《法商研究》1998年第一期刊登了黄明儒，吕宗慧撰写的《论我国新刑法中的无限防卫权》一文（以下简称《权》文），读后，有不同看法，特此提出，以求讨教。

“由于法律概念都是人类语言的产物而不是有形的物体，所以这些概念与它们所指事物的关系总是引起著作者们的关心。（注：［美］博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，上海人民出版社1992年版，第433页。）《权》文先设定无限防卫权的概念，然后，”据此概念来把握无限防卫权的本质属性“，并”根据无限防卫权的概念和特征“对其”构成条件进行具体阐述“。我们知道，所谓概念，是对事物本质属性高度、全面的概括，而对事物本质属性的揭示是基于认识由感性到理性的过程，显然”概念是研究的结果，而非研究的开始。“（注：李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第1页。）所以，笔者认为，《权》文由于在此问题上犯了方法论上的错误-倒果为因，因而其关于无限防卫权的本质属性、构成条件及概念的论述不可避免地均有欠缺科学性之外，下文逐一分析。

一、无限防卫权的目的

《权》文在论述无限防卫权的目的正当性与行为的防卫性相一致时的特性时，认为“目的正当性，是指无限防卫权行使的目的在于保护国家，公共利益，本人或他人的人身权利免遭某些正在进行的特定暴力犯罪的不法侵害。这是无限防卫权最本质的特征。”笔者认为，此种论断显属谬误。根据刑法第20条第3款之规定，无限防卫权行使之目的是为了本人或他人的人身安全免受特定暴力犯罪的侵害。此权利行使的出发点是为了保护生命健康之权益，而国家、公共利益及除生命权、健康权以外的人身权利并不适用无限防卫权来予以保护。《权》文明显将无限防卫权之正当目的所包含的内容扩大化、没有充分理解立法本意，因而不可能真正把握无限防卫权的最本质的特征。

二、无限防卫权的法律归属

《权》文在论及无限防卫权的加害性特征时，认为无限防卫权是刑法设定的一种派生性权利。值得注意的是，国内不少学者持此种看法。（注：有人认为，防卫权源于宪法和刑法，详见陈兴良：《正当防卫论》中国人民大学出版社1987年6月版，第36页。有人认为，刑法分刑事处罚和刑事权利法，正当防卫是刑事权利法。因而防卫权是刑法授权的。详见段立文：《对我国传统正常防卫观的反思》、《法律科学》，1998年第1期，第32页。）论者认为，这种观点值得推敲。

在法学理论上，权利依据发生的因果关系之不同，划分为原权和派生权（或称救济权）。原权是指基于法律规范的确认，不待他人侵害而已存在的权利，又称第一权利。派生权系指由于他人侵害原权而发生的法律权利，亦称为第二权利。防卫权之存在是以原权受到一定的不法侵害为前提，即防卫权是当本人或他人的人身权利、财产权利、国家和公共利益受到正在进行的不法侵害时，而派生的救济性权利，这已为不争的事实。

一般认为，刑法与其他部门法的关系，从它们调整的社会关系上是无法区分开来的，因为刑法是用以调整财产关系、人身关系和组织管理关系等诸多社会关系的。只有以调整方法为标准才能区分刑法与其他部门法；同时，也是使之与其他部门法相联系。只有当一般部门法的处理不足以抑止某种违法行为时，立法者才将该种违法行为规定为犯罪并追究刑事责任，换言之，刑法是对不服从第一次规范如民法规范所保护的利益进行强有力的第二次保护的规范，此即为刑法的第二次性质。（注：陈兴良主编：《刑事法评论》，中国政法大学出版社1997年7月版，第94页。）明显，刑法的此种作为其他法律之保障法的品性，决定其是制裁性的，而非授权性的。刑法既没有设定原权，则作为派生性的防卫权不可能是刑法意义上的。

三、无限防卫权的构成条件

作为防卫权的一种，无限防卫权的构成条件虽然也是要求主客观方面的有机统一，但毕竟在构成条件的具体要求上与一般防卫权有所区别。

（一）无限防卫权的主观条件

《权》文认为，无限防卫权之行使要具备防卫意图，行为人的防卫意图是无限防卫行为的认识因素和目的因素（意志因素）的有机统一，二者缺一不可。否则，无限防卫权的主观条件便不具备，防卫意图不成立。笔者认为，不可一概而论，要区别对待，在被侵害人行使无限防卫权的情况下，因其在受到不法暴力的侵害时，具备的心理状况一般是惊恐、紧张，故只要他能认识到此种侵害已严重危及他的人身安全，就可主张无限防卫权，而不能过分强求其有制止不法侵害的决意。这决意要求防卫行为均须有限度，但正如美国大法官霍姆斯1921年在布朗上诉案的判决中所说：“在面对举刀的情况下不能要求作出分寸恰当的反应。”（注：储槐植，《美国刑法》，北京大学出版社，1996年3月版，第119—120页。）可见，要求防卫人在极度冲动之下，仍有义务用多大力量进行严密的思度是不符合客观现实的，否则，是对防卫人主观方面的苛求。

（二）无限防卫权的客观条件

（1）在无限防卫权的起因上，《权》文认为，必须有某种特定暴力犯罪的存在，否则，不会产生合法权益需要运用无限防卫权予以保护的问题；但是又指出，凡是以非暴力方法实施杀人、抢劫、绑架等犯罪行为，如果已经严重危及人身安全，则被侵害人应当享有无限防卫权。论者认为，此种观点既矛盾又很危险。

说其矛盾，是因为其开始说，无限防卫权的起因必须是某种暴力犯罪的存在，然后又说对已严重危及人身安全的非暴力性犯罪、被侵害人也享有无限防卫权，此论断前后显然不相容。说其危险，是因为，一方面，其不当地扩大无限防卫权的行使范围。现行刑法第20条第三款明确规定，无限防卫权之行使是以存在特定暴力犯罪为前提，这也就意味着排除对一切非暴力性犯罪适用此种防卫权。《权》文的观点有导致无限防卫权泛化的危险；另一方面，其又不当地缩小无限防卫权的行使范围，笔者认为，无限防卫权的起因不一定都是特定的暴力犯罪。对无刑事责任能力人实施的危及人身安全的暴力侵害，如果防卫人不知侵害人的主体状况，则完全可以行使无限防卫权。如果知道这种状况，原则上也可以行使无限防卫权，只是因为这种侵害是不反映主体性的行为，欠缺犯罪的伦理品性，权利人出于权利行使的保留原则及考虑社会效益，以尽量躲避为主。倘若将无限防卫权的起因限定在特定的暴力犯罪，则事实上剥夺了防卫人对此种不具主体性的暴力侵害进行防卫的权利，被侵害人的人身安全只能忍受暴力的侵害，这显然不公平。

基于上述，论者认为，刑法第20条第三款用“暴力犯罪”一词来表述防卫起因范围过窄，应该用“严重的不法暴力侵害”更具科学性。

（2）关于行使无限防卫权的时机，《权》文认为，如果还没有现实地发生某种特定的暴力犯罪或某种特定暴力犯罪已经实施，则没有必要行使无限防卫权。

论者认为，就不法侵害的开始看，不仅应包括已现实地发生某种危及人身安全的不法暴力侵害，而且，在此种暴力侵害已迫在眉睫，一触即发时，也应允许防卫人实施无限防卫权。如果将行使无限防卫权的时机限定在不法暴力侵害已现实发生，则防卫人完全可能丧失防卫的时机，给被侵害人造成难以弥补以损害。其次，在不法侵害的结束问题上，不应该只看侵害行为是否已经实施，更主要的是要看侵害是否已结束，只要此种侵害尚未结束，防卫人就得行使无限防卫权，如果用某种暴力犯罪已实施来限制无限防卫权的行使时机，是以犯罪的既遂为标准，来判断不法暴力侵害是否结束，无疑大大缩短了无限防卫权作为一种现实性权利的存续期限，不利于对公民人身安全的保护。

（3）关于无限防卫权的对象，《权》文认为，如果单位实施了现行刑法第20条第3款规定的无限防卫权的前提犯罪，即实施了某种危及人身安全的暴力犯罪，无限防卫权具备了得以现实化的基础，这种无限防卫权因为犯罪主体的特殊性，一般只能通过防卫以单位名义具体实施该种犯罪行为的自然人而得以实现，单位本身不能成为无限防卫权的防卫对象。笔者认为，这种观点难以成立。

单位作为一个人和物的集合体，是抽象的存在物，其本身不具有自然人那样的生命健康权，对之实施无限防卫权，不可能造成伤亡的后果，而新刑法第20条第三款明确规定，防卫行为造成不法侵害人伤亡的、不负刑事责任。很明确，无限防卫权的防卫对象只能是自然人，《权》文实际上是没有充分理解立法的旨趣。当然，我们并不否认，对以单位名义实施暴力犯罪的自然人可以行使无限防卫权。但此时，此种防卫权针对的实际上是自然人的暴力犯罪。

四、刑法第20条第三款规定的防卫权之称谓及概念

基于上文的分析，笔者认为，首先《权》文将第三款规定的防卫权称为无限防卫权是不确切的。第20条第二款关于正当防卫必要限度的规定，应当视为一项原则，其对防卫权的行使都具有指导意义。第三款只是在肯定符合特殊规定的条件下，实施正当防卫，即使造成不法侵害人伤亡，也不属于防卫过当，不负刑事责任。但不能据此认为新刑法之规定等于有限地承认无限防卫权，更不能将这一规定等同于无限防卫权。无限防卫权实质上是权益人任意处置不法侵害人的权利，其完全无视国家刑罚权之存在，无异于以“私力”侵犯“公力”不但有悖于刑法对正当防卫的立法宗旨，也极易破坏法治。（注：赵秉松主编：《新刑法全书》，中国人民公安大学出版社1997年3月版，第175页。）而“正当防卫作为一种公民个人行使的权利，总是有限制的，它必须限制在为了制止不法侵害的必需范围内，无限制的防卫权会走向反面，造成新的不当侵害。（注：何秉志主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年12月版，第341页。）可见，二者有着根本的不同。同时，此种防卫权毕竟有别于普通的正当防卫权，因此，笔者赞同”与第一款相比较而言，如果前者称为一般防卫权。后者可以称之为特别防卫权的规定。“（注：段立文：《对我国传统正当防卫观的反思》，《法律科学》，1998年第1期，第35页。）其次，《权》文对特别防卫权（即所谓的无限防卫权）的概念界定为：是指防卫人为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身权利，免受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不当侵害。对不法暴力侵害者实施的即使造成不法暴力侵害人伤亡后果的损害行为，而享受不负任何责任的一种权利。此概念不仅在形式上没有表现出概念的高度概括性，在内容更没有反映特别防卫权的本质属性，将国家，公共利益及生命健康以外的其他人身权利也列入特别防卫权保护的范畴，势必导致特别防卫权走向无限防卫权的极端，不利于社会主义法治的健康发展。基于上述，论者认为，现行刑法中的特别防卫权，是指为了使本人或他人的人身安全免受正在进行的严重的不法暴力侵害，对侵害者实施的，即使造成其人身伤亡，也不负刑事责任的一种防卫权利。

原标题：也论刑法中的"无限防卫权"——与黄明儒，吕宗慧商榷

作者：熊向东

来源：法律教育网

牛律师刑事辩护团队编辑

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