基于死刑核准权下放而导致死刑复核程序在很大程度上出现名存实亡的现象，我们曾在《中国法学》1998年第5期发表了《关于死刑复核程序的现状及存废的思考》一文，提出了死刑复核程序的存废问题。当时，我们提出两条思路：一是保留并完善死刑复核程序；二是取消死刑复核程序，对死刑案件进行三审终审制改造。经过几年的深入思考，我们认为第二种思路更优。着眼于建立现代科学的诉讼程序，应对死刑案件的审级构造予以重新设计，即废除死刑复核程序，对死刑案件实行三审终审制改造。为此，特撰此文，围绕死刑复核程序的缺陷及对死刑案件进行三审终审制改造展开论述。
一、死刑复核程序的理论渊源与缺陷分析
（一）死刑复核程序的理论渊源
死刑复核程序作为一种特殊救济程序，对于保证死刑案件的质量具有重要的程序价值，曾发挥过、现在也还在发挥积极的作用。这和死刑复核程序的理论渊源有密切联系。
我们认为，我国死刑复核程序的理论渊源有四：
第一，历史传统我国封建社会长期实行的死刑复奏制度，包括三复奏乃至五复奏，虽更多地体现了封建君主独掌“生杀予夺”大权的皇权权威，但不可否认在很大程度上体现了对死刑的慎用思想，因为“人命至重”、“人命关天”。我国死刑复核程序固然非死刑复赛制度能够同日而语，但其形成毕竟受到了历史传统的影响。在一定意义上可以说，死刑复核程序是对死刑复奏制度的历史承继与现代程序化。
第二，慎刑思想建国后，党对死刑的适用保持了审慎的态度。毛泽东曾经形象、风趣而又语重心长地说过：“一颗脑袋落地，历史证明是接不起来的，也不象韭菜那样，割了一次还可以长起来，割错了，想改正错误也没有办法。”死刑复核程序就是这种思想的法律化，是中国共产党继承民族历史传统的创造。一般刑事案件经过一、二审程序以后，判决即发生法律效力，作为两审终审制的一种例外，死刑案件还必须经过死刑复核程序，即死刑复核程序才是死刑案件的终审程序，死刑复核程序正是以其特殊的审判对象区别于普通案件的审判程序，体现了对生命价值的尊重。
第三，监督理论死刑复核程序在启动上具有自动性，既不需要检察机关提起抗诉，也不需要被告人提起上诉，判决死刑的下级法院应当自动将案件报送高级人民法院、最高人民法院复核、核准，体现了我国宪法预设的上级法院主动监督下级法院审判活动的设计理念。在我国，上下级人民法院之间是监督与被监督的关系，最高人民法院作为最高审判机关对地方各级人民法院的审判活动实施监督，高级人民法院作为地方人民法院中的最高审级，对下级法院的审判活动实施监督。死刑复核程序就是由最高人民法院对高级以及中级人民法院、高级人民法院对中级人民法院行使审判监督职能的一种具体表现形式。
第四，程序保障理论设置死刑复核程序，在“两审”的基础上增加一道专门的复核程序，即比普通案件多设置一道程序，以保障死刑适用的准确性与必要性，体现了对死刑案件更加重视程序保障的理念。
（二）死刑复核程序的缺陷分析
基于上述诸多理论渊源，死刑复核程序具有重要的程序价值。但是，这一程序在设计上却存在一些重大缺陷：
1．下级法院主动报核，有违司法的被动性。现代法院作为司法裁判机构，奉行不告不理的理念，即司法裁判权具有被动性。同时，现代法治国家通过审级制度设计来实现对权利的司法救济。不同审级的法院之间是相互独立的关系，上级法院在诉讼当事人不服下级法院裁判提出上诉等法定诉讼请求时，才审查下级法院的裁判，上级法院没有任何理由可以主动审查下级法院的裁判。死刑复核程序实行的是下级法院主动报核的方式，这种统一的、自动性的上报程序，带有行政审批的性质，与司法的被动性是背道而驰的。正如有论者指出的，死刑复核的本质是“核”不是“审”，“核准”的性质更接近于“批准”，有点类似于政府对重大项目的审批。事实上，死刑复核程序正是按照审批的思路来设计的。
2．监督色彩浓厚，权利救济功能不足。死刑复核程序的本质是人民法院实行内部监督的一种程序，是监督理论的产物。它强调了上级法院对下级法院的监督职权，是权力型程序，体现出行政权运作的特征。由于没有把救济的主动权赋予诉讼双方，因此在设计理念上，暴露出权利价值观的缺位。死刑复核程序由下级法院主动报核，上级法院单方面复查，控辩双方不能有效地参与，被告人、辩护律师难以对复核程序发挥积极影响，导致该程序的权利救济功能严重不足。
3．完全书面审查，程序价值大大受限。死刑核准程序是以完全书面审查为根本特征的程序，因为“死刑复核程序不需要开庭，也不需提审被告人，公诉人和辩护律师也不介入”。从现行刑事诉讼法的规定看，死刑复核程序是复核法院单方面复查的职权活动，由于只进行书面审查，并不听取控辩双方特别是辩护方的意见，由于它没有权利主体的参与，或者参与性差、程度低，其程序价值十分有限，不利于彻底发现错误，尤其是事实上的错误。由于不通过公开开庭审理的方式进行，导致这种完全抛弃直接言词原则的书面审理具有天然的、无法克服的局限性，其程序价值也就大大受限。
4．事实与法律问题不加区分地全面审查，主次不分，效率太低。死刑复核程序设置的目的在于对原审裁判认定事实和适用法律问题进行全面审查，以纠正错误或者随意化的死刑裁判。实践中复核法院对死刑案件的复核并不以当事人提出异议的范围为限，而是全面审查案件的所有事实问题与法律问题。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第280条的规定，报请复核死刑案件，应当一案一报。报送的材料应当包括报请复核的报告、死刑案件综合报告和判决书各十五份，以及全部诉讼案卷和证据；共同犯罪的案件，应当报送全案的诉讼案卷和证据。其中，报请复核的报告，应当载明案由、简要案情和审理过程及判决结果；死刑案件综合报告应当包括以下主要内容：
（1）被告人的姓名、性别、出生年月日、民族、文化程度、职业、住址、简历以及拘留、逮捕、起诉的时间和现在被羁押的处所；
（2）被告人的犯罪事实，认定犯罪的证据，定罪量刑的法律依据；
（3）需要说明的其他问题。
第281条规定，报送死刑复核案件的诉讼案卷和证据，根据案件具体情况应当包括以下内容：
（1）拘留证、逮捕证、搜查证的复印件；
（2）扣押赃款、赃物和其他在案物证的清单；
（3）公安机关、国家安全机关的起诉意见书，或者人民检察院的侦查终结报告；
（4）人民检察院的起诉书；
（5）案件的审查报告、法庭审理笔录、合议庭评议笔录和审判委员会讨论决定笔录；
（6）被告人上诉状、人民检察院抗诉书；
（7）人民法院的判决书、裁定书和宣判笔录、送达回证；
（8）能够证明案件具体情况并经过查证属实的各种肯定的和否定的证据。
第283条规定，复核死刑案件，应当全面审查以下内容：
（1）被告人的年龄，有无责任能力，是否正在怀孕的妇女；
（2）原审判决认定的主要事实是否清楚，证据是否确实、充分；
（3）犯罪情节、后果及危害程度；
（4）原审判决适用法律是否正确，是否必须判处死刑，是否必须立即执行；
（5）有无法定、酌定从轻或者减轻处罚的情节；
（6）其他应当审查的情况。第284条规定，对报请核准的死刑案件全面审查后，合议庭应当进行评议并写出复核审理报告。
审核报告应当包括以下内容：
（1）案件的由来和审理经过；
（2）被告人和被害人简况；
（3）案件的侦破情况；
（4）原审判决要点和控辩双方意见；
（5）对事实和证据复核后的分析与认定；
（6）合议庭评议意见、审判委员会讨论决定意见；
（7）需要说明的问题。我们之所以不厌其烦地引述以上内容，旨在说明，复核法官埋头于大量的案卷之中，眉毛胡子一把抓的做法，很全面但重复劳动，大大加重了法院的工作量，浪费了司法资源。并且这种实体与程序全面审查的制度，无法集中审查有争议的问题，针对性差，纠错的功能有限。
5．所有死刑案件均需复核，没有合理配置司法资源。对死刑案件而言，在两审终审制的基础上增加复核程序无疑能够进一步保证死刑案件的质量。而死刑复核程序正是旨在通过对所有死刑案件进行一次复校把关，防止错误，但正是这种未经筛选的全部复查，使得复核设有针对性。由于对所有的死刑案件实行复核，不仅增大了法院的压力和任务，徒增诉讼成本，而且使得真正有问题的裁决可能被冲淡甚至被掩盖。
在死刑核准权下放导致死刑复核程序名存实亡的现实面前，学者们纷纷呼吁最高人民法院尽快收回死刑核准权。但是正是由于上述最后两项缺陷的存在，最高人民法院才下放死刑核准权并难以收回。最高人民法院迟迟不收回死刑核准权，与担心压力太大有密切关系。诚如最高法院刑庭一位法官在接受采访时坦陈，“最高法院没有能力承担所有案件的复核”，“要做到这一切，最高法院的人力、物力都严重不足，整个高院只有600人，从事审判工作业务的有六成。就拿刑一庭说，设有四个合议庭，其中一个是搞调研的，剩下三个庭每个庭四、五个人。一件大案的卷宗有时就一大车，每个人看一遍，再做笔录，最后还得上院长、主要庭长出席的11人的审委会，规定7人出席才有效，就算一个星期办一件大案，全国那么多案子往哪管去！全院的人整天24小时不休息也干不完。”笔者以为，死刑核准权的收回在相当长的时期内是很难实现的。虽然学界为了解决死刑案件全部由最高人民法院复核人力不及的问题而提出诸多建议，诸如在最高人民法院设立专门的死刑复核机构，并从各高级人民法院选派一批业务素质高的死刑复核人员到最高人民法院，即集中一批得力的审判人员从事死刑复核工作；或者由最高人民法院按照全国各大行政区划设立数个巡回复核庭复核死刑案件；又或在各大区、大型城市和案件高发省派驻常设法庭，负责所辖区域的死刑复核。这些设想都不失为解决问题的有效方法，但增加大量人员或成立专司死刑复核的巡回法院、常设法庭是否现实可行并有利无弊？即便解决了下放问题，但死刑复核程序的弊端仍然存在。基于此，我们认为，对死刑案件进行三审终审制改造应当是更可取的方案。
二、死刑案件三审终审制改造——由职权监督型向权利救济型转变
所有保留死刑的国家对死刑的判处都是非常慎重的，在程序上往往设置了一系列保障机制。比如，实行强制辩护制度、提高级别管辖、上诉权的特别限制，等等。以上的特别规定主要适用于普通程序，即都是在普通程序中作出了特别规定。在美国，目前有四分之三的州保留死刑，被州法院判处死刑的罪犯如果不服，可以一直上诉到联邦最高法院，联邦最高法院有权改变州法院的死刑判决。这体现了现代法院重视发挥权利救济功能的价值。那么，死刑复核程序可否借鉴普通程序并吸纳权利救济的功能呢？
有识之士指出，死刑复核程序改革的方向应是增加程序的公开性，扩大控辩双方的参与，发挥权利救济的功能。其实，这种改革必然导致该程序的实质发生变化，死刑复核程序将不再是原本意义上的程序，而是向独立的审级即“第三审”转换。这种转变意味着职权监督型程序向权利救济型程序的转换，不仅符合现代司法理念，而且有利于实现权利救济与提高诉讼效率双重价值目标。
经过改革开放以来20多年的发展，我国社会、政治、经济、文化均发生了很大的变化，对死刑案件实行三审终审制改造的条件已经具备。而且可以从死刑案件开始，逐步建立重罪案件三审终审制，增加救济程序。改革开放20多年来取得的支撑死刑案件实行三审终审制改造的成就主要表现在以下几个方面：
第一，我国经济快速发展，综合国力以及公民个人的经济能力大大增强。我国已经基本解决温饱问题，正在建设小康社会。人们不再满足于衣食住行等生存的基本需要，对尊严、人身自由、生命等各项人权的追求，对法律程序的需求层次大大提高，并且有了较好的经济基础。正是经济的发展为人们行使诉讼权利提供了物质保障。
第二，交通、通讯、网络事业取得了长足的进步。近年来，公路、铁路、航空事业的发展突飞猛进：国道、省道、高速公路遍及全国，村村通公路基本实现；铁道部多次提速，朝发夕至、夕发朝至已经实现，而“点对点”的方式为人们的出行提供了更多的便捷；航空事业发展尤为迅猛；互联网的普及更使得信息的传递在瞬息之间完成。所有这些发展，使得城市与城市、乡村与城市、人与人之间的距离大大“缩短”，原来设计审级制度时考虑的诸多限制因素如路途远近、交通不便已经成为历史。
第三，我国律师制度、辩护制度有了很大的发展。我国律师管理体制发生了巨大的变化，律师人数由1979年的200多人增加到11万之众，辩护制度有了长足的发展，辩护制度的作用日益扩大。我国1994年开始建立法律援助制度，近几年，法律援助制度有了很大的发展；2003年国务院颁布实施《法律援助条例》，把法律援助规定为政府的责任。1996年刑事诉讼法修改，规定律师在侦查阶段参与刑事诉讼，为犯罪嫌疑人提供法律帮助，并实行控辩式庭审方式改革，强化了律师辩护职能，为被告人获得辩护权、行使辩护权提供了强有力的程序支持。律师制度的发展与完善，使得刑事诉讼不再仅是各国家机关进行的职权活动，而成为控辩双方有效参与、积极推动，由法院公正裁判案件的诉讼程序。
第四，尊重与保障人权的观念获得立法确认，并在全社会得以弘扬。2004年3月14日，第十届全国人民代表大会第二次会议通过宪法修正案，于《宪法》第33条增加一款，作为第三款：“国家尊重和保障人权。”生命权是最为重要的人权。在刑事诉讼中实现人权保障，尤其要重视死刑被告人的人权保障，应当强化诉讼权利的完善，通过设置更为有效的救济程序来实现。在处理死刑案件时，尤其要处理好公正与效率的关系，应坚持以程序公正与程序保障优先，效率为次的观念。及时惩罚犯罪与处理案件固然重要，但保障当事人的法定上诉权利更重要。随着我国法治化、民主化程度的提高，人权保障的水平也应提高。基于生命的宝贵，司法者必须慎判死刑。
第五，主体意识、程序意识增强，程序的价值被广为传扬。近年来，公民的主体意识、权利意识被唤醒，诉讼程序的价值被发掘，人们的程序意识大大增强，“通过程序实现正义”成为全社会的共识。人们认识到，权利的有效保护与程序的完善是紧密联系的。死刑作为剥夺生命的刑罚，具有不可弥补与挽回性，为此，应设置更多的、更有效的诉讼程序给被告人以寻求司法救济的机会。在死刑复核程序中，被告人无以对死刑裁判发挥程序上的影响力，而赋予其三审上诉权，则把主动权交由其充分行使，有利于最大限度地实现其辩护权。
对死刑案件进行三审终审制改造，是基于死刑剥夺生命的不可再生性而赋予被告人比非死刑被告人多一次的上诉机会。通过设立这种救济型程序，为被告人增加获得救济的机会，从而加强人权保障。死刑案件实行三审终审，赋予诉讼双方主要是辩护方权利救济的主动性，体现了权利本位的程序价值观。
我们的设想是，在取消死刑复核程序的同时，规定死刑案件实行三审终审制，作为我国两审终审制的例外。为了更好地理顺审级关系，发挥审级救济的功能，应修改刑事诉讼法，将高级人民法院、最高人民法院所有一审管辖的刑事案件划归中级人民法院，这样中级人民法院也就成为所有死刑案件的初审法院。由于中级人民法院管辖第一审死刑案件，因此实行三审终审制，被告人就可以在最高人民法院这一最高审判机关得到救济的机会，同样可以实现设立死刑复核程序以保证正确适用死刑的最终目的。死刑案件实行三审制改造，对立法的冲击不大，只需要在《宪法》以及《刑事诉讼法》等基本法律中变换表述，而且对最高人民法院而言其审判力量应该不成问题。我们可以和我国台湾地区作一对比。台湾“最高法院”1993年共审理刑事案件9600余件，而2003年祖国大陆最高人民法院全年共审结案件3587件，但其中死刑复核案件和刑事再审案件区区300件。这体现了最高人民法院重“民”轻“刑”的倾向。刑事案件关涉生命、自由、财产的限制与剥夺，而最高法院少加受理，却把主要力量放在民事案件的审判上，这是值得研究的。因此，就目前适用死刑案件的数量来说，最高人民法院审理三审死刑案件，应该没有问题，问题在于最高人民法院能否对刑事案件予以应有重视，能否彻底下定决心。
三、死刑案件实行三审终审制改造的具体设计
1．中级人民法院一审判处死刑的案件，强制上诉至高级人民法院，上诉权不得放弃。高级人民法院依照第二审程序进行开庭审理，全面审查案件事实和适用法律问题，既增加一次检验把关的机会，从而有利于保证案件的质量，又为最高人民法院的审理奠定了基础。
联合国经济及社会理事会1989年5月24日1989／64号决议通过的《保护死刑犯权利的保障措施的执行情况》第1条建议会员国采取步骤执行保障措施并进一步加强对死刑犯的权利的保护，在可行的情况下采取以下办法：……（b）款规定：“对所有死刑案件规定强制上诉或复审，并有宽大或赦免的规定。”国外也有对上诉权予以特别限制的规定。如《日本刑事诉讼法》第359条规定：“检察官、被告人或第352条规定的人，可以放弃上诉或撤回上诉。”第360条规定：“对于处死刑或无期惩役及无期监禁判决的上诉，虽有前二条的规定，仍不得放弃。”原《南斯拉夫刑事诉讼法》第361条规定：“如果被判处死刑时，被告人不得放弃上诉权，也不得撤销已经提出的上诉。”对死刑案件被告人放弃上诉权的禁止，是为了保证死刑裁判受到更高一级法院的审查，以保证裁判的要贴性，体现了以程序控制死刑的理念。
2．高级人民法院二审判处死刑的案件实行权利性上诉，被告人及其法定代理人可以上诉至最高人民法院，检察机关可以抗诉至最高人民法院。上诉、抗诉的期限可以规定为10日或者更长一些。最高人民法院审理死刑三审案件，首先由承办法官审查，审查的范围主要限于被告人与辩护律师提出异议的内容，然后提出意见，继而由合议庭对承办法官的意见进行审查，并决定开庭的形式。第三审程序以法律审为原则，以事实审为例外。也就是说，上诉、抗诉可仅就适用法律问题提出，最高人民法院按照“告什么理什么”的原则，未对事实提出异议的，仅审查适用法律是否正确，不再审查事实；被告人是否出庭由最高法院决定，但应同时听取辩护律师、检察人员的意见。上诉、抗诉也可就事实问题提出，如最高人民法院审查认为存在事实不清的问题，可发回重审或者直接宣告被告人无罪；也可对案件事实进行审理，听取检、辩双方的意见，必要时可以调查证据。此外，最高人民法院审理后按照下列情形分别处理：原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；发现第一审人民法院或者第二审人民法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决的，应当裁定撤销原判，发回第一审人民法院或者第二审人民法院重新审判。最高人民法院审理上诉、抗诉案件，可以到原审人民法院所在地进行。
刑事诉讼法已经规定死刑案件实行强制辩护制度，以充分发挥律师的作用，三审自不例外。死刑案件中的律师辩护是检验定罪准确性与死刑必要性的重要保障。三审上诉必须有辩护律师提供的书面意见，说明上诉理由。最高人民法院应重点审查律师的辩护意见。在最高人民法院进行三审审理中，由最高人民检察院派员出席支持公诉（基于检察一体化原则，可派原审公诉人）。
基于死刑案件的重大复杂性以及死刑适用的慎重性，最高人民法院审理死刑案件的期限应放宽，不宜限制太严，建议设定为6个月或者1年。
3．改革死刑案件合议庭的组成方式。为了充实死刑案件的审判力量，应对死刑案件合议庭的组成方式进行改革。中级法院在审判死刑案件时，应加强审判力量，建议增加合议庭组成人员的人数，如规定中级法院审判一审死刑案件，由审判员5人至7人或者由审判员和人民陪审员共5人至7人组成合议庭进行。高级人民法院和最高人民法院审判上诉、抗诉的死刑案件，可保留刑事诉讼法的现有规定，即由审判员3人至5人组成合议庭进行。在现代国家，审判重罪案件的法庭法官人数多于轻罪案件，而且相差悬殊。如法国重罪法庭由3名职业法官和9名陪审员组成。较多的合议庭组成人数也是死刑案件质量的一种有效的程序性保障措施。
另外，根据自2002年8月17日起施行的最高人民法院《关于人民法院合议庭工作的若干规定》第12条的规定，合议庭对于拟判处死刑的案件，应当提请院长决定提交审判委员会讨论决定。对此，我们有不同的认识，并对近年来很多学者提出的废除审判委员会讨论决定案件制度的主张表示赞同，理由不再赘述。我们建议，在废除审判委员会讨论决定案件做法的同时，审判委员会中刑事方面的委员（法官）进入死刑案件的合议庭参与案件的审理，这样对于保障死刑案件的质量发挥的作用会更大，也更有效。
4．确立合议庭一致（或绝对多数）同意才能对被告人判处死刑的原则。关于合议庭的评议原则，刑事诉讼法规定的是“少数服从多数原则”，即合议庭成员在评议案件的时候，应当表明自己的意见。如果意见分歧，应按多数人的意见作出决定，但是少数人的意见应当写入笔录。基于死刑判决的严重性，我们认为，审理死刑案件在进行量刑评议时应实行合议庭所有法官一致同意的原则（至少是绝对多数而不能是简单多数）。这是在程序上对死刑慎重性的一种保障。这在国际上是有先例可循的。如《俄罗斯刑事诉讼法》第301条第2款规定，合议庭在评议解决每个问题时，均按多数票决定，但第4款规定：“只有在所有法官一致同意时才能对犯罪人判处死刑。”在法国，重罪法庭由12人组成。根据其《刑事诉讼法》第362条第2款的规定，关于刑罚的决定以投票人简单多数票通过。但是，适用剥夺自由刑的最高限只能以不少于8票的多数通过。如果剥夺自由刑的最高限未获8票多数，而以简单多数票通过的刑罚为无期徒刑时，应当判处不超过30年有期徒刑，以简单多数票通过的刑罚为30年有期徒刑时，应当判处不超过20年的有期徒刑。同样规则适用于刑事监禁。
结语
死刑案件实行三审终审制对于被告人而言增加了一次获得救济的机会，并且将主动权赋予被告人，有利于其对判决发表意见，切实保障其诉讼权利。由于死刑案件数量有限，并已经高级人民法院二审，所以由最高人民法院进行三审，相比于死刑复核程序不会增加其工作负担；相反，却有利于最高人民法院有针对性地进行审理，有利于审理有效率地进行，切实保证死刑判决的质量。于是既满足了权利救济的需求，又有利于实现案件的合理分流。这种改造符合现代司法理念，并具有现实可行性。因此，我们认为，对死刑案件进行三审终审制改造是解决死刑复核程序存在的问题的理想思路。
原标题：死刑案件实行三审终审制改造的构想
来源：法律教育网
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