现状出路

罔顾立法实际的自说自话

我国刑法理论一般在犯罪论的末尾设专章或专节来论述罪数问题，其论述内容除了单纯一罪和实质数罪外，都以大量篇幅讨论貌似数罪实为一罪的不同犯罪形态，一般分为实质一罪、法定一罪和处断一罪三种类型，连续犯和吸收犯、牵连犯并列构成处断一罪的主要内容。单纯从理论架构上来讲，这一罪数理论体系是完整而又成熟的；但从理论与实际的关系上来看，这一理论体系尤其是连续犯理论是严重脱离立法实际的。

如上所述，我国刑法共有12个条款出现了“多次”的表述形式，其中10个条款中的“多次”应该包括所谓的连续犯的犯罪形态，但又比连续犯的范围要大得多。从罪数角度来看，这10个“多次”又可分别为以下两种立法类型：

1．作为实质数罪的“多次”

这种立法类型中的“多次”，其中每次行为都足以单独构成某一犯罪，故此，属于实质的数罪和本来的数罪。例如，我国刑法第347条第7款“多次走私、贩卖、运输、制造毒品”中的“多次”，就是属于实质数罪的“多次”。根据刑法第347条第1款的规定，“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”所以，行为人多次走私、贩卖、运输、制造毒品的，其每次行为都应单独构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪，这是不折不扣的数罪，只不过是同种数罪而已。

属于这一类型的还有刑法第263条第（四）项中的“多次抢劫”、第318条第（二）项中的“多次组织他人偷越国（边）境”、第321条第（一）项中的“多次实施运送行为”、第328条第（三）项中的“多次盗掘古文化遗址、古墓葬”和第358条第（三）项中的“多次强迫他人卖淫”。因为这些条款所规定的犯罪，按照我国刑法的规定，既不需要数额较大，也不要求情节严重，也不是属于只追究首要分子或积极参加者刑事责任的情形，原则上只要一次实施这些行为都可单独构成犯罪，多次实施肯定构成数罪无疑。

2．视具体情况才能决定是一罪抑或数罪的“多次”

这种类型的“多次”，其单次行为可能单独构成犯罪，也可能单独不构成犯罪，要视具体案情才能判断，例如，我国刑法第153条第3款中的“多次走私”。根据刑法第153条的规定，走私货物、物品偷逃应缴税额在5万元以上的才构成走私普通货物物品罪。而在司法实践中，行为人的多次走私行为会出现以下三种可能：1．三次以上的走私行为都没有达到5万元以上，但总额却达到5万元以上的；2．三次以上的走私行为中只有一次行为达到5万元以上的；3．三次以上的走私行为中有2次或2次以上达到5万元以上的。对于前两种情形，我们一般认定为一罪，但第3种情形则属于实质的数罪。刑法第201条第3款中的“多次”偷税行为、第292条第1款第（一）项中的“多次聚众斗殴”和刑法第383条第2款中的“多次贪污”也属于这一类型。

属于这一类型的基本犯罪，刑法都在其犯罪成立上设置了这样那样的“门槛”，或是要求达到数额较大，或是要求情节严重，或是要求是首要分子或积极参加者才予以追究。因此，从犯罪成立的角度，其多次行为是一罪还是数罪必须结合具体案情才能决定。

总之，我国刑法只规定了“多次行为”，而没有直接规定连续犯。而且，从这些“多次”规定所包容的犯罪形态来看，完全可以涵盖传统理论中的连续犯的犯罪形态。这才是我国刑法真正的立法实际，而我们的刑法理论却无视这一立法实际，造成了理论严重脱离实际的窘境。当然，我们的罪数理论是历史形成的，其严重脱离立法实际的深层原因也只能从历史中去找寻。我们知道，我国的刑事立法和刑法理论都来自前苏联，分则中有关“多次”的规定也是继受苏联立法的结果；但我们的罪数理论在改革开放之后则更多地受到日本刑法理论的影响，这种立法上踪迹苏联但理论上师从日本的结局必然导致刑法理论与立法实践的严重偏离。

理论出路 折叠

脱离实际的理论是为理论而理论的理论，只有与实践相结合的理论才是有生命力的理论。因此，正视立法实际并将更多的理论精力投入其中，才是我们的出路所在。既然我国刑法只规定了“多次行为”，而没有直接规定连续犯，我们就应该转入研究“多次行为”，并用“多次行为”的概念来取代传统理论上的连续犯概念，而不应再株守既往理论，纠缠于连续犯的种种无谓争论之中。

笔者以为，今后我们应深入研究如下有关“多次行为”的课题：

1．“多次行为”的成立条件

我国刑法所规定的这10种“多次行为”，虽然有的是作为基本犯罪的法定刑加重条件，而有的则是累计数额的载体，但作为一罪予以处断却是其相同的结局。而且，这10种“多次行为”还具有如下共通的成立条件：

（1）“多次”实施性质相同的行为是“多次行为”在客观上的成立条件

这里“多次”中的“多”，我国传统理论都认为应该解释为“三次或三次以上”，司法解释也持大致相同的观点。但笔者认为，这里的“多次”中的“多”宜解释为“二次或二次以上”。首先，二以上即意味着多，将“多次”解释为“二次或二次以上”，不会超出国民的预测可能性范围，也不会违背罪刑法定原则。其次，这是当然解释所得出的必然结论，当然解释本身就蕴含了举重以明轻和举轻以明重的当然道理；那么，根据举重以明轻的当然道理，既然三次或三次以上的行为依法应按一罪予以处断，比三次或三次以上行为更为轻微的二次行为当然更应该按一罪予以处罚。最后，将我国刑法所规定的这10种多次犯罪中的“多次”解释为“二次或二次以上”，并不意味着刑法中的其他两处“多次”的表述也应解释为“二次或二次以上”，对于刑法第264条中的“多次盗窃”解释为“三次以上的盗窃”就更为妥当；因为，刑法用语的统一性也是相对的，尤其是针对刑法分则的用语，“为了得出具有具体妥当性的解释结论，尽可能地作软性的思考（即对用语作相对性理解）也是必要的”。

这里“多次”中的“次”如何理解也是颇费思索的。我们知道，关于“一个行为”的认定，理论上有基于自然的观察、基于社会一般观念的考量和以构成要件为基准几种学说。很显然，单纯对行为作自然的观察对单纯一罪的情形是妥当的，但对多次行为也单纯进行自然的观察则是不合适的；并且从上面对多次行为的立法类型的分析可知，这些“多次”行为中的每一次行为并不都单独构成犯罪，所以，以构成要件为基准也有失片面；故此，根据社会一般观念来判断行为次数就是我们不得不然的选择。比如，行为人在同一机会中，连续追踪同一个被害人进行数次抢劫，虽然可能各次抢劫的财物会有所不同，但依据社会的一般观念，我们也认为这只是一次行为。

（2）基于故意而多次实施相同行为是“多次行为”在主观上的成立条件

传统的连续犯理论一般认为，只有故意犯罪才能构成连续犯。当然也有人认为，“从客观层面来看，连续之数同类过失行为，侵害数同类性罪名，其与故意犯所产生之情况，并无二致，实不应对故意犯与过失犯做二种截然不同之处理方式。过失行为成立连续关系，并非全无可能。”不过，我国刑法所规定的这10种“多次行为”都无一例外地属于故意犯罪。所以，还是将“多次行为”的主观条件限定为故意更为妥适。

2．“多次行为”的犯罪形态

首先，如果将“多次”解释为“二次或二次以上”，则我国刑法中的多次行为就完全涵盖了传统的连续犯的犯罪形态。但问题是，除了连续犯以外，还会表现出哪些犯罪形态呢？有人认为，我国刑法中规定的多次行为包括同种数罪、连续犯和数个违法行为等形态。但笔者以为这种看法以偏概全，应该具体分析多次行为的立法类型才可得出妥当的结论。如上所述，我国刑法中规定的多次行为有两种立法类型。对于“作为实质数罪的多次”，应该只包括同种数罪和连续犯二种形态，因为这些多次行为中的各别行为都单独构成犯罪，如果多次行为之间具有连续关系，则属于传统的连续犯的犯罪形态；如果多次行为之间不能形成连续关系，则属同种数罪无疑。但对于“视具体情况才能决定是一罪抑或数罪的多次”，情况就要复杂得多，一般认为应该包括同种数罪、连续犯和数个违法行为等形态，同时也不排除以上三种形态的结合形态。

3．“多次行为”追诉期限的起算

对于“多次行为”追诉期限的起算，肯定有人认为，既然刑法将其作为一罪处断，当然就应从最后一次行为终了之日起计算。但笔者以为，这是一种想当然的看法。根据我国刑法第89条的规定，只有在“犯罪行为有连续或者继续状态”的，追诉期限才从犯罪行为终了之日起计算。从上面对多次行为犯罪形态的分析可知，对于多次行为具有连续关系的，追诉期限从最后一次行为终了之日起计算；对于多次行为不能形成连续关系的，不管是同种数罪，还是数个违法行为，抑或两者的结合形态，追诉期限都应单独起算。

原标题：连续犯的现状

牛律师刑辩深圳团队编辑

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