新《刑事诉讼法》第192条第二款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”这是我国首次以基本法立法形式在刑事诉讼领域中创设专家辅助人制度，触及司法鉴定制度改革的“深水区”，无疑是刑事司法鉴定立法的重大进步，在司法实务中已起到积极作用。但新《刑事诉讼法》没有真正建立司法鉴定诉讼化的制度，没有实现控辩平等对抗的立法目的，导致专家辅助人制度在实际运行中功能大打折扣。缘于我国超职权主义的刑事诉讼模式，缘于鉴定人为主、专家辅助人为辅的“二元制”司法鉴定主体格局，缘于司法鉴定制度和专家辅助人制度立法上的不完善性，使得专家辅助人制度在司法实务中面临众多难题。
“有专门知识的人”的含义尚不明确。新《刑事诉讼法》第192条并没有直接规定专家辅助人这一概念，而是使用了“有专门知识的人”这一称谓。在刑事诉讼中，鉴定人和辩护律师等都是具有专门知识的人，而本款所指“有专门知识的人”仅指辅助控辩双方质证的人。新《刑事诉讼法》规定的“有专门知识的人”与司法实践中的“专家辅助人”又有不同[1]。专家辅助人指应当事人或司法机关聘请或指派出庭就鉴定结论等专业性问题发表意见的专业技术人员，专家辅助人应当具备某一领域的专门知识，即法律知识以外，为法官、当事人和一般社会公众所不了解而只有较小范围内的专家才知晓的知识[2]。为论述方便，笔者将“有专门知识的人”暂且界定为“专家辅助人”，以区别于鉴定人，并从辩方专家辅助人视角展开论述。
作为现代刑事诉讼一项基本的价值追求，控辩平等对于维系合理的诉讼构造具有非常关键的作用。控辩平等的真谛在于控辩双方能在法庭审判的过程中进行公平的对抗，而不允许任何一方享有比对方更多的程序权利，更不允许任何一方尤其是控方享有特权[3]。作为大陆法系国家的意大利和俄罗斯，为适应本国刑事诉讼模式转变的需要，平衡控辩双方的力量，增强辩方质证和对抗追诉的能力，在传统鉴定制度的基础上，构建了具有自身特色的专家辅助人制度[4]。缘于我国超职权主义的刑事诉讼模式，控辩力量严重失衡，在司法鉴定领域尤为严重，直接或间接导致冤假错案频频发生。基于此，从控辩平等视角考虑，重新构造、完善专家辅助人制度，具有重要现实意义。
笔者认为：专家辅助人制度的创设，实质上就是新《刑事诉讼法》在司法鉴定诉讼化方面打开的一个“缺口”，触及司法鉴定制度改革的“深水区”。关于司法鉴定的诉讼化，已有学者进行系统论述[5]。显然，司法鉴定诉讼化，最终目的是实现控辩平等对抗，促进程序正义和实体正义的实现。笔者所亲办的两起案件，应是新《刑事诉讼法》设立专家辅助人制度后在司法实务中实际适用该制度的第一起和第二起案件。总结上述两起案件专家辅助人制度在司法实务中遇到的难题，对完善专家辅助人制度也具有重要现实意义。
本文基于控辩平等视角，从专家辅助人介入诉讼的时间、专家辅助人能否不出庭、专家辅助人意见是否是法定证据、专家辅助人的权利义务和选任条件、应否设立免费专家辅助人制度、专家辅助人制度立法理念等方面，对专家辅助人制度提出完善意见和立法建议。
一、专家辅助人制度绝非“摆设”
安徽黄山民警方某、王某被控故意伤害罪一案（下称：黄山案）[6],是新《刑事诉讼法》生效后辩护人申请专家辅助人出庭，法院决定同意专家辅助人出庭，专家辅助人提出专家意见，最后法院改判的第一起案件。该案专家辅助人还被媒体冠以中国刑事诉讼“专家证人出庭第一人”的称号，媒体还作出“公家不再垄断司法鉴定话语权”的相关新闻报道。在广东封开黄某某（哥）、黄某某（弟）被控故意杀人罪一案中（下称：封开案）[7],一审黄某某（哥）被判死刑缓期并限制减刑，黄某某（弟）被判无期徒刑。一审法院作出判决后，黄某某兄弟均提起上诉，省检察院也决定支持抗诉，要求改判黄某某（哥）死刑立即执行。在此背景下，经笔者申请，专家辅助人再度介入案件诉讼，并对该案鉴定人作出的鉴定意见，提出“案件法医鉴定工作，存在严重瑕疵，缺乏科学性”的专家辅助人意见。这应是专家辅助人介入的第二起刑事诉讼案件。
专家辅助人的介入，极大地增强了上述两起案件辩方的辩护能力。下面，笔者结合上述我们亲办的两起案件，阐述专家辅助人制度对刑事诉讼案件的积极作用。
案例一：黄山案
在黄山案中，安徽省检司法鉴定中心于2011年1月20日出具了皖检技鉴[2011]2号《法医学尸体检验鉴定书》，认为死者熊某“在被长时间固定体位，伴有寒冷、饥饿的情况下，‘内环境’出现紊乱，诱发潜在性心脏病，致心源性猝死。”最高检司法鉴定中心于2011年8月2日出具了高检技鉴字[2011]89号《法医学检验意见书》，在其检验意见部分载明：“1、被鉴定人（熊某）符合因饥饿、较长时间固定体位、寒冷，机体处于高度应激状态，在心脏潜在病变的基础上突然死亡；2、外来因素和其心脏潜在病变共同参与了死亡过程，其中寒冷等外来因素起主要作用，心脏潜在病变起一定的辅助作用。”2013年4月15日，专家辅助人刘良教授、任亮作出了《“方某、王某故意伤害案”司法鉴定专家意见》，其中载明专家意见结论是：“我们在查阅相关资料后，认为熊某的死亡原因是心脏传导系统疾病所致的急性心功能不全而猝死，其本质是自然疾病死亡。从法医学专业角度来看，认定其生前存在饥饿、冷冻和高度应激状态的依据不足。”二审判决最终采纳安徽省检司法鉴定中心出具的皖检技鉴[2011]2号《法医学尸体检验鉴定书》的鉴定意见，在判决书“审理查明”部分（详见该案二审判决书第8页第一段）认定：“经安徽省人民检察院法医鉴定中心鉴定：熊某被长时间固定体位，在伴有寒冷、饥饿的情况下，机体内环境出现紊乱，诱发潜在性心脏疾病，致心源性猝死”。
笔者认为，该案法医鉴定工作存在问题包括：安徽省检司法鉴定中心、最高检司法鉴定中心先后作出两份鉴定意见，这明显是重复鉴定，浪费司法资源；两份鉴定意见均是检察机关内部附设司法鉴定中心出具的，但两份鉴定意见的结论却是相互矛盾的，直接导致两份鉴定意见的公信力受质疑；上级检察机关司法鉴定中心作出的鉴定意见，不见得公信力就高，本案中最高检司法鉴定中心作出的鉴定意见，并没有被二审法院采纳，且“外来因素和其心脏潜在病变共同参与了死亡过程，其中寒冷等外来因素起主要作用，心脏潜在病变起一定的辅助作用”的鉴定意见，明显违背逻辑推理和生活法则。同时，二审判决对于法医鉴定问题，也没有展开充分阐述和说理。专家辅助人提出观点截然相反的法医鉴定专家意见，质疑上述两份鉴定意见结论的科学性，认定熊某之死属自然死亡，但二审判决没有直接回应专家辅助人意见，但在“本院认为”部分又认为“根据罪责刑相适应原则，鉴于本案特殊情况”，将方某、王某的刑期，从一审判决的十年有期徒刑分别改判为三年六个月、三年的有期徒刑。因是法定刑以下减轻处罚，该案需报请最高人民法院核准后生效。
案例二：封开案
2012年2月2日，封开案案发。死者梁某系某派出所所长，与黄某某兄弟因征地拆迁事宜，在黄某某兄弟家门内发生争执。梁某被打入院治疗，经多次转院、治疗80多天后于某市第一人民医院经抢救无效死亡。该案最核心证据之一的《法医学尸体检验鉴定书》【肇公（司）鉴[2012]002号】的鉴定意见结论是：梁某系因头部被他人打击致颅脑损伤死亡。
笔者认为，该案法医鉴定工作存在问题包括：送检检材不完整。死者先后在卫生院、中医院和人民医院治疗过，但侦控机关仅仅依据人民医院提供的病例等材料进行鉴定，本案明显是鉴定材料不完整；死者头部仅存一处不明显疤痕，颅骨未见骨折、硬脑膜外/下血肿及脑挫伤，但本案却同时指控黄某某（哥）用灰沙砖拍打死者梁某后脑部多下，黄某某（弟）用摄像机拍打梁某头顶部多下。本案控方指控黄某某兄弟用两种“作案工具”，在不同部位，分别多次打击死者梁某头部，却其头部却仅存一伤口、一疤痕的客观事实，足以证明该鉴定意见违背逻辑推理和生活法则，无法排除合理怀疑；对此案，专家辅助人刘良教授、任亮对该案鉴定意见提出的意见包括：从检查结果来看，梁某的头部软组织损伤并不重，未见颅骨骨折、硬脑膜外/下血肿及脑挫伤，因此，头部损伤的形态学特点不构成致命伤；鉴定意见未见工具伤的形态特征描述，无法依据其枕部损伤认定是否符合柴刀、砖头、摄像机、铁铲等物体作用所致。由于梁某是在医院治疗80多天后死亡的，医疗机构对其诊治行为长达二个月有余，存在诊治及检查措施不及时、用药不当、护理失误等医疗过失的可能；由于鉴定材料不完整，无法对死者死因进行准确判断。综合结论是：案件法医鉴定工作，存在严重瑕疵，缺乏科学性。2013年12月18日，广东省高级人民法院“以不公开宣判的形式”作出（2013）粤高法刑一终字第279号刑事裁定书，裁定驳回抗诉、上诉，维持原判。客观地讲，在省检支持抗诉的情况下，专家辅助人的意见，对保住黄某某（哥）的“人头”，起到了积极作用。但遗憾的是，该案判决同样对专家辅助人意见没有作出回应，似乎案件不存在专家辅助人意见一般。
从上述两起案件看，专家辅助人制度已在刑事诉讼实务中起到一定程度的积极作用，绝非“摆设”，在一定程度上弥补了现行司法鉴定制度的一些弊端。下面，笔者就专家辅助人制度存在的问题展开具体论述。
二、专家辅助人介入诉讼的时间
新《刑事诉讼法》将专家辅助人介入诉讼的时间限定为审判阶段。对此，有学者认为：公诉案件中，犯罪嫌疑人、被告人委托专家辅助人的时间应该与其委托辩护人的时间一致，因为其委托专家辅助人对鉴定意见进行审查属于行使辩护权的范畴，所以根据新《刑事诉讼法》的规定，其委托专家辅助人的时间应该自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起[8]。笔者认为：从控辩平等视角考虑，应自司法鉴定人介入案件诉讼之日起，犯罪嫌疑人、被告人有权委托专家辅助人介入；从立法技术角度考虑，笔者赞同上述学者的观点，犯罪嫌疑人、被告人委托专家辅助人的时间应该与其委托辩护人的时间一致，其委托专家辅助人对鉴定意见进行审查确属于行使辩护权的范畴，其作用也是从鉴定意见角度为犯罪嫌疑人、被告人进行“辩护”。若专家辅助人介入诉讼的时间仅仅限定为审判阶段，专家辅助人制度的功能将大打折扣，封开案充分证实了这一点。
笔者认为，在封开案中，办案机关在司法鉴定工作存在的问题还包括：控诉机关之所以指控黄某某（弟）构成故意杀人罪，最核心的事实依据是其认定案件存在黄某某（弟）用摄像机拍打死者梁某头部的事实。但遗憾的是，办案机关提取了涉案摄像机，却没有将该“杀人凶器”列为物证，没有对摄像机进行指纹鉴定，也没有对摄像机上可能存在的血迹进行鉴定，更没有对死者头部创口、创缘、创角、创腔、创壁形态与摄像机作用所致损伤是否相符进行论证，而被告人黄某某（弟）则否认其用摄像机拍打过死者头部，导致案件最核心事实存疑；案件缺乏死者梁某在卫生院、中医院治疗的病例等相关资料；鉴定意见中缺乏梁某住院昏迷期间的病程记录、护理记录、生化检查报告等相关材料。在此前提下，本案根本就无法准确界定死者死因或死亡主因，不排除医疗事故、医疗过失导致梁某死亡之可能。
新《刑事诉讼法》第126条规定：“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”侦查机关在侦查阶段可以指派或者聘请专家辅助人介入案件，基于控辩平等视角考虑，法律应赋予辩方在侦查阶段申请专家辅助人介入案件的权利。封开案也证实：侦查机关在勘验、检查时，发现了可能对辩方有利的证据，却不提取为物证，却不进行指纹鉴定、血迹鉴定，却不将此物证纳入鉴定材料的范畴。而辩方到法庭审判阶段才有权委托专家辅助人介入，已错失了“监督”和“纠错”的最好时机，不利于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
司法实践中，“司法机关对鉴定人相关信息和鉴定过程三缄其口”，鉴定意见的理论依据、检材来源，以及鉴定程序和鉴定人资质，专家辅助人均无从知晓，无法在法庭质证时充分对鉴定意见进行“质疑”和“质问”，使得专家辅助人出庭作证制度功能发挥仍然受到较大的限制。这种局限主要体现在对其程序参与权保障不足，由于鉴定具有高度技术性和隐蔽性，专家辅助人在没有充分了解鉴定相关信息情况下，难以有效辅助当事人诉讼。特别是辩方专家辅助人，知情权无法得到保障，质证的能力必然受到极大限制[9]。笔者认为：控辩双方能否平等对抗，跟控辩双方介入诉讼的时间直接相关，跟鉴定人与专家辅助人介入诉讼的时间直接相关。介入时间先后有别，必然导致控辩双方所掌握的“信息量有别”。在辩方掌握信息不全的情形下，辩控双方很难展开有效的“平等”对抗。因此，法律应赋予专家辅助人与鉴定人“同时”介入刑事诉讼案件的权利。
有学者认为：庭审质证中，专家辅助人是当事人的助手，质证功能成为专家辅助人的基本功能[10]。但笔者认为：专家辅助人在刑事诉讼中的诉讼地位和基本功能，应是案件司法鉴定工作的“全程目击证人”和“现场监督者”，是鉴定人作出鉴定意见的“纠错者”。专家辅助人的功能不能限于质证功能，还应赋予其现场监督的功能，以实现控辩力量平衡的立法目的。意大利刑法中的专家辅助人（技术顾问），不仅可以在审判程序参与刑事诉讼，而且将专家辅助人的参与权提前到审前程序，强调审前程序对被追诉人的权利保障。从程序上说，通过双方专家辅助人对鉴定过程和鉴定意见的分析、监督和见证，使鉴定意见的程序更具公开性和透明性，体现了程序的公正价值。在实体上，专家辅助人的参与有利于全面地揭示案件事实，保证审判人员听取各方的意见，在全面评价鉴定意见和专家辅助人意见的基础上，科学地认定案件事实[11]。
而新《刑事诉讼法》将专家辅助人介入诉讼的时间限定为审判阶段，其实质是维持刑事案件鉴定人鉴定工作的封闭性，将专家辅助人限制在鉴定意见质证、纠错的作用范围内，而排斥专家辅助人对案件司法鉴定工作进行“全程目击、现场监督”的作用。法律如此规定，本质上是在制造控辩失衡，违背设立专家辅助人制度的立法目的。封开案恰好证明，将专家辅助人介入诉讼的时间限定为审判阶段，蕴含着重大立法漏洞，不利于控辩平等对抗，不利于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
或者有学者会提出质疑：在侦查阶段，辩护律师都无权阅卷，专家辅助人却可以直接介入案件司法鉴定工作，这在逻辑上应存在冲突；犯罪嫌疑人、被告人有可能并没有聘请律师，甚至到审判阶段法院才为被告人指定承担法律援助任务的辩护人，在没有明确犯罪嫌疑人、被告人是否聘请辩护人的情形下，该如何启动专家辅助人介入案件的程序。对此，笔者观点是：
其一，允许专家辅助人介入案件诉讼和禁止辩护人阅卷本身，并不存在逻辑上的冲突。
参照新《刑事诉讼法》第126条的规定，侦查是由侦查人员主持下进行，即便专家辅助人介入案件，专家辅助人也不能干预侦查人员的侦查工作；同理，司法鉴定工作是在鉴定人主持下进行了，专家辅助人不能直接干预鉴定人的鉴定工作。在侦查阶段，专家辅助人履行的是对司法鉴定工作进行“现场监督、现场目击”的职责，有提供咨询和建议的权利，但不能查阅、复制侦查人员、鉴定人制作的侦查笔录、鉴定笔录等相关材料。更关键的是，专家辅助人仅应对“鉴定意见”及相关证据本身负责，并不能直接干预侦查人员办案和鉴定人进行鉴定。若辩护人在侦查阶段可以阅卷，完全可以针对“阅卷”情况，通过会见方式与犯罪嫌疑人进行某种形式的“串供”，影响办案机关办案。但专家辅助人介入案件，并不存在“串供”的问题，其处理的都是“证据”和“事实真相”的问题。就如李昌钰所说的：“作为一名刑事鉴识专家，我只能对我所掌握的证据负责。”而在某种程度上讲，证据反映的是事物的“客观存在”。因此，在侦查阶段，允许专家辅助人介入案件诉讼和禁止辩护人阅卷本身，并不存在逻辑上的冲突。
其二，从启动专家辅助人程序角度考虑，从制度设计角度考虑，要保证专家辅助人制度能顺利运行，法律应明确如下四点：一是侦控机关要履行告知义务，如告知犯罪嫌疑人、被告人有权聘请律师一样，告知犯罪嫌疑人、被告人有权委托专家辅助人介入案件；二是犯罪嫌疑人、被告人可直接授权其辩护人委托专家辅助人；犯罪嫌疑人、被告人近亲属委托专家辅助人的，应通过律师会见方式取得犯罪嫌疑人、被告人本人书面确认后方有效；三是对专家辅助人的选任条件，办案机关仅进行形式审查，并由辩护人对办案机关进行报备；四是没有聘请辩护人的，犯罪嫌疑人、被告人不能委托专家辅助人介入案件，因为涉及可行性的问题，毕竟犯罪嫌疑人、被告人常处于被羁押状态；还涉及是否是犯罪嫌疑人、被告人真实意愿的问题，未经其书面授权确认的，其辩护人、近亲属均无权委托专家辅助人介入案件。
当然，关于专家辅助人在侦查阶段、审查起诉阶段就可以介入案件的问题，在制度设计方面还应进行更多的思考。但基于控辩平等考虑，法律应作出这样的规定，以更全面地保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
三、专家辅助人能否不出庭
新《刑事诉讼法》第192条第二款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”但新《刑事诉讼法》第192条第四款又规定：“第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”从法条字面上看，专家辅助人应出庭就鉴定人作出的鉴定意见提出意见，但法律并没有明确规定专家辅助人可以不出庭，单单向法院出具专家辅助人意见。对此，笔者观点是：专家辅助人可以不出庭，可以单就鉴定意见提出书面意见，起码将来修改专家辅助人制度或制定相关司法解释时应明确这一点。
首先，新《刑事诉讼法》第187条第三款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据”。根据上述法律规定，新《刑事诉讼法》并没有规定鉴定人必须出庭作证，即便公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，但法院认为鉴定人没有必要出庭的，鉴定人仍然可以不出庭。新《刑事诉讼法》规定鉴定人出庭的门槛很高。在中国，以往鉴定人能够亲自出庭作证的比例一般不超过5%[12].新《刑事诉讼法》生效后，关于鉴定人出庭作证的新闻报道并不多。在封开案中，鉴定人并没有出庭作证；相反的是，该案中的鉴定人，既是侦查人员，又是鉴定人员，明显有违程序公正。上述两起案件中，黄山案专家辅助人是出庭的，封开案专家辅助人并没有出庭，仅提供书面的专家辅助人意见。从控辩平等视角考虑，鉴定人可以不出庭，单单出具书面的鉴定意见，而相对应的专家辅助人当然也可以不出庭，单单出具书面的专家辅助人意见。否则，强制性规定专家辅助人出庭作证，有悖程序公正，加剧控辩失衡。至于核实专家辅助人身份及专家辅助人意见的真实性问题，应由法庭通过庭后调查的方式予以解决。
其次，强制性规定专家辅助人出庭作证的做法，就当下社会而言不具有可行性，也不利于维护被追诉人的合法权益。强制性规定专家辅助人出庭作证，将面临如下难题：一是专家辅助人难找，愿意出庭作证的专家辅助人更难找；二是众多恶性犯罪案件被追诉人家庭经济困难，强制性规定专家辅助人出庭，必将极大地增加被追诉人及其家属的经济负担；三是专家辅助人出庭，是对鉴定人作出的鉴定意见提出意见，是挑鉴定意见的“错”，是“得罪同行的活儿”，很多专家辅助人心理上还存在抵触心理，不愿意出庭。
最后，从立法本意上考虑，新《刑事诉讼法》之所以设立专家辅助人制度，目的是减少冤假错案，平衡控辩力量，贯彻“以事实为根据”的法律原则。在我国超职权主义刑事诉讼模式的社会背景下，在鉴定人出庭作证率仍然极低的情况下，应通过司法解释明确规定专家辅助人可以不出庭作证，单单对鉴定意见出具书面意见，并通过被告人辩护律师提交给法庭。经质证后，由法院决定是否采纳专家辅助人意见。
四、专家辅助人意见是否是法定证据
根据新《刑事诉讼法》第48条的规定，鉴定人作出的鉴定意见，属于法定证据。那么，新《刑事诉讼法》第192条所规定的，专家辅助人“就鉴定人作出的鉴定意见”所提出的意见，是否是证据，是否是法定证据，法律上并没有明确的规定。有学者认为：专家辅助人对鉴定意见提出意见，鉴定意见属于法定证据，而专家辅助人意见却不属于法定证据。不过，这并不妨碍专家辅助人意见对法官产生影响、被法官采纳，就像辩护人的辩护意见与诉讼代理人的代理意见虽然不属于法定证据，但却可以被法官采纳的道理一样[13]。在刑事诉讼中，尽管专家辅助人的意见既不属于证人证言，也不属于鉴定意见，对其意见的采信与否最终要依靠法官的内心确认[14]。既然专家辅助人在诉讼中的作用主要是辅助控辩双方了解专门的技术问题、对鉴定过程进行见证、就鉴定结论进行辅助质证，因此他们就专门问题所做的说明并不具有诉讼法上的证据效力，并不是独立的证据形式，而只是侦查人员用以确定侦查方向的材料、控辩双方了解司法鉴定的途径以及法官用以审查判断鉴定结论的手段[15]。
也有学者持不同意见：从事实认定的过程来看，具有专门知识人员的陈述足以影响法官心证活动。因此，应当承认专家意见的法定证据形式，但就专家辅助人对专门性问题的说明或意见，并不能产生当然的约束力，法官在作出裁判时不应受其说明或意见的限制[16]。我国新《刑事诉讼法》虽然首次创造性地确立了专家辅助人制度，却并没有确立专家辅助人意见的证据种类，导致专家辅助人意见不具有证据资格，不能作为认定案件事实的依据，只是质证鉴定意见的一种有限方法。这种立法上的缺陷必然导致专家辅助人制度在司法实践中的功用大打折扣。应修改我国新《刑事诉讼法》第48条的规定，增设专家辅助人意见为法定证据种类之一，确立专家辅助人意见的证据资格[17]。
在黄山案、封开案中，判决书均没有将专家辅助人意见列为证据，甚至在整个判决书中对专家辅助人意见没有作出直接回应和说明，似乎案件根本就不存在专家辅助人意见一般。更关键的是，合议庭根本就不敢对鉴定意见和专家辅助人意见进行对比、评判，并在判决书中进行详细阐述和说理，说明采信的鉴定意见或专家辅助人意见为何更具有客观性和科学性。最明显是封开案，仅能从“形式上”认定“鉴定意见”具有合法性，不敢从“实质上”对“鉴定意见”实质内容进行“鉴定”，以确定其是否具有客观性和科学性。这在某种程度上已反映出我们立法制度有缺陷。
对此，笔者观点是：从案件实务角度反思立法制度，法律应规定专家辅助人意见是法定证据类型中的鉴定意见，或是案件鉴定意见的组成部分，与鉴定人所作出的鉴定意见，共同组成案件的鉴定意见，并在案件卷宗中一并归档。具体理由如下：
其一，专家辅助人意见应属于法定鉴定意见的范畴。
英美法系国家将鉴定意见归属于“专家证言”的范畴，我国和大陆法系国家一样将鉴定意见作为法定的证据类型之一。鉴定意见一般是鉴定人以书面形式对诉讼中涉及的专门性问题发表的观点和意见。证据可分为言词证据和实物证据（或者称为人证和物证）[18],鉴定意见具有言词属性，一般被纳入到言词证据的范畴中。由于鉴定意见在形成过程中具有客观性和科学性，因此它是一种特殊的言词证据[19]。既然鉴定意见具有言词属性，属于言词证据的范畴，专家辅助人对鉴定意见提出的意见同样具有言词属性，理应属于言词证据的范畴；鉴定意见在形成过程中具有客观性和科学性，专家辅助人对鉴定意见提出的意见，在形成过程中同样具有科学性和客观性，同样是一种特殊的言词证据，理应认定为鉴定意见。从客观性和科学性角度考虑，不见得专家辅助人对鉴定意见提出的意见，客观性和科学性就低于鉴定人出具的鉴定意见的客观性和科学性。
其二，从控辩平等视角考虑，应认定专家辅助人对鉴定意见所提出的意见属于鉴定意见。
新《刑事诉讼法》第192条第四款规定“有专门知识的人”出庭，适用鉴定人的规定，在法律上确认了“有专门知识的人”的诉讼地位。“有专门知识的人”既然是“鉴定人”地位，就应当如同鉴定人一样，享受作证的权利，承担作证的义务。对其证言，必须经过庭审质证后才能决定是否采信[20].基于控辩平等视角，且法律赋予了“有专门知识的人”诉讼地位是“鉴定人”，其对鉴定人的鉴定意见提出的意见，在法律上应具有“对等性”，将其法律属性界定为鉴定意见，是最确切的。
其三，从司法实务角度反思立法制度，将专家辅助人意见界定为鉴定意见，或鉴定意见的组成部分，最有利于案件程序正义和实体正义的实现。黄山案、封开案是最典型的案例，因法律没有明确规定专家辅助人意见的法律属性，判决书对此均没有回应。在黄山案中，二审判决改判了刑期，但没有详细阐述案件改判的理由，从死者熊某家属角度考虑，这样的判决避免不了“暗箱操作”的嫌疑。在封开案中，二审判决书仅从“形式上”论证鉴定意见的合法性，根本就没有从“实体上”上对死者死因或死亡主因进行“鉴定”，更没有对鉴定意见和专家辅助人意见的客观性和科学性展开阐述，并阐明其采信的理由。显然，在刑事法领域，犯罪嫌疑人、被告人是否有罪，不但要看“形式”要件，更要看“实质”要件。黄山案、封开案判决，明显有悖法治要求。
在封开案中，笔者基于辩护技巧角度考虑，已经把专家辅助人意见的核心观点，融合在辩护词中，提交给了合议庭。但遗憾的是，二审判决书同样没有“正面”回应辩护人的辩护意见。基于此，若法律不规定专家辅助人意见为法定证据，专家辅助人在司法实务中摆脱不了“摆设”的尴尬处境，损及基本法立法的权威。
其四，从制度可行性角度分析，法律若不规定专家辅助人意见为法定证据，该制度很可能成为“摆设”，设立专家辅助人制度的功能将在司法实践中大打折扣。
专家辅助人针对鉴定意见所提反驳意见，缺乏相应的证据效力，在当前的司法实践中，仅将其视为当事人质证意见的一部分，导致法官裁判时，必然潜意识地倾向采纳鉴定意见。这种背景下，辩方辅助人即便出庭显然也难以与控方和鉴定人抗衡，进而使得刑事诉讼中的控辩双方诉讼能力仍然严重不平衡，背离了现代刑事诉讼打击犯罪与保障人权相结合的立法宗旨[21]。而相对于司法鉴定结论，专家辅助人的专家意见一般不易被法官采纳，一是在法律上并没有规定专家辅助人的诉讼资格和地位，其法律意见与鉴定结论的法定性不具有可比性；二是聘请专家辅助人属于当事人的私人行为，不具有法官的职权性，法官对其法律意见可以行使自由裁量的权利；三是法律并没有对专家辅助人的选任条件做出明确的规定，法官一般对专家辅助人的身份存在疑问；四是专家辅助人的对委托方的倾向性比较明显，如果法官采信专家的意见，不易令对方当事人信服；五是专家辅助人的参与，使得诉讼变得更为复杂，会延长诉讼时间，这也是法官不愿见到的。以上五点足以说明，与司法鉴定相比，法官不愿意让专家辅助人参与到法庭审判中来，也不敢轻易采纳专家辅助人的意见，即使允许，专家辅助人的作用也是很有限的[22]。
笔者之所以关注专家辅助人意见证据类型的问题，目的是为了明确该证据的效力问题，所要解决的实务问题是判决书对专家辅助人所提意见不回应，不载明专家辅助人核心观点的问题，进而明确发生冤假错案时责任追究问题。如黄山案，若专家辅助人意见是合理的，具有客观性和科学性，结果判决书不回应，不说理，最后也没有改判。若后经其他程序确认该案判决是错判。该如何追究冤假错案的责任呢？是追究法官的责任，还是追究鉴定人的责任？这就很难界定责任划分问题。若法律规定专家辅助人意见是鉴定意见或鉴定意见的组成部分，判决书必须回应，案件否采纳专家辅助人意见的相关陈述和说理，就可以很好地厘清案件责任划分问题。当然，专家辅助人意见，必须经过庭审质证后才能决定是否被采信。
综上所述，从证据类型及证据效力角度考虑，从专家辅助人制度在实务中所遇到难题角度考虑，从控辩平等视角考虑，应通过立法或司法解释的方式，明确专家辅助人意见，是鉴定意见，或鉴定意见的组成部分，最有利于促进案件程序正义和实体正义的实现。
五、专家辅助人的权利、义务和选任条件
新《刑事诉讼法》虽然引入了专家辅助人，明确规定专家辅助人可以依法参加刑事诉讼，但对专家辅助人在刑事诉讼过程中，应当享有的诉讼权利和应当承担的诉讼义务没有作出相应的规定。笔者从权利、义务、选任条件角度对此问题进行论述。
其一，专家辅助人的权利。
有学者认为：我国应借鉴《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》和《意大利刑事诉讼法典》有益经验，修改新《刑事诉讼法》第106条的相关规定，增设专家辅助人为其他诉讼参与人，明确其应享有的权利和承担的义务。如拒绝参加刑事诉讼的权利、向侦查阶段鉴定人提问的权利、了解侦查阶段笔录内容和提出意见的权利以及保密的义务，由此确立专家辅助人刑事诉讼参与人地位[23].专家辅助人的权利应包括：调查权、质询权、鉴定监督权、拒绝委托权。其中的调查权应包括：1.专家辅助人有权到侦查机关、公诉机关和法院查阅、摘抄和复制鉴定意见；2.专家辅助人有权向鉴定人了解鉴定的相关情况[24].专家辅助人权利包括：1.有权了解和监督鉴定人的鉴定活动，并及时发表自己的意见；2.有权协助当事人审查鉴定结论的真伪；3.有权在法庭审理过程中发表自己的意见，有权在法庭上与鉴定人对质和辩论。依据修改后新《刑事诉讼法》设立专家辅助人制度的立法精神，刑事诉讼专家辅助人的权利还应当包括以下几项：
（1）提供咨询和建议权；
（2）调查阅卷权；
（3）参与庭前开示程序权；
（4）出庭质证权；
（5）现场监督权[25].
对此，笔者认为，上述学者的观点均具有合理性，但专家辅助人的权利还应包括：
1.在刑事诉讼中随时介入案件诉讼的权利，在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段均可介入；
2.全程参与、监督案件司法鉴定工作的权利；
3.获取鉴定人据以作出鉴定意见全部相关材料的权利；
4.专家辅助人有出庭的权利，也有不出庭单单提交书面意见的权利；
5.及时发表意见的权利，在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段均可独立发表自己意见。专家辅助人还应享有哪些权利，仍有待细化。侦控机关指派或聘请的专家辅助人，与辩方专家辅助人，在权利方面也应有所区别。
在封开案中，案件司法鉴定工作存在最大问题之一就是鉴定材料不完整，缺乏死者在卫生院、中医院住院治疗的病例等相关资料，缺乏死者尸检过程的视频资料，存在控方持有上述资料却拒绝提交给辩方的客观事实。《司法鉴定程序通则》第16条规定，具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：……；（二）鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的；……第27条规定：“司法鉴定机构在进行鉴定过程中，遇有下列情形之一的，可以终止鉴定：……（三）因鉴定材料不完整、不充分或者因鉴定材料耗尽、损坏，委托人不能或者拒绝补充提供符合要求的鉴定材料的；……”。但封开案的办案机关、鉴定人在鉴定材料不完整的情况下，就出具了对被追诉人严重不利的鉴定意见。专家辅助人对鉴定意见提出异议时，出庭支持抗诉的检察员反驳专家辅助人意见不科学，理由竟然是鉴定材料不完整。但鉴定资料不完整，完全是侦控机关的责任。基于此，法律应赋予专家辅助人有调查的权利。法律还应明确规定：侦查机关、公诉机关和法院拒绝专家辅助人查阅、摘抄和复制鉴定意见材料，以及反映鉴定过程、鉴材、鉴定方法等鉴定人据以作出鉴定意见相关材料的，应认定涉案鉴定意见不能作为定案的根据；专家辅助人有权向鉴定人了解鉴定过程、鉴材、鉴定方法等相关鉴定情况，鉴定人无端拒绝的，应认定涉案鉴定意见不能作为定案的根据。否则，很难确保案件司法鉴定工作的公正性。《日本刑事诉讼法典》第170（当事人的在场）规定：“检察官和辩护人可以在检验时在场[26]。”这一点是目前我国司法鉴定的缺失之处。如封开案，当事人不在场，辩护人不在场，专家辅助人不在场，检察官不在场，在死者是公安系统派出所所长的情况下，很难让人相信同为公安系统的侦查人员和鉴定人员，能公正地，客观地进行勘验、检查和鉴定。但根据现行法律规定，这样的做法却是合法的，让人不得不怀疑现行立法的合理性。
其二，专家辅助人的义务。
在赋予专家辅助人权利的同时也应明确其义务，以规范其诉讼行为。其义务应主要包括：
（1）保密义务。专家辅助人应当保守在工作过程中获悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私；
（2）科学、客观义务。专家辅助人在尽力为委托人提供专业服务的同时必须保持必要的中立性，不能违背尊重科学规律和客观事实、维护司法公正的基本义务[27]。
对此，笔者观点是：专家辅助人应承担保密、科学、客观等义务是合适的，但没有必要强调专家辅助人应保持中立性，也没有必要过分强调专家辅助人应遵守的义务，这不应成为专家辅助人制度的重点。相比鉴定人出具错误的鉴定意见导致的冤假错案，专家辅助人的义务问题可适当放宽，连专家辅助人选任条件也可适当放宽。
其三，专家辅助人选任条件。
新《刑事诉讼法》并没有对专家辅助人的资格条件作出明确规定，在早已引入专家辅助人制度的民事诉讼及行政诉讼中也未对专家辅助人的资格进行限定，同样规定为“具有专门知识的人”。在英美法系国家的专家证人制度中，也没有对专家证人的资格作出明确的限制性规定，仅要求具备一定的专业知识或者从实践中掌握了特别的或专门的经验的人[28]。笔者认为：关于专家辅助人的选任条件，可借鉴英美法系国家的专家证人制度的做法，符合相关领域“专家”条件即可，不强求专家辅助人必须具备鉴定人的资格。毕竟，“专家”专业知识不精，经验不足的后果，是由委托人自己来承受的。从人趋利本性出发，犯罪嫌疑人、被告人应尽可能找水平高的专家辅助人为自己“辩护”。
六、应设立专家辅助人援助制度
新《刑事诉讼法》第34条规定：“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护”。同理，法律也应设立专家辅助人援助制度，对经济困难或者其他原因没有委托专家辅助人的犯罪嫌疑人、被告人进行援助。
有学者提出：“对于确实因经济困难没有能力聘请专家辅助人的犯罪嫌疑人、被告人，如果其提出申请，办案机关应该为其免费提供专家辅助人，以维护其合法权益[29]”，“对于无力委托专家辅助人的被告人，国家应该为其免费提供专家辅助人，以切实维护其合法权益。选任专家辅助人是控辩双方的权利，特别是对于被告方而言，本身在诉讼中就是处于一种弱势的地位，国家有义务保证弱势的一方当事人在诉讼中受到平等的对待，对于确因经济困难无力聘请专家辅助人的被告人应当建立类似于法律援助的制度，由国家为其提供免费的专家辅助人[30]”。
笔者认可上述学者的观点。从实务角度反思，封开案恰好证明了专家辅助人援助制度的重要性。在封开案中，专家辅助人之所以不同意出庭，最重要原因是被告人家属经济困难，无力支付专家辅助人出庭所需费用。而专家辅助人愿意接受委托已不易，要求其同意出庭更是难上加难。意大利刑事诉讼法对于专家辅助人的规定较为典型和全面，其中《意大利刑事诉讼法典》第225条规定：“在决定进行鉴定后，公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问，各方任命的技术顾问数目不得超过鉴定人的数目。在国家救助法规定的情况和条件下，当事人有权获得由国家公费提供的技术顾问的协助[31]。”
对此，笔者认为：法律应设立专家辅助人援助制度，免费为案件被追诉人提供专家辅助人出庭作证服务。犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托专家辅助人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当指派专家辅助人为其案件鉴定人出具的鉴定意见提出意见。侦查机关应明确告知被追诉人，其自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托专家辅助人介入案件。
七、专家辅助人制度的立法理念
笔者认为：新《刑事诉讼法》所设立的专家辅助人制度，之所以在实务中遇到种种难题，源于专家辅助人制度立法理念上存在思维误区。具体分析如下：
其一，立法理念上的非民主性。尽管现行立法都存在公开征求民众意见的程序，但众多民众提出的合理意见并没有落实到生效法条上。尽管众多学者对司法鉴定制度提出众多合理建议，但现行司法鉴定制度整体上还是“稳定压倒一切”，改革的步子迈得小。
其二，过分信赖公安机关、检察机关内部附设鉴定机构出具的鉴定意见的公信力。黄山案、封开案均证实侦控机关内部鉴定机构出具的鉴定意见公信力并不高，鉴定机构本身也不具有中立性，被追诉人存在天然抵触情绪，不利于促进案件程序正义和实体正义的实现。不可否认，侦控机关内部附设鉴定机构有存在的合理性，但应构建“二元制”的鉴定机构体系，一是侦控机关内部附设的鉴定机构，二是社会化的鉴定机构。专家辅助人制度改变了我国刑事诉讼中鉴定人独霸专家意见制度的格局，在刑事诉讼中创造了独具特色的“鉴定人+专家辅助人”二元专家证据制度[32].但法律还应赋予被追诉人“二元”化选择的权利，赋予当事人选择鉴定机构和鉴定人的选择权，特别是犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑的案件，法律应赋予被追诉人选择或“抽签”选择社会化鉴定机构和鉴定人的权利。否则，如封开案，因死者是公安系统的派出所所长，案件尚未进入审判阶段，死者已被省级政府部门追认为烈士。在此背景下，被追诉人很难相信其案件的司法鉴定工作是客观的、公正的。
其三，立法理念上的本末倒置。司法鉴定问题，处理的是案件中的专门性问题，属于事实的范畴。案件事实越清楚，出现冤假错案的几率越少，对现行刑事诉讼制度的冲击越少。而刑事诉讼法基本原则之一就是“以事实为根据”。从立法理念角度考虑，《刑事诉讼法》修改，重点之一应是司法鉴定制度的修改，新《刑事诉讼法》最大进步是设立专家辅助人制度，但没有全面确立司法鉴定诉讼化的制度，没有实现控辩平等对抗的立法目的。现行司法鉴定制度改革的“口子”之所以开得小，直接目的是减少对现行司法鉴定制度的冲击，但频频发生的冤假错案，才是对现行司法鉴定制度最大的冲击。法治秩序，重点是治“权”和“吏”，但新《刑事诉讼法》在司法鉴定制度的重点却是治“专家辅助人”，这明显有悖法治精神。
对此，或许有学者会提出质疑：“大改”后的新《刑事诉讼法》刚生效不久，没有进行再修改的必要性，而笔者所提观点太过于超前，不具有现实意义。对此，笔者引用张明楷教授的观点予以回应。张明楷教授在其编著的《刑法学》第二版前言部分载明阿图尔?考夫曼所编写的《法哲学》一书“导言”中的一句话：“任何刑法法律人都不会借助一本五十年前，或只是十年前所写的作品（法条释义、教科书），来解答一个案例。这种作品几乎只能成为历史文献。”张明楷教授还提过这样的观点，大意是：在日本，每年或每几年都会对刑法进行修改，这已是一种常态现象。对我们的刑法，在立法理念上，我们也要接受这样的改变。笔者认为，在刑事诉讼法领域，也应如此，对不合理、不完善的法律制度，应及时修改和完善。
综上所述，笔者认为：新《刑事诉讼法》给专家辅助人制度设置太多条条框框限制，专家辅助人地位不高，众多权利受限，很难维护被追诉人的合法权益，很难发挥防范冤假错案的制度责任。只有从司法鉴定诉讼化的视角，从控辩平等对抗的视角，重构、完善现行专家辅助人制度，才能最大限度地促进刑事诉讼案件程序正义和实体正义的实现。
原标题：从控辩平等视角论刑事诉讼专家辅助人制度之完善
来源：法制网
牛律师刑事辩护团队编辑
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