引言：

随着我国市场经济的不断深入发展，在现实社会中，愈来愈多的连续犯罪现象不断地涌现出来。那么如何公正有效地处理这些形式各异、复杂多样的连续犯罪现象呢？这便成为了一个亟需解决的问题摆在我们司法实践部门面前，然而长期以来这一看似简单的问题却成为了一个犹如“鸡肋”般的难题一直困扰着我国刑法学界和刑事司法实务部门。那么问题的症结到底在哪里呢？

对此，我国很多刑法学者普遍认为刑法第89条关于追诉时效的规定中提到“犯罪行为有连续……状态”是我国刑法承认连续犯的法律依据，而什么是连续犯立法却又无具体的明文规定。这仿佛给刑法理论和司法实践留下了广阔的想象和操作空间。随之而至的便是，关于连续犯的研究也就成为我国刑法理论和刑事司法实践长期以来的一个重大课题与争议热点，甚至引发了关于连续犯的存废之争。但问题真的如此吗？对此，本文认为，我国连续犯问题的实质在于对之缺乏正确有效的界定方法，进而导致理论界对连续犯的内涵认识不清，对连续犯的范围认识含糊；而由于缺乏正确理论的指导，司法实务中对连续犯罪现象的处理更是差别不一，以至理论界和司法实务界基于对其处罚合理性的忧虑而对其处罚模式长期争论不休，对于连续犯亦产生了主存论与主废论之争。

一、问题的提出：正确认识连续犯的存废之争

（一）主存论之理由

目前刑法学界主张保留连续犯的基本观点和理由，概括起来主要体现在以下几个方面：

1、连续犯有立法上的根据，是现实社会中存在的客观现象。

一直以来，我国通说认为，刑法第89条关于连续犯追诉时效“犯罪行为有连续或继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”这一规定，是对连续犯在立法上的承认。据此，更有学者以这一规定为由认为连续犯是法定的一罪，认为“立法者之所以对连续犯和继续犯的追诉时效加以特别规定，不仅因为这两种犯罪形态有一个较长的犯罪过程，更因为这两种犯罪都是一罪。”[1]

2、连续犯符合主观主义的刑法思想，体恤了人性的弱点。

其基本理由在于，刑罚的目的在于纠正犯罪人主观的恶性，所以基于同一犯罪故意发动的多次行为，并无逐一处罚的必要，而将数个犯罪行为按一罪论处的连续犯，恰恰符合了以纠正犯罪人主观恶性为目的的主观主义刑法思想。[2]因为连续犯基于一个概括的故意而实施数个构成要件相同之罪行，由于人性之弱点，在犯罪未发觉前，则有反复实施同种犯罪之可能，如按实质数罪之例，逐一处罚，未免失之苛刻，有违法律平衡之本质。[3]同样地，有学者从人格一致性上指出，行为无异是反映一个人生活立场及人格特征，在整个犯罪历程中，如反映出人格一致性，则在在刑法处罚上，不能置此不顾。基于此，连续关系的存在，反映了行为人多次犯罪背后的人格一致性，对连续犯以一罪处断是人格一致性的要求。[4]

3、连续犯可以防止量刑畸重。

如果对连续犯实现数罪并罚，必将导致法官必须就一连串的连续犯罪行为逐一分割清楚成为数个独立的单一行为，而且在量刑时的裁量范围太过宽广，可能发生罪行轻重失衡的现象。[5]

4、连续犯有利于提高诉讼效率。

连续关系的存在，使得法律的适用及实务的运作更为有效率。相反，在行为人基于连续的同一犯意而实施数个性质相同犯罪行为的情形，若对每一个犯罪都逐一定罪处罚，这不但没有必要，反而浪费大量的司法资源。[6]

5、连续犯与一事不再理原则不存在矛盾。

具有连续关系的所有行为中已经判决的部分行为与因遗漏而未判决的部分行为不属于“一事”，因而也就无需考虑它同一事不再理原则有什么瓜葛和矛盾。如果判决后发现与已判犯罪行为具有连续关系的行为是次要部分，可以不再处理，这样既体现了刑法谦抑性，又有利于保障被告人人权，如果没有处理的犯罪行为是主要部分，则可以启动审判监督程序对案件进行重新审理，以维护正义。[7]

（二）主废论之理由

目前刑法学界主张废除连续犯的基本观点和理由，概括起来主要体现在以下几个方面：

1、连续犯并无立法根据。

其理由是刑法第89条“犯罪行为有连续或继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”这一规定只是追诉时效问题，而非罪数的问题。所以，认为刑法第89条使用了“连续”二字就是确立了连续犯是一罪的观点，不过是一种牵强附会的解释。[8]因此，仅以刑法第89条中的“连续”二字就断定我国立法承认连续犯，这未免失之草率。因为，无论是连续犯还是集合犯，其行为的连续性都是不言而喻的，将刑法第89条中的“连续”只理解为连续犯，是不合理的。[9]

2、只有对连续犯罪实行数罪并罚才能体现连续犯的罪数本质。

其理由是，通说认为连续犯是“处断一罪”的提法，本身就是和犯罪构成的罪数标准相矛盾的。既然认为犯罪构成是罪数标准，凡充足多个犯罪构成的情形就应当属于数罪的类型，而非“处断的一罪”；如果承认“处断的一罪”，就意味着犯罪构成不是罪数的判断标准。所以，所谓“处断的一罪”这一提法本身就应当取消，连续犯应当属于同种数罪。

3、废除连续犯才能实现罪刑相适应。

其理由是，主存说认为连续犯因为存在连续犯意，其主观恶性相对较小，这是不妥的，因为，所谓概括故意的存在根本不影响连续犯具有数罪的社会危害性。在连续犯中，行为人主观上具有实施数个犯罪的故意，客观上实施了数个犯罪行为，侵害了多个法益或多次侵害同一法益，其主观恶性和客观危害与同种数罪并无差异。[10]采用连续犯的概念会导致“重者轻断，轻者重断”的结果，特别是连续犯适用于故意犯罪，而不适用于过失犯罪，数个故意犯罪构成连续犯的可以按照一罪从重处理，而数个过失犯罪却要作为实质竞合进行数罪并罚，其结果是数个故意犯罪的刑罚比数个过失犯罪的刑罚轻，而单个故意犯罪的刑罚比过失犯罪重，这样就产生了矛盾，有违刑法的平等原则，有鼓励故意犯罪之嫌。[11]

4、只有废除连续犯才能维持刑法有罪必罚的威慑力。

其理由是，主存说认为给予连续犯一罪处罚是基于人性体恤的弱点，这是很荒谬的。因为从某种意义上说，犯罪都是人性的弱点，根据上述逻辑，对于所有数罪都应当从轻处罚了，这无异于是在用另一种方式鼓励犯罪。“如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕，或者刑罚不是犯罪的必然结果，那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想”。[12]因此，只有对于连续的犯罪实行有罪必罚，才能实现对犯罪的预防。

5、从刑事司法程序上看，采用连续犯的概念会导致诉讼上的矛盾和纠葛。

其理由是对连续犯的判决效力会及于全部的数个犯罪行为，如果判决后又发现了与已判决罪行有连续关系的行为，就不能再进行处罚，不然会违背刑事诉讼中的“一事不再理”原则。特别是在主要的犯罪行为是在判决之后发现的情况下，会使行为人避重就轻地逃避刑事制裁。[13]从既判力上看，囿于一事不再理原则，对一部分连续犯的行为判决以后，原则上其他连续行为不得再定罪处罚。这很容易为行为人逃避罪责提供渠道。在这个意义上，连续犯概念的存在会妨碍司法公正。[14]进而有学者提出，我国刑事诉讼中的“有错必纠”原则会与连续犯中的法律后果“一事不再理”原则产生矛盾，所以我国现行刑事立法还不具备承认连续犯的立法土壤，因而在我国刑法中是不可能成立连续犯的。[15]

6、从司法效率上看，连续犯诉讼经济的司法效果在实践中不但非常有限，而且其负面影响亦非常明显。

对于连续犯的运用，主要取决于连续关系的认定。采用连续犯的概念虽然不必对每一个行为作出判决，但仍然要认定每一个犯罪行为的犯罪事实，而且还要认定数个行为之间的连续关系，这反而会增加诉讼的负担。[16] 

（三）对连续犯存废之争的正确认识

通过以上分析我们可以看出，由于我国立法没有对连续犯作出具体规定，而学者又对刑法第89条“犯罪行为有连续……状态”这一规定认识不一，故而引发了连续犯的存废之争。但笔者认为其争议的实质主要源于对连续犯本身的界定不清，尤其缺乏正确的界定方法。由于对连续犯长期缺乏正确有效的界定方法，导致理论界对连续犯的内涵认识不清，对连续犯的范围认识含糊，而由于缺乏正确理论的指导，司法实务中对连续犯罪现象的处理更是差别不一，以至理论界和司法实务界基于对其处罚合理性的忧虑而对其处罚模式长期争论不休。但连续犯罪现象却是现实生活中挥之不去的客观社会事实，无论对刑法理论还是刑事司法来讲，这都是一个无法回避的现实问题。然而，问题的出路在哪里呢？对此，笔者认为，解决这一问题的关键还得重新回到对连续犯如何界定这一基本点上来。

二、问题的实质：正确限定连续犯的范围 

（一）犯罪故意同一性的判定是界定连续犯的核心

对于何为连续犯，学界存在不同的学说之争。但我国学者一般认为，所谓连续犯，是指行为人出自连续的同一故意，连续实施数个独立成罪的行为，触犯同一罪名的犯罪。如某甲，以杀已全家的意思，反复实施杀人行为，将乙及其父、子、兄、弟分别杀死，某甲的数个杀人的行为就是连续犯。因此，连续犯是行为人实施的一连串同一种类犯罪的犯罪现象，是独立成罪的数个行为的犯罪，在本质上是数罪，因连续关系，刑法上以一罪论，裁判上科以一罪之刑。[17]其基本特征可以概括为：（1）连续犯必须是出于连续的同一犯罪故意。这有两有两层含义：一是故意是同一的，而不是多种的；二是同一的故意，具有连续犯犯罪的意思。但何为同一犯罪故意，如何认定，这是一个难点，也是实践中界定连续犯、限定连续犯存在范围的关键。（2）须连续实施数个独立成罪的行为。而数个行为间是否具有连续性，则是行为人是否具有同一犯罪故意的在现实生活中的展开和客观证明，在实践中需要结合不同案件的具体情况进行具体分析。（3）须触犯同一罪名。但何为同一罪名，采不同的学说将会得出不同的结论。如果同一罪名的范围太宽，将会使得对连续犯的适用会在客观上起到“鼓励犯罪”的不良作用，犯罪分子可能认为犯了此一罪还可以犯彼一罪，因为反正是数罪并为一罪，只受一罪的处罚。因此，对同一罪名的正确限定至为关键，它是认定客观的连续犯罪现象是否为同一犯罪故意的法律结论。限定不当，必将消解连续犯存在和处罚的合理性。对同一罪名，我国学者一般认为，以犯罪性质完全相同为准。而犯罪性质完全相同除了直接客体相同以外，还必须同时考虑犯罪行为所具体表现的方式作具体认定。如盗窃、诈骗、抢劫、抢夺、敲诈勒索等罪，侵害的直接客体虽然都是公私财产，但各犯罪行为的方式不同，犯罪性质也因此不同。因此，犯罪性质完全相同在刑法分则中会具体表现为不同的情形。[18]

通过对连续犯概念和基本特征的分析，我们可以发现，连续犯所有争议的焦点在于对同一犯罪故意的认识，其实质是对罪过同一性的判定。那么，如何判定呢？这需要行之有效的界定方法，以对现实生活中形式各异的连续犯罪行为作具体的判断，看其是否是真正的连续犯，因为实践中并非所有的连续犯罪现象都可归之于连续犯来处理。

（二）通过机会同一性的判断方法来判定犯罪故意同一性进而限定连续犯的范围

长期以来，我国形成了主客观相统一的刑事司法传统。在此基础之上，对某一行为是罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪的认定便只能以其在整个刑法体例下是否符合分则具体的犯罪构成为唯一标准。[19]毋庸置疑，这一基本原理对于我们现实生活中客观存在的连续犯罪现象是罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪的判定也应当同样地适用。只是现实生活中各种犯罪现象日趋复杂，组成犯罪构成之各犯罪构成要件（要素）在不同的犯罪现象之判定中，其表现形式及程度、重要性等在个案中必有差异。这对之于连续犯罪现象而言，恰如前所述，犯罪故意同一性是界定连续犯的核心。然而犯罪故意同一性是行为人行为时或行为前仅存在于行为人个体主观的东西，在行为人连续的犯罪行为发生后对其作是否是连续犯的判断，则不得不根据主观见之于客观的各种事实和条件加以考察，而考察的结果便是推定其犯罪故意是否具有同一性的客观依据，在诉讼法上这是无罪推定和刑事证明责任的必然要求，在刑法学上这是主客观相统一的必然要求。在此，我们可将作为判断行为人是否具有犯罪故意同一性的客观依据的考察结果，称之为“机会同一性”。有机会同一性的我们则推定行为人连续实施的犯罪行为因具有犯罪故意同一性而认定其为连续犯，相反地，没有机会同一性的我们则推定行为人连续实施的犯罪行为因不具有犯罪故意同一性而认定其为数罪。进而，严格限制连续犯的存在范围，防止连续犯“一罪处断”之处罚模式被不当地扩大使用，造成对现实生活中客观存在的连续犯罪现象处罚的不公。本文以下将通过机会同一性的判断方法来判定犯罪故意同一性，进而对如何限定连续犯的范围作一些探索。

（三）机会同一性的判定

所谓机会同一性，是指行为人因其基于同一的外在客观环境条件而连续实施的数个犯罪行为，这一同一的外在客观环境条件对连续实施的数个犯罪行为来讲机会是同一的。因而凡这种具有机会同一性的连续犯罪现象我们可称之为连续犯，按一罪处理。“行为人实施某具体行为事实时，其数个行为间，客观上是否利用同一机会，应自全体犯罪过程加以观察，如行为人实现一个犯罪之外在客观环境条件，一直持续者，即具有机会同一性。只行为之时间、空间是否密接，固为判断其外在客观环境条件是否持续之重要标准，但并非判断之绝对标准。”[20]

如前述“某甲，以杀乙全家的意思，反复实施杀人行为，将乙及其父、子、兄、弟分别杀死”的情形，我国学者一般一概将某甲的数个杀人行为认定为连续犯。但若根据机会同一性之判定方法，则某甲的数个杀人行为未必都是连续犯。比如，甲持刀奔至乙家，一口气将其父、子、兄、弟杀死，此种情形则为典型的连续犯。如甲持刀奔至乙家，碰巧其家人不在家（或不全在家），甲于是另择日期、地点，或另则日期，或另择地点，伺机将其家人杀死，那么这样的情形因为不再是利用一个犯罪之外在客观环境条件而缺乏机会同一性进而不能称之为连续犯。或许，在此人们会发出这样的疑问：即行为人甲不是以“杀乙全家的意思”连续实施的杀人行为吗？这不是基于同一故意吗？怎么不是连续犯呢？其实很简单，像甲“另择日期、地点，或另则日期，或另择地点，伺机将其家人杀死”这样的情形在现实生活中于时间上可能具体表现为相隔数日、数月、数年，于地点上可能具体表现为不同的场所（如居所、工作单位）、不同区县、不同省市。若仅以“杀乙全家的意思”而判断其为同一的杀人故意显然是不可取的，这无疑会不当地扩大连续犯的存在范围，以致消解真正连续犯存在和处罚的不合理性。而在司法实践中也必然会带来如前文主废论者所述的诸种诉讼上的麻烦与处理效果的不适，同时，这在实践中也是违背刑事案件的客观侦查规律的，比如行为人连续的杀人行为发生于异地或相隔数年，其通常不可能在刑事诉讼法所规定的合理时间内将其侦破，若对之仍然按连续犯处理，则必然得出如前文主存论者所述的“如果判决后发现与已判犯罪行为具有连续关系的行为是次要部分，可以不再处理”等此种荒谬的结论。另外，对此种连续犯罪（尤其杀人等重罪）的情形，按连续犯处理未必比按数罪并罚处理轻而使连续犯产生如前文所述的“可以防止量刑倚重”、“符合主观主义的刑法思想”、“体恤人性的弱点”等效果。比如连续杀人的情形，若按连续犯处理完全有可能判处死刑、无期徒刑，若按数罪并罚处理亦完全有可能判处有期徒刑，在我国现有的立法规定下，其上限最多也只是20年，加之在执行过程中对死刑、无期徒刑、有期徒刑的减刑条件并未因其个案情形的不同而作区别对待，这在前文所述“如果没有处理的犯罪行为是主要部分，则可以启动审判监督程序对案件进行重新审理”的场合其相同情形被不公处理的可能性尤甚。何况，对诸如连续“杀乙全家的意思”之结论的得出，也是根据全体犯罪过程所展现出来的客观环境条件加以观察，看其有无机会同一性进而看其是否为同一犯罪故意的推理判断结果。既然如此，那么尚未被发现部分（将来也许会被发现）的连续犯罪行为，怎么可以将之作为其行为人具有连续犯罪之故意同一性的判断依据呢？如果是这样的话，那岂不是在以将来可能发现的犯罪事实作为判断已然发现之犯罪事实为连续犯罪之同一故意的犯罪依据吗？这与主观归罪、有罪推定有多大的区别？其结果必然会不当扩大连续犯的存在范围，对连续犯罪现象处罚不公，消解真正连续犯存在和处罚机理的不合理性。接着，得出诸如前文所述“如果判决后发现与已判犯罪行为具有连续关系的行为是次要部分，可以不再处理，这样既体现了刑法谦抑性，又有利于保障被告人人权，如果没有处理的犯罪行为是主要部分，则可以启动审判监督程序对案件进行重新审理，以维护正义”这样的结论是否也就是顺其自然的！

当然，我们提出对连续犯机会同一性的判定方法，是否就能给连续犯的判定带来一把精确的标尺呢？是否像有些学者所质疑的那样：到底数个连续的犯罪行为在时间上相隔几年、几月、几天、几时、几分、几秒，在空间上相隔几里、几米才是连续犯呢？这事实上是不可能的。如同这世界上没有两片完全相同的树叶，现实生活中也不可能存在两个情形完全相同的犯罪。我们的司法实践也不可能完全寄希望于立法规定和法学理论提供一套能直接适用于具体个案的、放之四海皆准的普遍真理。（如果是这样的话，那还要我们广大的公检法人员干什么呢？）恰如主客观相统一的基本原理并不能给我们个案的具体处理提供一个明确细致的答案，它还得需要我们的司法人员结合具体的案情及客观环境条件发挥主观能动性去判断。这对连续犯也一样，机会同一性的判定方法也不可能给连续犯的判定带来一把精确的标尺，不可能提供一个是“几分、几秒、几里、几米……”的普适性标准。[21]对之于案情纷繁复杂的连续犯罪现象，机会同一性的方法还得留待司法人员在具体个案中去适用、去判断。

比如[22]，行为人持刀，在房间中追杀被害人，虽客观上有多次砍杀行为，唯该数次砍杀行为，均在房间中，自全体犯罪过程予以考察，其供行为人实现一个杀人犯罪之外在客观环境条件，具有持续性，因此，该数个行为乃利用同一机会而实施：纵使被害人逃出房间，行为人紧追而砍杀，客观上仍具有利用机会之同一性。唯倘若被害人逃出房间后，行为人追失，隔日或越数日再越，复行砍杀，则实现一个杀人犯罪之外在客观环境条件已经变更，自难认为具有机会同一性。再如，行为人受被害人委托，于被害人出国一年期间，不定时到被害人家中查看，而行为人在此期间内，多次盗窃被害人家中财物者，其盗窃行为虽有数次，唯其实现一个盗窃罪之外在客观环境条件，具有持续性，因此，该数个行为系利用同一机会实施。[23]等等，诸如此类之犯罪情形在现实生活中实在是不胜枚举，但大可留待司法实践部门在个案中去判定。因为若我们的刑事立法和刑法理论如果连这个都过分操心，对其具体个案中机会同一性之判定屡屡放心不下，那还有什么能不让我们的刑事立法和刑法理论操心的呢？

三、问题的出路：正确认识我国连续犯罪现象的处罚模式

通过以上分析，我们可以看出，并非现象现实生活中所有的连续犯罪现象[24]都是连续犯，我国通说所谓的连续犯其实包括真正的连续犯和具有连续关系的同种犯罪现象。而通过上述机会同一性的判断方法我们可以正确地将现实生活中的连续犯罪现象区分开来，进而对二者作出区别处理。

（一）对经限制的真正连续犯按一罪处理　

如前所述，犯罪故意同一性的判定是界定连续犯的核心，而通过以上机会同一性的判定方法，我们便可以很好的对连续犯罪现象予以鉴别。对具有同一的犯罪客观环境条件从而具有机会同一性，并据此推定其连续犯罪行为为同一犯罪故意的支配，进而该连续犯罪行为当构成连续犯。此处的连续犯才是从被以往学者们不当扩大的连续犯中予以限制后的真正连续犯，对这一部分连续犯理当按一罪论。但需要说明的是，这里所谓的一罪，不是指实质上构成数罪而在裁判上仅以一罪论处之一罪，而是指连续犯无论是在裁判还是在实质上皆为一罪。以往学界将连续犯归入罪数形态中“处断之一罪”的范畴，本文认为处断一罪的说法本身就是不妥的，连续犯就是经机会同一行之限制后基于同一犯罪故意支配下的连续犯罪行为，其在实质上就是一罪，只是与其他单一行为之一罪（如一个杀人行为）相比在犯罪性质上表现为基于同一故意支配下的行为连续性（如连续的数个杀人行为），在量刑上因行为人连续实施犯罪的较大主观恶性及其支配下的连续犯罪行为所表征出来的较大客观危害性而需以从重或加重处罚而已，

此时可能备受质疑的是，连续犯会不会像连续之同种数罪那样会在侦查中出现漏侦进而在审判中出现漏罪的情形？如果出现了又该怎么办？其实通过前文所述机会同一性之限定办法，连续犯皆发生于同一的犯罪客观环境条件，一旦案发，无论是基于学理之假设还是现实司法实践之经验，连续的数个犯罪行为基本上都是能一并侦破的[25]，出现漏侦漏罪的可能性极小。这也是与我国目前的客观侦查规律和案件侦破状况相符合的。[26]即便是在极少数的个案中出现漏侦漏罪的情形，也可依再审程序处理补救，而非如前文有些学者所述的“判决后发现与已判犯罪行为具有连续关系的行为是次要部分，可以不再处理”。[27] 

（二）对具有连续关系的同种犯罪现象按数罪并罚处理 

通过前文论述，我们可以发现，现实生活中所有的连续犯罪现象实际上包括三种情形，一为经过本文机会同一性之方法限定后的真正连续犯，一为连续的异种数罪，一为连续的同种数罪。对经限制的真正连续犯如前所述理当按一罪处理，对于后两种情形则一律按数罪并罚处理，二者区别在于其宣告的一为异种数罪一为同种数罪。这样以往被学界因缺乏行之有效的界定方法而被不当地归入连续犯的这部分连续犯罪行为，则被机会同一性的方法从真正的按一罪处理的连续犯中剥离了出来，将之归入同种数罪的范畴按数罪并罚的方式处理。

于此，现实生活中所有的连续犯罪现象便可以得到很好的分类区别处理，我国以往在对连续犯罪处理中存在的漏罪不处理或处理不公的现象及其根源便可以得到很好的化解和根除，对连续犯的长期存废之争也可以得到平息。这样对连续犯罪的处理既可以实现定罪量刑的全面评价和罪刑相适应，又可以实现犯罪论与刑罚论在连续犯罪理论上的统一，同时还化解了以往对连续犯罪的司法处理中可能出现的程序矛盾，且在司法实践中具有较强的可操作性。

注释：

[1] 姜维著：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第331-332页。

[2] 杨大器：《论连续犯》，载《法令月刊》第30卷，第11页。

[3] [日]草野豹一郎著，洪福增译：《连续犯之同一罪名》，台湾汉林出版社1977年版，第169页。转引自王志祥、姚兵著：《罪数形态专题整理》，中国人民大学出版社2009年1月第1版，第98页。

[4] 柯耀程著：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第308页。

[5] 林山田著：《刑法改革与刑事立法政策——兼评二00二年刑法部分条文修正案》，载《月旦法学杂志》2003年第1期。

[6] 詹红星：《连续犯的基本问题探究》，载《兰州学刊》2007年第9期，第109页。

[7] 刘庆伟著：《连续犯若干问题研究》，山东大学2007届硕士论文，第15-16页。转引自转引自王志祥、姚兵著：《罪数形态专题整理》，中国人民大学出版社2009年1月第1版，第99页。

[8] 庄劲著：《论连续犯概念之废除——兼论同种数罪的并罚模式》，载《求索》2007年第1期，第92页。

[9] 杨阅著:《对我国刑事立法中承认连续犯的质疑》，载《齐齐哈尔大学学报》(哲学社会科学版)2006年第1期，第29-30页。

[10] 庄劲著：《论连续犯概念之废除——兼论同种数罪的并罚模式》，载《求索》2007年第1期，第92页。

[11] 柯耀程著：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第304页。

[12] [意]贝卡里亚著,黄风译:《论犯罪与刑罚》，中国大百科出版社1993年版，第59页。

[13] 柯耀程著：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第304页。

[14] 杨彩霞著：《论连续犯概念的存废——以法律效果为视角》，载《中国地质大学学报》（社会科学版）2003年第6期，第80-81页。

[15] 李希慧、汤媛媛著：《连续犯制度存废论》，载赵秉志主编《刑法评论》（第10卷），法律出版社2006版，第203-211页。

[16] 柯耀程著：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第304页。

[17] 马克昌著：《犯罪通论》，武汉大学出版社2006年10月第3版，第693-694页。

[18] 马克昌著：《犯罪通论》，武汉大学出版社2006年10月第3版，第699-670页。

[19]事实上，这是符合刑法公正需要的。因为，恰如日本新派刑法学者牧野星一所指出的那样，“现代法制仅以一定行为作为刑事责任之要件依据已经过时，应当立足于主观主义的立场，将保障个人人权和防卫社会的价值进行必要的调和。对于现代法制应当从以下的立场来理解，即刑罚是根据犯罪人的恶性进行裁量的，而且犯罪人的恶性是根据犯罪人的行为加以检定的。”（马克昌等著：《西方刑法学说史》，武汉大学出版社2008年1月第1版，第360页。）无疑地，这段论述在现在看来也同样是很中肯的。它清楚地阐明了主观主义和客观主义刑法理论的关系，虽然二者从表面上看存在着保障人权和防卫社会的矛盾，但事实上二者最终仍然统一于保障人权这一基本的价值点上，因为防卫社会的目的最终也在于维护社会秩序稳定，以更好地实现公民的人权、更好地为实现社会成员最大限度的幸福和福祉提供安全保障和服务。只是在达致这一价值目标的方法上，主观主义采取了比较积极的防卫思想而已，而客观主义对此积极的防卫手段是否会不当地侵犯公民基本人权表示担忧。若我们对之作一形象的比喻的话，主观主义者所要惩罚的主观恶性便是埋在地下欲欲破土而出的竹笋，恨不得将之早点连根拔起，而客观主义者却担心这会波及无辜，因为并非每一根埋在地下的竹笋都能（会）成为危害社会的犯罪行为长出地面来，纵使它有雨后春笋之势，也只能长出一根拔一根，就像危害社会的实实在在的犯罪行为发现一个打击一个。这种认识分歧或许在危险犯的立场和具体区分上将会表现得更为明显。当然，任何极端的主观主义和客观主义思想在现代刑法学中都已经也不可能存在，任何以主观主义或客观主义为名的刑法学思想都不过是在这一价值目标的钟摆上左右徘徊。因此，如何调和二者以最终达致保障公民基本人权的价值目标，才是问题的关键所在，才是刑法学尤其是现代刑法学始终不移的一大难题。当然这也是符合司法认知规律的。因为，基于无罪推定和疑罪从无的诉讼原则，对主观恶性的判定必须依赖于以危害行为为中心的各种客观条件。因此对于连续犯来讲，真正的问题在于，如何将这一具有普遍性质的刑法学原理贯彻和落实到在现实生活中客观存在的连续犯罪现象中来，以利于在具体个案的刑事司法中对之作出公正的处理，这同样是摆在我们面前的一个难题。

[20]甘添贵著：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年7月第1版，第25页。

[21]任何立法和刑法理论也不可能建立和提供这样一个标准，我们永远都只能不断地朝着这个方向作“虽不能至但心向往之”的努力，离开了具体的个案，一切刑法问题最终都将无从谈起！

[22]甘添贵著：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年7月第1版，第25-26页。

[23] 需要说明的是，此例中的连续盗窃行为按我国一些学者之普遍看法，当为法律拟制之一罪，自不构成连续犯，但笔者认为，若行为人每次盗窃行为均独立成罪，则在学理上实为连续犯。

[24] 此处仅指连续的同种犯罪现象,对于同一行为主体实施的异种连续犯罪行为，另当构成异种数罪，对之当依数罪并罚处理，本文不予探究。

[25] 比如前文所述之“连续砍人”、“连续盗窃”等情形，很难想象其不会被一并侦破。

[26]相反，以往学界因缺乏有效的限定方法而被不当扩大其存在范围的连续犯才会导致连续的犯罪行为经常不能一并侦破的后果，进而致使对同样的连续犯罪现象却因能否一并侦破而致处罚不公，这必将消解真正连续犯处罚机理的合理性，甚至引发连续犯的存废之争。

[27]这也可以在一定程度上防止和减少以往司法实践中因连续犯范围的不当扩大而给不当扩大部分的连续犯之连续犯罪行为一并侦查无端地增加难度，进而导致侦查人员迫于侦查压力而对该部分之犯罪嫌疑人刑讯逼供等不法侦查行为发生的可能性。

原标题：论连续犯之机会同一性的判定方法

作  者：金玲  重庆市垫江县人民法院

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