自从2010年6月两高三部联合颁布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）与《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）两个规定之后（以下简称《证据两规定》），“瑕疵证据”就成为证据法学中一个热门话题。它不仅关涉证据法学中最基础的证据属性、证据能力和证明力等理论问题，而且在刑事诉讼实践中，其直接影响和决定着诉讼主体如何处理和适用“瑕疵证据”。
但是，从目前的研究现状来看，人们对于“瑕疵证据”的概念、特征等基本问题观点各异，各执己见，莫衷一是，从而直接导致研究者无法在同一平台上就相关问题展开深入对话。因此，厘定“瑕疵证据”的基本概念，确定其理论支点，厘清研究过程中的某些混乱认识，是当前亟待解决的问题。
一、瑕疵证据界定的各种标准
只要上网搜寻，几十篇有关“瑕疵证据”的论文立即会映入眼帘。其中关于“瑕疵证据”的界定标准五花八门。目前在学术成果中引用率较高、颇有代表性的界定标准有以下三种：
（一）以是否“可补正”作为界定是否为瑕疵证据的重要标志
持此观点的学者认为，我国《证据两规定》确立了三种排除规则：一是“强制性的排除规则”；二是“自由裁量的排除规则”；三是“可补正的排除规则”。“可补正的排除”适用的对象是“瑕疵证据”。而“自由裁量的排除”与“强制性的排除”都适用于非法证据。所以，“可补正的排除”与“强制性的排除规则”、“自由裁量的排除”无论是在适用对象还是在适用后果上都具有显著的区别。[1]
该观点是以不同的排除规则适用于不同的对象，逆向推出瑕疵证据与非法证据的区别。然而，由于司法解释的起草者偏偏在《证据两规定》中为“自由裁量的排除”附加了一项程序补正规则，使得其与“可补正的排除规则”产生了不应有的交叉。结果是，明明只应对“瑕疵证据”适用的“可补正的排除规则”，却对“非法实物证据”发挥了作用。[2]因此，这种界定标准导致“非法实物证据”与“瑕疵证据”之间出现交叉重复的缺憾。
（二）以证据的可采性作为界定是否为瑕疵证据的标准
持此观点的学者从证据可采性角度对证据类型划分为：“合法证据”、“瑕疵证据”和“无证据能力的证据”三种（以下简称“三分法”），并认为，它与证据能力的三种状态：“有证据能力”、“证据能力待定”、“无证据能力”相对应的。该文还进一步阐释，所谓“瑕疵证据”，是指在法定证据要件上存在轻微违法情节（俗称“瑕疵”或“缺陷”）的证据。瑕疵证据属于证据能力待定的证据，其是否具有证据能力，取决于其瑕疵能否得到补正或合理解释：若能得到补正或合理解释，则该证据即具有证据能力，可继续在后续程序中使用；若无法予以补正或合理解释，该证据即不具有证据能力，不得在后续程序中继续使用。[3]
从划分标准上看，该学者是以英美法系中证据的可采性与大陆法系的“证据能力”作为理论根据。对这种研究路径与方法，笔者很是赞赏，但是，如果同时运用“证据的可采性”与“证据能力”这两个并不在同一诉讼环境与理论语境内使用的标准，不仅具有违背概念划分的逻辑规则之嫌，同时不可避免地出现以下后果：第一，导致“划分不全”或“多出子项”的逻辑错误。概念划分的逻辑规则要求各子项外延之和必须与母项的外延相等；而“无证据能力的证据”是指无证据资格的证据，并非以违法、非法而定，因此，它与“合法证据”、“瑕疵证据”之和或大于或小于母项（证据）。第二，导致“划分标准不同一”的逻辑错误。概念划分的逻辑规则同时要求，每次划分须按照同一标准进行；而“三分法”是以“证据的可采性”与“证据能力”这两个标准对证据进行分类。由于“可采性”与“证据能力”是存在于两个不同证据环境中对证据提出的基本要求，二者如同梨和黄瓜一样，不具可比性。因此，采用没有共同语境的两个标准必然触犯“划分标准不同一”的逻辑错误。第三，导致“子项相容”的逻辑错误。概念划分的逻辑规则还要求，划分的各子项应当互不相容；而按照“三分法”的划分方法，“瑕疵证据”中既可能存在属于程序违法而导致的瑕疵证据，也可能成为并非因违法，仅因不慎、疏忽而导致在客观性、关联性上有瑕疵的证据。因此，合法取证中也可能出现证据瑕疵，二者之间必有交叉，同理，无证据能力中的证据可能存在合法证据的情况。
（三）将瑕疵证据归属于广义的非法证据之中
有学者把刑事瑕疵证据归属到广义的非法证据中，即认为广义上的非法证据即不合法的证据包括狭义的“非法证据”和“程序上的瑕疵证据”，同时认为，狭义的“非法证据”包括三种形式：非法言词证据、非法实物证据和“毒树之果”。故此，广义的非法证据在外延上包括：非法言词证据、非法实物证据、“毒树之果”与程序上的“瑕疵证据”。问题在于，该学者还提出，程序上的瑕疵证据的特点之一就是允许依法采取补救措施，且引用了2012年《刑事诉讼法》第54条及2010年《非法证据排除规定》第14条中规定的关于物证、书证的“补正”问题来说明其为瑕疵证据，这就意味着，瑕疵证据既是狭义“非法证据”以外的“程序违法证据”，同时又是狭义“非法证据”中的非法实物证据。显然，这种划分使得“非法实物证据”与“瑕疵证据”混为一谈，不能自圆其说。[4]
据此可见，以上三种具有代表性的观点都存有未能解开的疑惑。面对上述疑惑，笔者也在不停地反复追问自己：“瑕疵证据”究竟应当归属于证据中的何种问题，它与证据属性、证据能力、证明力之间到底是何关系？“瑕疵证据”的研究起点究竟在何处？
二、瑕疵证据研究的逻辑起点
准确把握“瑕疵证据”的研究路径与方法是首先应当解决的问题。有人说，瑕疵证据主要是解决证据的法律效力问题，即瑕疵证据在法律上的约束力，就是解决证据的证明力问题。[5]也有人认为，“瑕疵证据”是关于证据的可采性问题，就是证据是否排除的问题。还有人认为，瑕疵证据主要是解决证据能力与证明力问题。[6]由此可见，由于人们对瑕疵证据的理论支点认识不同，故直接影响对瑕疵证据的概念界定、特征描述。这种状况必然导致瑕疵证据的审查程序与排除标准也不尽相同。例如，如果认为瑕疵证据是解决证据的证明力问题，那么，其判断瑕疵证据的原则应当系自由心证，即法官在法庭调查过程中，应当秉承自由心证原则，对瑕疵证据的去留享有绝对的自由裁量权，瑕疵证据也无须以补正或作出合理解释作为排除与否的前提条件。再如，倘若瑕疵证据以解决证据可采性为目的，那么，法庭对瑕疵证据的审查与认定应当以法律上已经具备各种证据排除规则为先导，我国的法庭审理程序也需进行相应的程序改造，使之成为与可采性相配套的刑事审判程序。然而，2012年修改的刑事诉讼法并没有改造意向。显然，上述路径还不是研究瑕疵证据的逻辑起点。
笔者认为，刑事诉讼中的瑕疵证据主要解决的是证据能力问题，而判断证据能力的标准是证据的客观性、关联性与合法性三个属性。因此，证据的三个属性才是瑕疵证据研究的逻辑起点。
（一）瑕疵证据与证据三属性、证据能力的关系
刑事诉讼证据必须同时具备客观性、相关性和合法性三个基本属性，才能成为完整意义的合格证据，[7]而且作为诉讼证据，首先应当具有证据能力（证据资格），才视为具有准入诉讼证据门槛的“资格”，否则不能成为诉讼证据。因此，确认是否为瑕疵证据，首先要解决的是瑕疵证据是否具有证据能力，可否跨入合格证据“门槛”的问题。
据此，许多人认为，“瑕疵证据”就是指“不合法”证据，或者说，“不合法”恰是衡量瑕疵证据的唯一标准，一旦证据不合法，就意味着其失去证据资格，因此也就理所当然排除在合格证据之外。出现这种认识主要是因为，长期以来，在证据法学领域，一直存在一种误解，认为只有“合法性”才是判断有无证据能力的唯一标准。因此，判断瑕疵证据有无证据能力，也只以“合法性”为标准。正如有学者提出，瑕疵证据的特征是客观性、关联性与违法性，即瑕疵证据具备客观性、关联性，但同时不具备合法性，仅具备违法性（没有达到非法性）程度，所以称其为瑕疵证据。[8]
从证据的“客观性”、“关联性”与“合法性”三者之间的关系看，“客观性”与“关联性”是所有证据都应具有的本质属性，只有同时具备了这两个属性才能称其为证据，否则仅属于一种证明“线索”或“材料”。而“合法性”是作为诉讼证据应当具有的一个属性。因为，诉讼都是在法定程序限度内进行的一种司法活动，因此，“合法性”仅是诉讼证据“自带”的属性。它和“客观性”、“关联性”一起共同成为判定一个诉讼证据有无证据能力的标准。进言之，判定证据材料有无证据能力，要求其同时具备证据的三属性，而非仅以“合法性”作为判断标准。
（二）瑕疵证据与证据能力、证明力的关系
证据能力和证明力是大陆法系对诉讼证据的两个基本要求。其中，证明力是指，证据在证明案件事实上的说服力，即证据对于案件事实有多大程度的证明作用。它是以证据确认了具有证据资格为前提条件，只有在确定具有证据资格的情况下，法官才可对证据价值作出进一步的评价，故此，证明力又称证据价值。
关于瑕疵证据与证据能力、证明力的关系，应当辩证地看待。首先，只有当瑕疵证据经过补正（包括补正与作出合理解释）具备了证据资格，或者对具有缺损的证据能力能够做出合理解释，达到法庭能够容忍的程度，不至于影响到证据的客观性、关联性，其违法造成的危害程度较低时，才可视其为合格证据，换言之，合格证据不一定没有瑕疵，也并非要求取证手段绝对合法，违法取证后如果能够作出合理解释，恰恰是法律上允许的一种弥补措施。当然，绝不能把这种弥补手段视为“违法”变合法的“戏法”。违法行为本身是不可抹杀的痕迹，但是，其造成的危害结果并非一律不能补救，因为取证活动是由人来完成的，在工作中“人无完人”，“孰能无过”，因此，法律上留有一定的宽容度合情合理。
其次，只有具备证据资格之后，法官才对准入到庭的诉讼证据进一步确定其证明力的大小。
台湾《刑事诉讼法》第155条明确规定：“证据之证明力，由法官自由判断。”即人们所称的自由心证。它是判定某个证据证明力大小的总原则。
一言以蔽之，一方面，证据能力和证明力具有不可分割性，二者是作为定案证据同时必备的要件；另一方面，二者又不等同，它们之间存在逻辑关系，且直接影响对瑕疵证据的判断程序与标准。
第一，瑕疵证据是否具有证据能力是能否作为诉讼证据的前提条件，只有先确定其是否具有证据资格，才能进一步考虑其有多大的证明力。进言之，证据能力或资格是成为诉讼证据的必要条件，没有它不可能成为诉讼证据。正如台湾学者林钰雄所言：“若无证据能力之证据，法官根本不得采为裁判基础，更遑论评价其证据价值”。[9]因此，瑕疵证据首先要解决的是有无证据能力的问题，而后才是证明力的大小问题。
第二，具有证据能力并不等于必然具备证明力。适格的证据未必能够成为诉讼证据。因为具有证据能力的证据并不一定具有足够强的证明力，即使证据具备了三性，也可能存在证明力很弱的情况。如在赵作海案件中，侦查人员曾三次分别将提取到的高度腐败的尸骨按法定程序送至公安部技术鉴定中心。其中，第一次鉴定时，因我国对于高度腐败的骨骼鉴定的准确率仅在10%左右，因而，鉴定以失败而告终；第二次公安机关再次送检，但当时的鉴定水平只能达到50%的准确率，仍然不能给出明确的鉴定意见。最后一次送检，虽然鉴定的准确率已达到99%，但是，案子已成为错案，此次的鉴定意见反而成为证明错案的证据。可见，即便证据材料取得了证据能力，但是因为其他原因，其证据材料也并非都具有证据价值。当我们力争将瑕疵证据转为合格证据时还要考虑瑕疵证据是否具有较强证明价值，如果证明力较弱也可考虑放弃补救。
第三，每起案件中证据证明力强弱的分布皆呈现金字塔形状，即只有极少数证据的证明力能够达到较强或顶尖的程度，大多数证据的证明力相对薄弱。这是因为，我国八类证据中的所有言词证据的形成过程都要受到主观因素的影响。该类证据的形成过程是主客观相结合的产物，而非像物证、书证那样是纯客观的产物。因此，法律上才专门针对八种证据因形成中可能存在的薄弱环节而制定了不同的审查内容和证据规则。瑕疵证据本身就有缺陷，即使经过补救，视为合格证据，但其证明力也受影响，对此，审判法官应当正确把握。
第四，对瑕疵证据的证据能力与证明力的判定标准、审查程序及处理原则各有不同，适用中不能混淆。
1．从判定标准看，证据能力是以证据是否具有客观性、关联性、合法性为判定标准。而证明力系法官自由心证。
2．从审查程序看，虽然“证据能力概念的创设目的主要在于为避免无证据能力的证据进入庭审,进而不当影响法官之自由心证、造成诉讼迟延。”[10]但是，这并不意味着审查程序必须是有关证据能力的审查在先，待证据能力审查后，再重新开启对证明力大小的审查程序。这种先后顺序是针对法官内心判定的过程而言的，并非机械地理解为在法庭审理程序上一定存在两个先后分明的调查证据能力与判断证据价值的程序。
为什么要特别说明这点，因为在林钰雄先生《严格证明与刑事证据》一书的开篇，附有“证据能力与证明力之体系”的关系图，图中明确指出证据材料先要经过“禁止使用”程序（诉讼证据排除程序）和合法调查的严格证明程序，以确定证据材料有无证据能力（证据资格），凡是通过者即为取得了证据能力，进入法官自由评价阶段，最终由法官确定证据价值的大小。
这种证明思路与过程是没有问题的，但是，在我国审判实践中，并没有明确要求按照这种程序审查，反是为了方便起见和提高审判效率，在刑事诉讼法中规定，在法庭调查与辩论过程中，控辩双方可将证据是否具有证据资格与证明力大小等问题一并提出，法庭根据控辩双方提供证据材料的先后顺序，针对证据中的争议问题进行举证、辨认、质证、认证等法庭调查活动，经过严格证明后法官心中“有数”，法官在判决书中，直接对证据能力作出附理由的取舍判定。如果辩方提出非法证据排除的诉求，法庭还要按专门的非法证据排除程序进行审查，决定是否为非法证据，是否需要排除，法官还应明确说明排除理由。但是，对于内心确认可以作为定案根据的证据，法官往往无须再说明理由。
3．证据能力是证据材料有无成为本案裁判基础的证据资格问题，判断结果非“有”即“无”，并通常由法律明确加以规定；而证明力是指证据材料对于法官形成心证是否有作用，即法官是否采信该证据材料的证据价值问题，判断结果以高低来论。[11]
三、瑕疵证据在不适格证据中的定位
《证据两规定》中提出了非法证据与瑕疵证据的概念与处理原则，这就给理论界与实务部门提出了新课题，非法证据与瑕疵证据之间到底是包容关系，交叉关系？还是并列关系？它们与不适格证据之间又存在何种逻辑关系？有的学者提出，非法证据包括：非法言词证据、非法取得的物证、书证，以及违反有关规定收集的证据,内容存在虚假可能、难以保证其客观性、真实性的证据，或是证据来源不明、违反有关收集程序的规定、收集程序存在重大疑点不能排除,难以保证其真实性，或者系由不具有作证资格或作证条件的人提供,或是虽然具有作证资格但其提供了超出本人感知情况以外的情况。[12]这种分类最大的问题在于分类标准不清晰，三类证据之间必然出现交叉情况。既然诉讼证据中的适格证据是以齐备客观性、关联性和合法性为标准，那么就应当同时存在不适格证据。沿此思路继续探索，就会发现，不适格证据具体又可分为完全不适格证据、瑕疵证据两类。
（一）不适格证据的界定
不适格证据，是指由于程序违法等原因直接导致证据客观性、关联性的丧失或产生严重质疑，或者由于程序违法严重侵犯到他人的人身权利，或者因不符合法定程序证据有缺陷。
不适格证据具体可分为完全不适格证据与瑕疵证据两类。
第一类，完全不适格证据，即获取的证据由于某些原因直接影响证据的真实性、可靠性，或是因主体不合格等直接失去证据资格，或者因取证手段非法而丧失证据能力。具体又可以分为两种：直接不合格证据与非法证据。
所谓“直接不合格证据”，是指由于某些原因直接导致证据丧失关联性、客观性的本质属性，只要是证据，包括诉讼证据，都应具有客观性、关联性。因此，无论何种原因，一旦撼动了证据的本质属性，除了法律允许补救的情形外，理应一律排除在适格证据之外。例如，作为诉讼证据，要求证据主体必须符合法定的主体资格，如果不具有取证资格，自然不符合诉讼证据的基本要求。所以，理应以丧失证据能力，直接被挡在准入诉讼证据的门槛之外。又如，《两个证据规定》还将“两种取证手段”纳入强制性排除规则的适用范围：一是讯问笔录没有经被告人核对确认并签名的；二是讯问聋哑人或者不通晓当地通用语言文字的人，没有依法为其提供翻译的。前者属于对被告人核对确认程序的规避，后者则属于对被讯问者知情权的剥夺，两种讯问方式都可能对讯问笔录的真实性和可靠性造成消极的影响。[13]这两种取证行为虽然没有侵犯被讯问者的的人身权利，但是，这些方法直接影响证据的客观性、真实性、可靠性、原生性、关联性。
所谓“非法证据”，是指以严重侵犯人身权利，采用给他人肉体上、精神上造成难以忍受的痛苦和折磨的方法获取证据。这类证据虽然宏观上可以划归为完全不适格证据，但是，其不适格的理由不是因为取证手段的违法性而直接导致证据客观性、真实性、关联性受到严重影响，而是因为取证手段严重侵犯他人的人身权利，其“非法性”已经达到法律所不能容忍的程度。因此，“非法性”是“非法证据”与“直接不合格证据”相区别的关键。为此，各国法律上都明令禁止公权力的行使者为了获取诉讼证据而采用残忍的、极端不人道的手段。凡是采用了背离人道主义基本准则的取证方法，无论该证据是否有价值，是否真实，是否具备了证据的客观性、关联性的本质属性，甚至对定罪起着至关重要的证明作用，也不得作为诉讼证据。
第二类，瑕疵证据，即指不符合法定程序而获得的证据。这类证据在司法实践中一直存在，只是我们对它有一个逐步认识与了解的过程。过去面对实践中大量涌现的有缺陷的证据基本上都“视而不见”，直接归为合格证据，不再深究它的缺陷是否对证据的客观性、关联性可能造成的影响。近两年，由于立法机关高度重视证据的真实性、可靠性、原生性、合法性等直接关乎证据质量的问题，因此有关机关承认了实践中存在的瑕疵证据。目前，由于瑕疵证据从形式上看与非法证据有相似之处，许多情况下，二者都是以违法法定程序为提前条件，因此，有些人误认为瑕疵证据就是非法证据的一种形式，甚至还在地方性法规中明确规定，办案中公检法遇有此类证据，视为非法证据，一律排除。[14]这种把“孩子和洗澡水一起倒掉”的理解是缺乏证据理论素养的表现，同时也导致诉讼活动中失去了大量有价值的证据，至使本该有充分证据定罪量刑的案件无法定罪，从而直接影响了办案质量和效率。正如有的学者所言：“非法有轻有重，有一般违法和严重违法。所取得的证据有非法证据与有瑕疵的证据。笔者认为，关键是要紧紧抓住是否侵犯了被讯（询）问人的宪法所规定的基本权利，不能把一般的程序违法的证据统统以非法证据加以排除。”[15]
为了更好地把握瑕疵证据，现对其特征及处理原则作进一步阐释：
1．瑕疵证据主要是指在收集程序、方式出了问题，即由于人为因素造成获取的证据有“缺陷”，这种“缺陷”不是证据形成过程中“自带”的，而是人为造成的。这也正是对某些瑕疵证据可以补救的合理根据。
2．造成这种“缺陷”的方法并不是侵犯他人人身权利，至多可能对他人的财产权或个人隐私权造成一定程度的损害，但其损害程度较低。其主要的危害在于，由于收集程序、方式不符合法定程序，而无法保障证据的客观性与关联性。为此，立法机关及有关具体的业务部门都对提取、固定、保存证据规定了严格的程序规范。这样做的目的在于，尽可能保障证据的原生性、客观性、关联性，而非侧重在保障人权上，这也正是“瑕疵证据”与“非法证据”、“完全不适格证据”的本质区别。
3．对于瑕疵证据的处理方法是，法律授权有关机关，可以对某些“瑕疵证据”进行“补正或者作出合理解释”，且经过法官审查通过的，就可以视为适格证据，如果同时具有证明力，就可以作为定案的证据。反之，对于经过补救，仍然不能保障证据的客观性、关联性，法官也可最终将其排除在诉讼证据之外，视其为不适格证据。
特别需要注意的是，对于那些法律上没有授权允许补救的完全不适格证据，不能擅自采取补救方法使其“演变”为合格证据。有些证据因为取证方法与手段
4．由于瑕疵证据的缺陷主要表现为收集程序、方式不符合法定程序，具体包括：证据主体、证据形式、证据内容、取证方法、步骤等方面。因此，凡是非法取证行为而获取的证据不是瑕疵证据。
总之，由于办案人员在素质、认识能力、技术水平等主观条件上存在参差不齐的情况，特别是依法办案的执法理念有一个逐渐提升的过程，因此，瑕疵证据的存在实属正常。关键是应该如何对待和处理对于确因人为因素造成的证据缺陷。过去和现在所采用的“一刀切”的做法都不稳妥。有关部门提出的对瑕疵证据采用补救后再做处理决定的方法比较科学和务实。
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[1]参见陈瑞华：《论瑕疵证据补正规则》，载《法学家》2012年第2期，第74页。
[2]参见陈瑞华：《论瑕疵证据补正规则》，载《法学家》2012年第2期，第74页。
[3]参见万毅：《论瑕疵证据》，载《法商研究》2011年第5期，第118页。
[4]参见余茂玉博士后研究工作报告：《非法证据排除制度及其本土化研究》2012年3月，第82至第110页。
[5]参见郭振强：《瑕疵证据的法律效力》，http://www.legaldaily.com.cn/“法制网”，2007年4月5日。
[6]参见佚名：《瑕疵证据的概念、种类与构成》，http://baike.baidu.com/view/3316404.htm“中顾法律网”，2011年4月13日。
[7]刘万奇主编：《刑事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社，2011年版8月第1版，第143页。
[8]参见申夫、石英：《刑事诉讼中“瑕疵证据”的法律效力探讨》，载《法学评论》1998年第5期，第105页。
[9]参见林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年9月第1版，第90页。
[10]王海军：《从程序正义原理看非法证据排除机制的完善》，载《法学杂志》2011年第2期，第117页。
[11]参见林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年9月第1版，第90页。
[12]参见宋英辉王贞会：《我国非法证据排除规则及其适用》，载《法学杂志》2010年第7期，第16页。
[13]参见陈瑞华：《论被告人口供规则》，载《法学杂志》2012年第6期，第46页。
[14]参见湖北省武汉市江汉区检察院：《关于办理审查逮捕案件非法证据排除规则（试行）》稿，2005年10月。
[15]樊崇义：《只有程序公正，才能实现实体公正》，载《法学杂志》2010年第7期，第8页。
原标题：论刑事诉讼中瑕疵证据的概念与特征
来源：法律教育网
牛律师刑事辩护团队编辑
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