及后者，则应否定重复自白的证据能力；如果因果关系阻断，或因自白重复过程中产生“稀释效应”，违法性被稀释到足以容忍，则可确认其证据能力。
如何对待重复自白，学理上有两种主张，一种是严格执行排除规则，认为构成排除条件的口供非法获取，本系取证严重违法，因此产生波及效，后续同类自白皆不能接纳{6}；另一种主张是区别对待。即视违法情节严重性，以及阻断因果关系的可能性而定{7}{8}。
笔者曾在探讨“两个证据规定”的规范与执行中的证据问题时，就重复自白问题主张区别对待，参照国外相关法制与法理，设定三个条件，一是取证违法的严重性。如触犯排除规则非法取证，则适用“毒树之果”理论，产生波及效。原则上侦查、控诉机关的后续口供均以波及效为由予以排除。如属普通违法，则产生稀释效应，“重复自白”可以使用。二是取证主体的改变情况。在实践中，侦查、控诉机关由于受到角色限制，为控诉需要，通常是以巩固原有罪供述为讯问出发点，因此即使讯问主体变化（公安刑侦部门到检察机关，或纪委到检察机关），但波及效明显，口供笔录虽然维持，但不一定反映嫌疑人、被告人的真实意思。但如法院作为中立主体讯问，在符合讯问要求的情况下，被告仍然承认有罪，这种口供可以作为定罪依据。三是特定的讯问要求。中立的司法机关在讯问时说明其中立客观性，同时说明被讯问人的权利和责任，允许被告人作有罪供述和无罪辩解。此时，波及效可能因此中断，被告所作的有罪供述可以作为定罪依据{9}。
上述观点从学理上讲应该说有一定根据，也是其他有些国家处理重复自白的主导性做法。但提出后有学者提出质疑。如万毅教授称，以取证主体的根本性变化为中心确定的区别对待方式，不一定适应中国刑事诉讼。因为我国公、检、法三机关之间奉行的是“分工负责、互相配合、互相制约”的原则，三机关同质性较高，而且形成“流水线作业式”办案模式，检察官中立性不足，法官亦同，且有重大案件政法委协调办案制度。在这种同质性较高且追诉倾向较强的司法体制和办案模式下，前一阶段（侦查）诉讼主体的行为和结果，很容易为后一阶段（起诉、审判）诉讼主体所认同，单纯变更取证主体，恐无法有效切断先前刑讯逼供行为的影响。而从实践看，在我国司法实践中频频发生的刑讯逼供案，如赵作海、佘祥林等案，均有多次供述，但被告人即使到法庭上也未翻供，盖因已经被“打怕了”。可见，在我国，单纯变更取证主体，无论是由检察官还是由法官来进行讯问，均不能完全抵消原有违法取证行为的消极影响，因而，也不能中断原有的因果关系{6}。
万毅教授的观点持之有据，比较符合我国刑事司法的现实以及冤假错案产生的教训。而且一个新的规范背景是，刑诉法修改后两高司法解释下达，以前述“痛苦规则”实际限缩了由《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》初次界定，并由刑事诉讼法所确认的非法证据排除的范围。也就是说，我国现行非法口供排除，仅适用于采用酷刑，即十分严重的非法取供的情况。这种情况，各国普遍视为必然产生波及效的情况，并不得以庭审前讯问主体变化为由中断波及作用。考虑到这一点，同时虑及我国刑事司法体制的特点和实践中的教训，笔者认为，凡是确认或不能排除采用使嫌疑人、被告人在肉体上、精神上剧烈疼痛和痛苦的非法方法获取口供的，其后续口供，即使没有继续采用这种方法，也不能使用。而且禁止因非法取供事实存在而重新获取口供的行为，并否定此类重新取供的证据效力。这种情况下，司法机关只能以其他证据证明被告犯罪。
不过，上述排除重复自白原则可以设置两个例外。其一，是被告人在公开的庭审中，在有律师辩护，同时已经获知其如实陈述和进行辩解权利的情况下，仍然承认过去所作自白，这种承认，应当认为具有证据效力。确认此种例外，是因为公开的庭审具有基本的程序保障，即控辩审组合形成的庭审结构、对辩护权的确认与保障、质证与辩论程序，以及公开审判等。这也是对庭审作为刑事诉讼中心环节的尊重。当然，不否认“酷刑”的波及效可能延至庭审甚至庭后阶段，但总的情况看，国家法制在逐步完善，辩护权与公民的权利意识在增强，直到公开庭审时仍有冤不伸的情况也在减少。这里存在一个利益权衡问题，在庭审这种特殊空间中为波及效中断设置一种例外，可谓相对合理，也使排除重复自白的做法增强一点可行性。其二，根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，重复自白可以作为定案依据。最高法院关于刑事诉讼法的司法解释第106条规定：“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪。”在符合该规定的情境中，被告人的供述有隐蔽性很强的物证、书证等证据作真实性保障，首次自白如因逼供、诱供等排除，重复自白没有采用这些非法方法，可以认为具有证据能力。这是实体的真实主义与正当程序主义之间的一个协调，在中国目前的刑事司法语境中，应当说还是必要的。
采用上述除例外情况则应排除重复自白的做法，有一个最重要的理由，就是惟其如此，才能使排除范围本已较为狭窄的排除规则真正发挥某种规制性作用，而不至被规避成为虚设。而且由于排除规则的范围已经比较狭窄，真正能适用该规则的，只会是极少数案件，因此，即使排除与之相关的重复自白，对打击犯罪的活动也不会有大的影响。这也是维护法制保障人权同时防治冤假错案必要的，同时可以承受的代价。由于排除重复自白是为了执行法律规定的非法证据排除规则，因此亦应视为有法律依据。当然，为了使这一十分重要的证据排除问题有明确的规范指引，下一步需要通过修改立法或司法解释，明确规定重复自白的排除及其特别例外。
【注释】
[1]笔者在十多年前提出威胁、引诱、欺骗的方法可能是侦查审讯谋略的要素，并非一律非法，而应区别对待。参见龙宗智：“威胁、引诱、欺骗的方法是否违法”，载《法学》2000年第3期；“欺骗与刑事司法行为的道德界限”，载《法学研究》2002年第4期。这种观点后来得到普遍认可，刑诉法修改时立法机关也考虑做出限制，并在刑事诉讼法修改草案中将严禁的范围修改为“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据”，不再明确列举威胁、引诱、欺骗的方法。但在社会讨论时反对声音较强，认为是法制的倒退，不利于保障人权。因此，修正案仍保留原法的规定。但在排除非法证据的条款中以“等”字作概括性处理。
[2]最高人民检察院刑事诉讼规则第65条的解释为：“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。”
[3]我国于1986年签署、1988年批准生效的联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（简称反酷刑公约）第1条第1款规定：“‘酷刑’是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身分行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。纯因法律制度制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内。”简言之，“酷刑”为“蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为”。
[4]张建伟教授曾就我国刑事诉讼法的口供排除，注重刑讯逼供等外部行为，忽略引诱、欺骗等非法方法，未采用自白任意性规则的问题，作了有意义的分析并提出调整建议。参见张建伟：“自白任意性规则的法律价值”，载《法学研究》2012年第6期。
[5]“痛苦”一词，涵盖肉体上的疼痛与精神上的痛苦。
[6]著名的美国刑事审讯专家弗雷德·英博曾说：“绝大多数罪犯不情愿承认罪行，从而必须从心理角度促使他们认罪，并且不可避免地要通过使用包括哄骗因素在内的审讯方法来实现。”引自弗雷德·英博著，何家弘等译：《审讯与供述》，群众出版社1992年7月出版．第275页。
[7]尤其是以近亲属的重大利益如追究刑事责任相威胁，是迫使某些职务犯罪嫌疑人承认犯罪事实的主要方法。
[8]实系一种“辩诉交易”。虽然我国法律并未正式承认辩诉交易，但法律关于坦白从宽的有关规定，以及被告人认罪案件处理的程序规定，为实践中的辩诉交易提供了一定空间。笔者历来认为，在法制和人权保护原则作用下，侦控机关为实现侦查效益和效率，不可避免地需要一定范围内的辩诉交易。这也是我国和其他国家刑事司法的现实。
[9]国外立法例如德国刑事诉讼法第136条a就“禁止的讯问方法”规定，“只允许在刑事诉讼法准许的范围内实施强制。……禁止以法律没有规定的利益相许诺。”
[10]例如佘祥林冤案。佘在其申述材料中称：问如何沉的尸，自己只好胡乱交代。审讯人员看说得不对，就提示问是不是袋子装着，当我说是麻袋装的，审讯人员又质问是麻袋装的吗，我即改口为蛇皮袋装石头沉尸。审讯人员问蛇皮袋装了石头总不会直接压在尸体上，总有什么连着吧？我猜不出，一个刑警不耐烦地解下了自己脚上的两根皮鞋带结好，问我多长、多粗，手感如何，看着这样的举动，我猜着说是“用比香烟还细点的尼龙绳”，对方骂道，“你是没吃够亏的原因吧，那是尼龙绳吗？”我于是改口说是麻绳。姜志：“知情法官透漏：政法委‘协调’审判终铸冤案”，载2005年4月8日《南方都市报》。此案例中侦查人员的引导供述，即为间接指供。
[11]由于当前基本使用电脑记录口供，实践中出现一种“粘贴式指供”现象。即将某证人或其他嫌疑人的笔录内容，直接在电脑上作块处理，粘贴为该嫌疑人口供。有时甚至人称都未改变，在法庭上被律师指出证据作伪。
[12]仅就立案侦查阶段，通常就可能有立案前询问、立案后讯问、逮捕后讯问，以及侦查终结前的综合性、总结性讯问等。而且对主要犯罪事实，为证明其供述稳定以及核实一些具体情节，可能讯问多次。此外，起诉检察官还会进行讯问；根据刑诉法第86条的规定，审查逮捕检察官可以讯问犯罪嫌疑人（遇是否符合逮捕条件有疑问等三种情况，必须讯问嫌疑人）。批捕和起诉检察官讯问时，也会制作讯问笔录。
【参考文献】
{1}[奥]曼弗雷德·诺瓦克：《民权公约评注—联合国〈公民权利和政治权利国际公约〉》（上），毕小青院等译，生活·读书·新知三联书店2003年版。
{2}[英]克莱尔·奥维、罗宾·怀特：《欧洲人权法原则与判例（第3版）》，何志鹏、孙璐译，北京大学出版社2006年版。
{3}张建伟：“‘威胁、引诱和欺骗’为何不能删除？”，载《检察日报》2012年2月6日第3版。
{4}邢福和：“讯问方法与引供、诱供、指名指事问供关系的探讨”，载《公安大学学报》1989年第4期。
{5}王兆志：“浅析使用证据与指名问供的界限”，载《公安大学学报》1989年第3期。
{6}万毅：“论‘反复自白’的效力”，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2011年第5期。
{7}张颖：“重复自白的证据能力”，载《中国刑事法杂志》2012年第7期。
{8}谢小剑：“重复供述的排除规则研究”，载《法学论坛》2012年第1期。
{9}龙宗智：“进步与问题—评关于刑事证据的两个规定”，载《中国法学》2010年第6期。
原标题：我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题
来源：法律教育网
牛律师刑事辩护团队编辑
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