无视规范性质的操作惯性
一如上述，我国刑法中规定的“多次”在大多数情况下其实就是实质的数罪，但与传统的连续犯一样，却按一罪处罚。那么，这些有关“多次”的规定是一种什么性质的刑法规范呢？弄清楚这些规定的规范性质对于我们解释和适用刑法极为重要，也是我们解释刑法的题中应有之义。
首先可以肯定的是，这些条文中的“多次”规定是一种特别规定。可是，我们知道，刑法中的特别规定有的属于注意性的规定，而有的则属于拟制性的规定。那么，这些有关“多次”的规定是注意规定还是法律拟制呢？
注意规定是一种特别规定，它是指在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免司法工作人员忽略的规定。它具有以下两个基本特征：其一，注意规定的设置，并不改变刑法基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按照基本规定处理）。其二，注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的情形也按照基本规定处理。
法律拟制则不同，其特点是导致将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理，即对案件T2适用T1的法律效果。它是立法者将明知为不同者而等同视之，其特点就是导致将原本不同的行为按照相同的行为处理。就如德国学者卡尔·拉伦茨指出的，“……法定拟制的目标通常在于：将针对一构成要件（T1）所作的规定，适用于另一构成要件（T2）。”
由此可见，将刑法中的“多次”规定视为法律拟制还是注意规定，会导致完全不同的结果。因为两者存在着重大区别，其中最为主要的区别就是：注意规定的内容属于“理所当然”，因而可以“推而广之”；而法律拟制的内容并非“理所当然”，只是立法者基于特别理由才将不符合某种规定的情形赋予该规定的法律效果，因而不能“推而广之”。
笔者认为，我国刑法中的“多次”规定属于法律拟制，而不是注意规定。因为，其一，我国刑法中规定的“多次”在大多数情况下其实就是实质的数罪，但刑法却按一罪处罚，换句话说，立法者将明知为数罪的情形却在处断上与一罪等同视之；其二，我国刑法中的“多次”规定包括传统的连续犯的犯罪形态，并且在认定条件上比连续犯更为宽松，如果认为连续犯无异是一种法的拟制（rechtliche fiktion），则我国刑法中的“多次”规定也应具有相同的规范性质；其三，法律拟制是一种很重要的立法技术和方法，我国立法者是基于诉讼经济原则才将数罪按一罪处罚的，在这一点上，我国刑法中的“多次”规定与传统的连续犯制度并无二致，所谓“‘以一罪论’本身只是一种方法（立法技术），达成令国家就数罪却只有一个刑罚权的‘目的’的‘方法’。”
我国刑法中的“多次”规定在规范性质上既然属于法律拟制，则我们就没有理由将这一规定推而广之，而应严格限定在刑法分则规定的10种犯罪的范围之内。但是，反观我国的司法实务，却是另一番情景：司法人员大面积地将许多犯罪的多次行为按一罪处断，远远超出了刑法规定的10个条文所调整的范围。据笔者的不完全统计，在现行有效的刑事司法解释中，规定多次相同行为按一罪从重处理的就达到近50条。这一做法虽然大都有利于犯罪人，但却严重背离了罪刑法定原则和罪刑相适应原则，使我国刑法中的有关数罪并罚的规定部分地成为一纸废文。那么，出现这一状况的原因何在呢？笔者认为，之所以出现这种大面积推广“多次相同行为按一罪处断”的荒谬做法，是与连续犯的惯性思维分不开的。所以，也可以说，这种惯性操作虽主要是司法实践上的弊端，但理论界也难辞其咎。
笔者曾长期在基层司法机关工作，从我办理有关案件的亲身经历来看，我国多数司法人员混淆现象层面的连续犯与制度层面的连续犯，即将连续犯与连续犯制度混为一谈。这种认识上的偏差必然导致但凡属于连续行为就无一例外地适用连续犯制度，将本来的数罪都一股脑地从一重论处。这一错误认识也必然影响他们对刑法中的“多次”规定的认识，认为既然刑法规定某些犯罪的多次行为按一罪处断，司法解释也常常做出这样的规定，其它犯罪也就想当然地予以同样处理。殊不知，刑法中的这些规定是特定情形下的拟制规定，不能盲目地推而广之予以适用。比如，像邱兴华系列杀人案一样的连续杀人案件，刑法既没有规定“多次”杀人按一个故意杀人罪从重或加重处罚，司法解释也没有作如此规定，但我们的审判实务却一直以一个故意杀人罪定案，这就是惯性操作的结果。这种惯性操作不但使本该数罪并罚的案件以一罪结案，甚至是相隔很长时间的同种犯罪也作如此处理，严重违背了罪刑相适应原则，也使得刑法有关追诉期限的规定在这类案件上根本没有适用的余地。
原标题：连续犯的弊端
牛律师刑辩深圳团队编辑
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