在我国刑法中，被胁迫情节作为胁从犯的成立条件之一，是“首恶必办，胁从不问”的政策在刑法中的沉淀。在其他国家刑法中被胁迫情节多作为刑事责任的阻却事由来减免刑事责任，鲜有如此规定者。胁从犯的立法模式虽具有一定的独创性及代表意义，同时也有其自身固有的缺点。如何克服胁从犯立法模式的弊端，使被胁迫情节作为法定情节能在司法中具有更广泛的适用性，是目前我国刑法改革所面临的重大课题。
一、被胁迫情节的立法模式比较
被胁迫情节在各国的立法规定中也千差万别：以胁迫的现实性为标准，可以分为当场胁迫模式和现实胁迫模式。根据被胁迫利益的主体不同，可以分为本人受胁迫和亲属受胁迫。根据胁迫的判断标准不同，可以分为精神（心理）受到强制和利益受到威胁。为论证上的便利，本文把被胁迫情节的立法模式分为当场胁迫模式、真实胁迫模式、胁迫罪立法模式、胁从犯立法模式和英美的判例法等五种模式进行比较。
（一）当场胁迫模式
所谓当场胁迫模式，是指行为人被以当场发生的危险相威胁而实施了刑法所禁止的行为。这种立法模式强调行为人实施危害行为是由于真实存在的危险所引起，而潜在的危险或者威胁不构成责任阻却事由。如意大利刑法第46条规定：“行为系受他人暴力所制而无法抗拒或避免者，不罚。”尼日利亚刑法第26条规定：“依照本法典规定的专门条款，被胁迫、被挑衅或出于防卫而实施行为的人不承担刑事责任，因为在突发或极度紧急危险的环境下期待拥有普通的自我控制能力的普通人作出在其他条件下的合理期待是不现实的。”当场胁迫模式具有证据使用方面的优势，受到各国的重视。德国刑法典第35条第1款规定：“为了使自己、亲属或其他与自己关系密切者的生命、身体或自由免受正在发生的危险，不得已而采取的违法行为不负刑事责任。在因行为人自己引起危险或因其处在特定的法律关系中而须容忍该危险的限度内，不适用该规定；但是，如果不顾及某一特定的法律关系行为人也须容忍该危险，则可依第49条第1款减轻处罚。”可以看出，德国刑法中的作为违法性阻却事由的紧急避险考虑了是否排除了该行为的违法性。只有犯罪成立后，作为责任阻却事由的紧急避险才进行量上的衡量并对行为人的刑事责任进行减免。
（二）真实胁迫模式
所谓真实胁迫的立法模式，通常指被胁迫人所实施的刑法所禁止的危害社会行为是受到一定不法侵害的威胁，既包括当场的胁迫，也包括潜在的威胁。出于立法经济的考虑，威胁通常规定为特定危险。如俄罗斯1996年的刑法典第40条第2款规定：一个人由于心理受到强制而对受刑法保护的利益造成损害，以及由于身体受到强制，但仍能够控制自己行为时而对上述利益造成损害，其刑事责任问题应考虑本法典第39条的规定予以解决。其中，第39条是紧急避险的规定，由此可以看出，被胁迫情节与紧急避险通常是密不可分的。再如西班牙刑法第20条第6项规定由于无法克服的恐惧造成的损害免除刑事责任。加拿大刑法规定了威胁的潜在性，其第17条规定：“当场受他人以死亡或重伤害之紧迫胁迫而犯罪，如相信其胁迫即将施行而未参与该犯罪行为之预谋或共犯者，其犯罪不罚。但本条之规定，于叛逆罪、杀人罪、海盗罪、谋杀罪、帮助强奸罪、强制略诱罪、强盗罪、致人伤害罪或放火罪，不适用之。”
（三）胁迫罪立法模式
日本刑法典中没有直接规定被胁迫犯罪时，虽然没有明确规定对被胁迫者如何进行处罚，却专章规定了胁迫者的刑事责任，如第303条规定：“以不法加害相通告胁迫他人的，处3年以下惩役、10万元以下罚金三或者拘留。以对亲属或者其他有密切关系的人的不法加害相通告胁迫他人的，亦同。”第306条规定：“以暴行或者胁迫手段，使他人履行没有义务履行的事项，或者妨害他人行使权利的，处5年以下惩役。”由此可以看出，日本刑法中对于胁迫罪的成立只要求以不法的加害相通告，而其危险既可以是当场的威胁，也可以是日后的不法加害。对于被胁迫者，可以按共犯来进行处罚。
（四）胁从犯立法模式
把被胁迫情节规定为共同犯罪人的一种是我国刑事立法的独创，刑法第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”可以看出，胁从犯作为共同犯罪人的一种，其成立条件仅要求被胁迫者有参加共同犯罪的行为和被胁迫情节，对成立胁迫的危险性质上没有做出具体的规定，但从司法实践来看，既包括当场的威胁，也包括日后实现损害的高度可能性。
（五）英美的判例法模式
除了大陆法系成文法对于被胁迫情节的四种立法模式外，采取判例法的英、美等国家也把受胁迫作为免除刑事责任理由，一般需具备下述条件：
（1）胁迫具有真实性；
（2）胁迫具有紧迫性；
（3）胁迫具有严重性。英国的一些判例表明，对于胁迫是不是现实存在的判断，可以行为人的主观认识为标准，即行为人认识到自己的利益受到了威胁，则可以成立被胁迫情节。同时，根据学者们的研究观点表明，行为人受到威胁中财产威胁不能成立为被胁迫的理由，而且不能把胁迫这一辩护理由推广到谋杀、叛逆等罪该处死的严重犯罪中[1]。这种观念也被逐渐打破，在波迪（Purdy）一案中，奥利弗法官（Oliver）指导陪审团说，对死亡的恐惧对于在二战中因帮助德军进行宣传而被指控犯有叛国罪的英国战俘来说，可以成为辩护理由。
综上所述，无论是采用当场胁迫立法模式的国家还是采取真实胁迫立法模式的国家，对于被胁迫情节的规定都是在犯罪成立后酌减刑事责任的辩护理由，是可以单独适用的情节。在被胁迫情节的立法模式中，判例法系国家更多地采用了证据意义上的胁迫模式，较多数大陆法系国家的规范要件更具实践价值。只有我国胁从犯的立法模式才把被胁迫情节作为胁从犯成立的一个条件，而只有满足胁从犯成立条件的人才能获得刑事责任的减免。
二、我国胁从犯制度的弊端
胁从犯制度是我国刑法的独创，在我国刑法的各草案和最终立法中呈现出不同的样态，经历了一个从无到有、从不明确到明确的一个过程，胁从犯立法模式的弊端也就此在法律中得以固定。
（一）我国胁从犯制度的立法进程
1947年10月10日发布的由毛泽东草拟的《中国人民解放军宣言》明确提出了对于国民党人员采取分别对待的方针，并将这一方针概括为十五个字：“首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖。”这是我国首次提出的对于胁从犯在处罚上，应坚持区别于主犯、从犯的处理方式，体现了我党的宽大政策。该政策的提出对于分化瓦解反动阶级内部具有积极的效果，对于革命战争的胜利具有巨大的推动作用，“胁从不问”也就成了我国刑事立法的一个重要的政策依据。“胁从不问”是一个历史性政策范畴，但把被胁迫情节都规定在胁从犯的范畴内进行司法适用及其技术研究，其政治痕迹非常明显。
1950年中央人民政府法制委员会制订的《中华人民共和国刑法大纲草案》将共同犯罪人分为正犯、组织犯、教唆犯与帮助犯四类。该种立法模式在形式上符合了大陆法系国家的分工分类模式，并没有胁从犯的相关规定。
在1954年中央人民政府法制委员会制订的《中华人民共和国刑法指导原则》（初稿）共有两种写法，在第一种写法中，将共同犯罪人分为四类，即组织犯、实行犯、教唆犯与帮助犯，并没有提出胁从犯作为一个独立的共同犯罪人种类。但该刑法草案还存在另外一种写法，按犯罪分子在共同犯罪中的作用为标准，将共同犯罪人分为主犯、从犯与胁从犯，并指出：对确实是被欺骗、被胁迫参加共同犯罪的人，应当按照情节给予适当处罚或者免予处罚。第二种写法是我国在刑法草案中第一次提出了胁从犯的规定，无疑具有了里程碑的价值，使我国胁从犯作为一类共同犯罪人的立法模式初现端倪，同时也孕育了胁从犯立法模式的弊端。
在1957年全国人大常委会草拟的《中华人民共和国刑法草案》（初稿）即第22稿，对共同犯罪人进行三分法，即分为正犯、教唆犯和帮助犯。在此基础上，该刑法草案对此还规定对于被胁迫、被欺骗参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节，减轻或者免除处罚。虽然第22稿规定了胁从犯，并删去了1954年刑法草案有关胁从犯条文中的“不以共犯论处”的字样，但草案初稿仍然认为共同犯罪人的分类中并不应包括胁从犯。
1963年全国人大常委会起草了《中华人民共和国刑法草案》（修正稿），也就是对后来立法产生深远影响的第33稿。在该草案中，对共同犯罪人的分类基本上得到了统一，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，这是采纳了“以作用为主、以分工为辅”的折衷分类法中的分类方案。该稿的立法设计从而在非正式的法律中正式地承认了胁从犯的地位，奠定了我国刑法中的胁从犯的立法地位，其后的刑法立法完全承袭了该稿，虽几经更迭，但在基本制度上仍然保持了第33稿的规定。
我国1979年制定并颁布并于1980年1月1日施行的刑法（以下简称79刑法）是在第33稿的基础上，经过进一步的规定而形成的正式立法。在该法典的第25条中规定：“被胁迫、被欺骗参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节，比照从犯减轻处罚或者免除处罚。”可见，79刑法首次确定了胁从犯制度，虽然没有明确提出胁从犯的概念，但已经把它作为共同犯罪人的一个独立种类。让人略感不够完善的是被胁迫与被欺骗参加犯罪共同构成了减免刑事责任的理由，并在处罚中以从犯为标准进行相应的从轻及减轻，立法中并未严格区分被胁迫与被欺骗，但考虑到当时的立法受“宜粗不宜细”的思想指导，这种立法状况也就变得可以接受了。
我国1997年在79刑法基础上对刑法进行了修改，这就是我国现行的刑法典（以下简称97刑法）。其中第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”修订后的刑法删去了胁从犯中被诱骗参加犯罪的人，使胁从犯的概念更为科学[3]。97刑法虽然同样没有指出胁从犯的概念，但其核心规定较79刑法已经更加集中于“被胁迫参加犯罪”这一情节。
（二）胁从犯立法规定的弊端
在我国胁从犯立法规定中，被胁迫情节的使用以构成胁从犯为前提。根据97刑法的规定，构成胁从犯必须具备以下条件：其一，犯罪人受到胁迫；其二，参加了共同犯罪；其三，犯罪人的作用小于从犯。上述条件的并行使用直接导致了胁从犯的法律规定存在以下弊端：
1．限制了被胁迫情节的适用范围
我国刑法对于被胁迫情节的认定通过对胁从犯的认定来完成，这种立法模式直接限制了被胁迫情节的适用范围。对此，刑法学界较为权威观点认为，胁从犯的成立条件有二：一是主观上被胁迫；二是作用小于从犯。对此的解释为根据主客观相统一原则，只有胁从犯的作用小于从犯，才能符合对胁从犯的处罚要求；也有学者提出：被胁迫参加犯罪，清楚地表明了胁从犯犯罪的内心原因。以被迫犯罪这一事实来说明胁从犯在共同犯罪中的作用，并将其作为决定这一作用的唯一或者主要因素，进而得出胁从犯作用必然小于主犯和从犯的结论，显然是不准确的[5]。这个观点值得赞同，被胁迫者所起的并不一定是次于次要或者辅助的作用，个案中存在对结果的发生起到原因力作用。如丈夫通过打骂等手段强迫做企业财务工作的妻子挪用企业的资金并进行对冲平账，根据上述标准，妻子行为起主要作用却无法适用被胁迫情节及胁从犯相关规定。
2．破坏了共同犯罪人分类的科学性
胁从犯是破坏共同犯罪人分类科学性的原因之一。对于共同犯罪人，我国立法中采用作用与分工相结合的分类方法：按作用分类标准，可以把共同犯罪人分为主犯、从犯和胁从犯；按分工分类，还存在着教唆犯。仅就胁从犯而言，其作用可以为主犯或者从犯，其分工可以为实行犯、帮助犯、教唆犯甚至组织犯。究其实质，胁从犯是以主观心理起因为标准得出的一类共同犯罪人分类，是“被动”犯。那种把胁从犯的作用认为次于次要实行犯和小于帮助犯的辅助作用的观点，只能被认为研究者不假思索的一厢情愿。
3．与罪责刑相适应原则相背离
胁从犯在处罚上存在着不足：刑法第28条只对胁从犯规定了减轻和免除刑罚两种从轻情节，而且均属于法定的应当型情节。对于从宽处罚的原因，学者们的解释也不尽相同。有学者认为，胁从犯处于被动地位，作用比较小，罪行也比较轻。据此胁从犯是共同犯罪人危险性最小的一种。从刑事责任的本质出发，自然要对胁从犯减轻或免除刑事责任[1]。也有学者认为，胁从犯之所以应当减轻或者免除处罚，不仅仅在于他是被胁迫参加犯罪的，更重要的是他在共同犯罪中的作用比较小[3]。然而，司法实践中的被胁迫犯罪并不都是被迫实施和作用小于从犯并行的理想状态——虽然行为人被胁迫，但其行为直接造成危害结果的情况普遍存在。因此，对被胁迫者的处罚，不仅应根据他在犯罪中所起的作用，也需要考虑行为人主观受胁迫的程度。前者是量刑的客观基础，后者是量刑的主观依据。司法和理论研究中片面强调主客观相统一，会与罪责刑相适应原则的背离。
由上可以看出，我国胁从犯立法模式虽然具有较高的立法历程价值，但已不能适应刑法体系科学性的需要。是在现行立法的基础上对胁从犯制度进行完善，还是彻底废除胁从犯制度取而代之以被胁迫情节的单独立法，立法改革的前提是必须对胁从犯的本质及其立法预期有一个正确的评价。
三、胁从犯立法根基评析
胁从犯是我国刑法中被胁迫情节的载体，在今后的改革中是否还应作为一类独立的共同犯罪人而继续存在，这个问题的研究需要解决两个基础问题：一是我国现行的根据作用分类是否有胁从犯存在的逻辑空间；二是胁从犯的作用是否一定小于从犯。无论胁从犯制度如何完善，其继续存在必然会造成以下错误：
（一）难以理顺被胁迫者的作用
关于胁从犯的作用，学者有各自不同的观点。总的看来，基本上都认为胁从犯的作用应小于从犯，在论述其根据时，学者们也有不同的主张，如有的学者从法律条文的体系性入手，认为：“要求胁从犯在共同犯罪中起较小的作用（次于从犯的作用）虽然不是刑法的明文规定，却是对刑法第26条至第29条进行体系解释得出的合理结论。”上述学者对胁从犯作用的论证，均以现行刑法的规定为出发点来进行研究，这是注释刑法学研究的当然起点，却不应是理论刑法学应有的研究起点。上述两种观点在论述胁从犯的作用时，均从注释刑法学的角度对胁从犯的作用予以适当的说明，却无法提出现行刑法中对此规定的不足，也无法揭示被胁迫者在共同中所起作用的真实程度。
仅就“胁从”一词字面理解，包含了“受到胁迫而跟随”的意义，其作用小于从犯也是字面含义的当然解释。但在现实社会中，被胁迫而实施的犯罪中，行为人的作用并不一定是次于次要或者是次于辅助的作用。划分犯罪人所起的作用，一般情况下，应当根据犯罪人所实施的行为对其所造成的结果是条件或者是原因来进行区分。当行为人所实施的行为仅对危害结果的产生创造了一定的条件（或者连条件都无法构成），则其在共同犯罪中所起的作用是次要的或者是辅助的作用；当行为人所实施的行为对危害结果的产生直接提供了原因，危害行为同犯罪结果之间便具有直接的因果关系，则可以认定该行为人在共同犯罪中起了主要作用。而在绝大多数的被胁迫实施犯罪的情况中，被胁迫者的行为与犯罪结果之间具有直接的因果关系，因而成立为主要作用。如无身份者胁迫有身份者实施了一定的犯罪行为，无身份者自己根本无法实现这一事实，而有身份者实施的行为对结果的发生具有直接的因果关系，其主要也就是主要作用。由此可见，以作用作为胁从犯划分标准的作法的谬误可见一斑。
在我国的主流观点中，胁从犯是对共同犯罪人根据作用分类所得到的一个子项。以“作用为主、分工为辅”双重标准的分类方式使我国共同犯罪人的分类与大陆法系国家的分工分类法所得出的子项之间存在一定的对应关系，其中，被胁迫者实施的既可以是实行犯的行为，也可以是帮助犯的行为，甚至可以是教唆犯或者组织犯的行为。当被胁迫者实施的行为是主要实行犯或者组织犯的行为时，其所起的作用是主要作用；当被胁迫者的行为是帮助犯、次要实行犯或者教唆犯时，其所起的作用应当是次要作用或辅助作用，可以构成从犯。举个例子，如果行为人主观上没有受到胁迫而帮助犯罪人准备工具，可认定该共同犯罪人所起的是辅助作用；如果主观上受胁迫而实施帮助行为，同样应认定该共同犯罪人所起的应是从犯的辅助作用，无法认定为其作用低于从犯。同样，当被胁迫者实施了主要实行行为、组织行为时，其作用应为主要作用。因此，可以这样认为，单纯地把胁从犯的作用认定为次于次要作用或者次于辅助作用只是注释刑法学的无奈之举，更从一个侧面透露出胁从犯的立法模式存在着根深蒂固的矛盾。
（二）造成共犯分类的逻辑错误
我国刑法对共同犯罪人的分类是以作用为主、分工为辅的综合分类标准，其中，按作用为标准可以把共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯，其在共同犯罪中的作用呈现出一种递减的趋势[7]。胁从犯的存在，恰恰是造成共同犯罪人分类逻辑错误的一个重要原因。首先，主犯与从犯的分类并未为胁从犯的存在留下逻辑空间。主犯与从犯的分类已构成了我国共同犯罪人分类的基本框架，是追究刑事责任的作用基础。主犯与从犯的分类能否概括我国刑法中所规定的所有的共同犯罪人？当二者的外延包括了所有的共同犯罪人，则不单独存在胁从犯的一类共犯人；当二者的外延不能涵盖所有的共同犯罪人时，说明还应存在第三种以至第四种共同犯罪人的类型，即胁从犯或者其他类型的共同犯罪人。主要作用与次要作用在逻辑上是一对对立统一的范畴，是一种相对性的划分结果。行为作用于对象，对结果的发生所产生的影响不是主要的就是次要的。我国刑法作用分类就是以主要作用与次要作用为起点，把对于结果的发生起主要作用的主要实行犯认定为一般主犯，把次要实行犯认定为从犯。再将组织犯归为特殊主犯，把帮助犯划归从犯，并根据教唆犯在共同犯罪中所起的作用不同，来具体认定是主犯还是从犯。至此，我国刑法已经解决了所有的共同犯罪人的刑事责任问题，并没有胁从犯存在的对结果的作用空间。
主犯与从犯的分类已经概括了所有的共同犯罪人，并不存在胁从犯存在的理论空间。那么能否象教唆犯一样通过增加分类标准的方法，来确认胁从犯在刑法中的地位呢？这种假设也是不能成立的。就教唆犯这一增加分类标准而言，本就是立法中的一个错误，不仅导致了共同犯罪人分类中双重标准的滥用，也导致了分类后的子项不具有独立性和子项内容重叠的逻辑错误。对此，有学者指出：“基本上按作用分类，但考虑到教唆犯在定罪上确有其特点，可以单写一条，虽说分类标准有点不一致，但只要符合实际需要，不算什么问题。因此，增加一个分类标准本身就是一种错误的做法。再者，胁从犯并不是全都具有修正犯罪构成的意义。根据我国刑法的犯罪构成理论，行为人所实施的犯罪行为是否满足刑法分则所规定的某一具体犯罪的犯罪构成，可以认为行为人所起的作用是主要或者完全的作用；而在行为人不是组织犯的场合中，当行为人的行为必然通过他人的行为才能对犯罪结果产生影响时，可以认为他在共同犯罪中起辅助或者次要作用，即可以通过修正的犯罪构成来认定其在共同犯罪中的从属性。我国刑法中所规定的胁从犯本身所表明了实施者已经具备了完全的犯罪行为，符合独立的犯罪构成，并不具有修正性的含义。如甲为实施盗窃银行的行为，胁迫银行职工乙提供钥匙和金库密码，强迫丙实施了盗窃银行的行为。其中，乙和丙都是被胁迫者，乙的行为具有修正犯罪构成的意义，而丙的行为则不具有。从这个角度来进行反思，胁从犯的实质是被胁迫者的犯罪故意产生原因是受到威胁，之所以独特，是以其犯罪故意（或过失）的产生原因是行为人在客观上遭到了利益的威胁，绝非被胁迫者自己的意图，而是胁迫者通过已经掌握的对被胁迫者的不利条件，把自己的意志强加于被胁迫者的行为之上。因此，被胁迫实施犯罪的人（胁从犯）就刑法的规定而言，只具有主观罪过形成的差异性，并不具有共同犯罪中作用的独立性。因此，单独设立胁从犯只能造成共同犯罪人分类逻辑上的错误，使刑法更加偏离理性的轨道。
综上所述，胁从犯不应成为我国刑法所规定的对共同犯罪人按照作用进行分类后所得出的、犯罪意图起因上是受到胁迫、作用小于从犯的一类独立的共同犯罪人，这种立法形式本身就自相矛盾。被胁迫情节作为犯罪成立的内心起因，属于犯罪主观方面的内容，应在故意、过失与意外事件之间通过独立制度的形式加以规定。
四、被胁迫情节的定性要件
行为人实施了违反刑法的行为，既是被胁迫情节成立的外部特征，也是认定被胁迫情节的客观责任基础。此外，被胁迫情节的成立还应满足以下条件：
（一）行为人犯罪源于利益受到威胁
对于胁迫的内涵，学者们大都赞同从精神受到强制是胁从犯的内心起因，具体表述上却存在分歧：第一种观点认为，所谓被胁迫是指行为人在第三人的故意威胁之下故意实施了违反刑法的行为[1]，第二种观点认为胁迫是指由于各种原因而在精神上受到一定程度的威逼或者强制，第三种观点认为，所谓胁迫，是指以剥夺生命、损害健康、揭发隐私、毁损财物等对行为人进行精神上的强制。
其中，第一种观点指明了胁迫的真正来源是第三人的故意威胁，并没有真正阐明犯罪故意的起因。第二种观点阐明了胁从犯实施犯罪行为时的内心起因及导致胁从犯产生犯罪动机的外界影响，但并未指明威胁的判断标准，实践中较难操作；第三种观点是第二种观点的发展，虽然强调了生命、健康、财产等实际权利受到胁迫威胁，而其本质仍然强调精神受到强制，其司法中的合理性也难以认同。本质上说胁迫是指向被胁迫人预示某种不利情况；在被胁迫人看来，胁迫人有能力使这种不利情况发生，而且如果被胁迫人实施胁迫者所要求的行为，胁迫人也一定会促使这种不利情况的发生。胁迫人之意图在于以某种警示，要挟使被胁迫人之内心产生对胁迫人假设之事实情节的成就产生恐惧，是被胁迫人处于内心中矛盾之两害境地，经过被胁迫人之权衡，最终在两害之中选择胁迫人期望实现之表示，从而避免被胁迫人遭受胁迫人假设之事实情节成就之侵害。对于实际的损伤而言，精神是否受到强制以及受到何种强制，更多地是一种质上的规定性而缺乏量上的对比。出于对司法标准及证据使用的便宜考虑，精神强制标准的合理性难以认同：胁迫者意图通过警示使被胁迫人之内心产生对胁迫人假设之事实情节的完成产生恐惧，使被胁迫人处于选择矛盾境地，经其权衡，最终完成胁迫人期望。精神是否受到强制缺乏直观的衡量标准，也不具有立法量化的可能。相反，权利威胁能够通过现有的或者将来的侵害行为客观地体现出来，更符合司法旨趣：受到威胁的权利既可以是现有权利，也可以是期待权利；可以是合法利益，也可以是非法利益，完全符合立法定性及定量分析的需要。
被胁迫者及其近亲属或者朋友的利益受到他人的威胁，在被胁迫情节中占据了较为重要的地位；行为人以自己的合法利益即将受损相威胁，能否构成胁迫？在成文法的国家中，通常基于行为人有自由处分的权利，故不承认其威胁的存在；但在英国的判例法中曾以此作为辩护理由：在康维案中，威胁指向被告人汽车中的旅客；在马丁案中，被告人的妻子以自杀威胁他无证驾车，也被认为是可以适用环境胁迫作为辩护的理由。在被胁迫情节的立法建构中，威胁可以是本人、近亲属或者自己服务对象的权利受到现实的或者即将实现的不法侵害。
（二）并非被胁迫者自身引起且无法摆脱
行为人对于不法侵害的威胁必须是自身无法摆脱的，对能够摆脱威胁但行为人顺水推舟实施了犯罪行为，司法中不应认定为被胁迫。对于威胁是否能够摆脱，可从以下几个方面考察：其一，双方力量的对比。强壮者对羸弱者可以摆脱，丈夫对妻子的威胁应认定为难以摆脱；其二，双方人数的对比，当被胁迫方的人数明显少于威胁方时，认定为可以摆脱；其三，工具的对比。当威胁方使用具有破坏力的工具进行威胁时，如枪支、爆炸物，可以认定威胁是不可摆脱的。对于将来可能实现的威胁，可以从日后实现的可能性、实施胁迫者的隐蔽程度等因素进行衡量。
在被胁迫情节中，行为人实施犯罪的原因在于受到他人以不法侵害相威胁，后者并不是自身的故意行为所引起。行为人由于自己故意的违法犯罪行为，使自己的相应权利处于不受法律保护的状态，其进一步所实施的犯罪行为也不应以利益受到威胁得以从轻、减轻或者免除处罚。如行为人实施加害行为而引起的正当防卫，或者与人通谋构成被胁迫情节来逃避法律的制裁的，不能认定被胁迫实施犯罪。
（三）威胁已经由胁迫者向被胁迫者传递
威胁是否向被胁迫者传递，是构成被胁迫事由的客观特征。当这种威胁只是思想阶段而没有外化成为行为，被胁迫者也没有受到外界的影响，其主观上并不存在被动性。胁迫者是否向被胁迫者表达了意愿和威胁，是构成被胁迫情节的决定性因素。威胁传递的方式可以是直接的表达，也可以是暗示；可以直接向被胁迫者表白，也可以通过第三人转达；可以用言词直接表达，也可以书面形式进行传递。
威胁是否存在、是否具有紧迫性，并不能以完全的客观标准来进行考察，应以被胁迫者的主观认识为标准。至于客观上威胁是否存在，不能要求行为人对客观情况有及时的反应，在急迫的场合中更不可能要求被胁迫者对周围形势的变化有明确的认识。比较公正的认定标准就以行为人个人的认识能力为基础，以普通人的认识为修正的标准。有证据证明确实存在着当场的威胁，而且是客观存在、无法摆脱的，比较容易认定胁迫情节存在；当威胁是日后实现的且尚未发生影响被胁迫者行为、根本无法摆脱的，也可进行相应的认定。
无论是哪种形式，只要胁迫者向被胁迫者传递了威胁的意图并为后者感知，影响了后者的内心决定，才能认定被胁迫事由。
（四）被胁迫内容与犯罪存在直接联系
被胁迫者实施犯罪行为的内心起因是来自外界的威胁，威胁只能来自人的不法侵害或者以不法侵害相要挟。然而当被胁迫者所实施的犯罪与胁迫的内容不具有直接联系时，其主观故意的起因不再是刑法所认可的减轻或者免除处罚的事由，不成立被胁迫情节。如甲胁迫乙盗窃丙的财物，乙进入室内实施盗窃行为后见丙的妻子正在熟睡，又实施了强奸行为。对乙所实施了盗窃行为可以减轻或免除处罚，对强奸行为不具备被胁迫情节。
综上所述，只有当被胁迫者被他人以加害威胁相告、被胁迫者无法摆脱时并根据威胁者的要求实施犯罪行为，才认定为存在被胁迫情节。
五、被胁迫情节的定量指标
被胁迫情节的定量分析是定性分析的必然结果，也是刑罚公正适用的一项指标。被胁迫程度的认定直接涉及被胁迫者犯罪的内心起因，是刑事责任减免的法律根据。被胁迫程度的认定，可以考虑以下内容：
（一）胁迫的强度
胁迫的强度是考察行为人主观恶性的客观标尺，直接关系到行为人是否能够当场摆脱威胁，进而不需要实施犯罪。对于当场实施胁迫的场合中考察胁迫的强度，可以考虑这样几个因素：其一，是否使用了具有极强破坏性的工具，如枪支、弹药、爆炸物；其二，威胁实施者的人数，多数人的威胁必然强于少数人的威胁；其三，被保护利益的弱小性，如以老人、儿童、孕妇的生命、健康相威胁；其四，实施者的坚决程度，如黑社会性质的组织多次实施的以他人健康和生命为对象的威胁行为。对于将来可能实现的威胁，其强度也可依据上述标准判断。当被胁迫者受到以上述极端方式实施的行为相告时，可以认为其受到强度较大的威胁，处罚中应对被胁迫者减轻或者免除处罚；反之，则可以从轻、减轻处罚。
（二）利益的对比
在被胁迫情节的构成中，存在着保护利益与牺牲利益的对比。牺牲利益与保护利益的对比，是衡量被胁迫行为客观危害的基础，也是衡量行为人主观恶性的重要标尺。当所保护的利益小于所牺牲的利益时，处罚可以适当从轻或者减轻处罚；当所保护的利益等于牺牲的利益时，可以适当减轻或者免除处罚。通常情况下，同质客体之间没有差异，可以通过数量进行比较；在不同质的客体比较中，可以坚持生命权重于健康权，健康权重于财产权的原则。此外，还可以通过受威胁权利的合法性来判断：基于保护非法权利而实施犯罪，不应认定为被胁迫。相反，合法利益受到威胁，可以认为被胁迫情节的存在。所以，在利益性质的比较上，应坚持合法权益受威胁时才成立被胁迫情节。
（三）被胁迫者的抵制态度
被胁迫者因主观恶性较小还能体现在抵制态度上。行为人是否存在着拖延或者抵制的行为，可以成为被胁迫情节认定的一个重点考察因素。当被胁迫者实施犯罪时，其主观存在着坚决的抵制态度，而出于迫不得已而实施了犯罪行为，应当对其减轻或者免除处罚；当被胁迫者抵制并不十分坚决，甚至有些赞同，则可以适当的从轻或减轻处罚。需要说明的是，在特定的场合中，行为人的主观抵制态度并不容易考察，常常因被威胁损害的利益的重大性而受到严重的抑制。这种情况下，可以忽略行为人主观抵制的态度和客观的拖延或者抵制行为的考察，直接适用减轻或免除处罚。
综上，被胁迫程度的认定可以通过胁迫程度、利益的比较和被胁迫者实施犯罪的主观抵制态度来考察。当行为人的生命、健康、财产或者其亲友的生命、健康、财产受到他人采取不可避免的威胁，给行为人造成一定的心理影响，就可以根据不同的标准对其适用从轻、减轻或者免除处罚。
结论
希望在今后的刑法修正案中，会有这样的规定：
“第××条增加一条作17条之一：”
“被胁迫实施或者参加犯罪的，可以免除、减轻或者从轻处罚。”
“胁迫他人犯罪的，按照其胁迫的犯罪从重处罚。胁迫行为构成其他犯罪的，实行数罪并罚。如果被胁迫的人没有实施被胁迫之罪的，对胁迫犯可以从轻、减轻或者免除处罚。胁迫不满十八周岁的人犯罪的，从重处罚。”
“第××条删去刑法第28条的规定。”
原标题：被胁迫情节立法的比较研究
来源：法律信息网
牛律师刑事辩护团队编辑
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