一、引言
鉴定人的作用在于弥补法官对专业知识了解上的不足，因为在专业事实问题上，鉴定人较法官更具优势。罗马法上一句古老的法谚：“鉴定人是关于事实的法官”，体现了鉴定人对于专业事实所具有的决定性影响。因此，如何保障鉴定意见的专业性、真实性和科学性，就成了一个至关重要的问题。鉴定人出庭对有关事项进行解释说明，接受控辩双方的质询，被视为审查鉴定意见证据能力、证明力的一项重要方法。
对于鉴定人不出庭的问题，我国1996年《刑事诉讼法》并没有规定法律后果模式。导致在中国的司法实践中，鉴定人能够亲自出庭作证的比例一般不会超过5％。有学者对上海市、青岛市、呼和浩特市中级人民法院的案卷进行随机调阅之后，竟然没有发现一例鉴定人出庭接受质证的案件。为解决长期以来困扰中国司法实践的鉴定人不出庭问题，2012年《刑事诉讼法》构建了鉴定人拒不出庭时，法院对于鉴定意见的排除规则：控辩任何一方对于鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。同时，新的司法解释对这一排除规则进行了细化，2012年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第86条规定：“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。鉴定人由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由无法出庭的，人民法院可以根据情况决定延期审理或者重新鉴定。对没有正当理由拒不出庭作证的鉴定人，人民法院应当通报司法行政机关或者有关部门。”为行文方便，笔者暂且将这种排除规则称为“鉴定人不出庭鉴定意见排除规则”。虽然学界对于鉴定人出庭问题有不少研究，但对我国新确立的“鉴定人不出庭鉴定意见排除规则”却鲜有探讨。这项规则到底是什么性质的规则？能不能促进鉴定人出庭？存在哪些不足之处需要改进？对这些同题的回答，亟需对这个规则进行理论上的探讨。
二、为什么需要鉴定人出庭作证
之所以要建立鉴定人出庭作证制度，是存在一系列原因的。这些原因，也是“鉴定人不出庭鉴定意见排除规则”赖以构建的理论基础。
（一）鉴定人出庭作证，是保障鉴定意见真实性的需要
首先，鉴定意见具有意见证据的属性，是鉴定人通过自己的专业知识、经验、理性对某一特定事实问题的意见和推测。传统证据规则主张，证据应当是一种事实，而不是一种意见，因为对事实进行推论属于裁判者的权力，意见证据规则也是为了防止裁判者的这项权力受到侵蚀。但是，由于法官不可能对所有专业领域都能了如指掌，鉴定意见便成了意见证据规则的一种例外。从出错的可能性来看，对事实的推测无疑比对事实的描述更有可能出错；在这个意义上讲，鉴定意见相比普通证人的证言来说，具有更大的危险性。对意见证据的审查，应当在审查方式上采取更为谨慎的态度。
其次，从鉴定意见的形成过程来看，鉴定意见存在出现错误的巨大风险。一份鉴定意见的出具，要经历鉴定检材的提取、保存、送检、鉴定等诸多环节。在任何一个环节上，鉴定检材都有可能来源不明、受到污染或被人掉包，从而导致鉴定意见出错。例如，在杜培武案中，警方《现场勘验笔录》中仅仅记载了汽车的“离合器踏板”上附有泥土，而指控证据中的“警犬气味鉴定”却是以汽车中“刹车踏板”、“油门踏板”上的泥土为嗅源与杜培武的鞋袜气味进行甄别。这种“牛头不对马嘴”的鉴定检材来源让控方错误地相信了杜培武的作案嫌疑，并导致了杜培武冤案的发生。另外，鉴定人资格不合格，鉴定程序不合要求等等许多原因，都可能导致鉴定意见的客观性受到影响。如果控辩双方对鉴定意见存在争议，鉴定人却不出庭接受交叉询问，那么冤假错案也就近在咫尺了。
再次，鉴定人出庭作证的必要性还与我国近几年对鉴定制度的改革密切相关。《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》在2005年通过之后，鉴定机构社会化的属性增强，体制内制约减少，鉴定意见的真实性越来越需要庭审程序加以制约和审查。如果鉴定人不出庭，没有控辩双方对于鉴定意见的审查和质证，鉴定意见的危险性将会更强。
（二）鉴定人出庭作证，本身还体现了程序正义的要求
在现代刑事诉讼中，特别是大陆法系刑事诉讼中，直接言词原则构成了法庭审理的一项基本原则，是被告人行使辩护权的基本保障。它强调法官亲自对证据进行调查，并强调采取言词辩论的方式进行，卷宗之内容原则上不得作为裁判的依据。直接言词原则可以保障被告人的基本防御权，特别是诘问与对质的权利。通过这种对质与诘问，让被告方充分参与刑事诉讼的过程，可以提高被告方对最后判决的认同。然而，在中国的法庭审理中，直接言词审理原则还远未贯彻。由于受到“案卷笔录中心主义”的影响，中国法庭审理很大程度上异化为一种仪式化的形式，“走过场”的味道十分浓厚。某些情况下，即使审理结果是正确的，这种“案卷笔录中心主义”的审理方式很难为当事人所心悦诚服地接受。
鉴定意见本质上是一种言词证据，因为它是鉴定人就专门问题的主观判断，它的真实性、权威性有赖于鉴定人的主体属性和判断过程。国对于言词证据的审查，理应通过法庭上的质证和询问过程。这是直接言词原则的应有之义，也是保障被告人辩护权和沽问权的必然要求。通过鉴定人出庭作证，控辩双方在法庭上直接对鉴定意见相互质问、辩论，让当事人从内心相信鉴定的公正性，让正义以一种看得见的方式得以实现。因此，即使鉴定意见客观性和真实性没有问题，也有必要让鉴定人出庭对有关情况进行说明，因为对鉴定人诘问、质证的过程本身也是程序正义的体现。
三、“鉴定人不出庭鉴定意见排除规则”性质初探
（一）一种独特的中国式妥协规则在美国，专家证人证言受到传闻证据规则的限制，双方聘请的专家证人必须出庭接受交叉询问。美国《联邦证据规则》802规定：“传闻不可采，除非下列法律或者规则另有规定：联邦制定法；本证据规则；或者最高法院制定的其他规则。”如果专家证人不出庭作证，则该份证言不具有可采性而被排除于法庭之外。
由此看来，英美法系对于鉴定人不出庭确立了相对严厉的硬性排除规则—传闻证据规则；大陆法系一般也规定了鉴定人的普遍性出庭义务。在德国，因言词辩论原则之故，鉴定人需要在审判程序中就其鉴定报告之。{11}但如果鉴定人没有出庭，法院不能对该份鉴定意见进行排除。因为“自主性证据使用禁止”（selb-stverstndigeBeweisverwertungsverbote）与“非自主性证据使用禁止”（unselbstverstndigeBeweisverw-ertungsverbote）所排除的对象中均没有针对鉴定人不出庭的情况。在法国，《刑事诉讼法》第168条规定了鉴定人在法庭上宣誓后介绍鉴定结果的义务，审判长可以向鉴定人发问，以及鉴定人在做完介绍之后，应当列席法庭审理辩论。但对于鉴定人没有出庭的后果，法律也没有明确规定。
英美法系依赖传闻证据规则，专家证人出庭接受质询能够得到有效保证；大陆法系规定了鉴定人应当出庭的一般义务，依赖法庭调查的直接言词原则、法官的无上权威，通常也可以有效保障鉴定人的出庭。中国的“鉴定人不出庭鉴定意见排除规则”与两大法系的鉴定人（专家证人）出庭机制均不相同：既没有像英美法系国家那样，宽泛地确立对于证人证言（包括专家证言和普通证言）的传闻证据规则；又没有像大陆法系国家，从一般意义上规定鉴定人出庭之义务（只是规定控辩双方对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭时，鉴定人才有出庭义务）。中国的这一排除规则，是针对中国证人、鉴定人普遍不出庭的现状，确立的一种妥协式规则：先在一定范围内确立鉴定人的出庭义务和有限的排除规则。
（二）一种新型的程序性制裁机制
那么，这种妥协式的“鉴定人不出庭鉴定意见排除规则”到底是什么性质的规则呢？在日本，询问鉴定人适用询问证人的规定（除拘传以外），因此，可以对不出庭的鉴定人进行罚款或拘留。我们可以肯定，我国“鉴定人不出庭鉴定意见排除规则”不是一种对鉴定人的实体性惩罚规则，那么，这是否属于一种针对“程序性违法”的程序性制裁方式呢？
通常来说，“程序性违法”所指的是警察、检察官、法官违反了法定的诉讼程序。当事人和其他诉讼参与人的行为违反了法定的刑事诉讼程序的行为，不属于典型的“程序性违法”的范畴。鉴定人属于诉讼参与人，其应当出庭而不出庭，究竟是否属于“程序性违法”、“程序性制裁”的范畴？这是一个值得对论的问题。笔者以为，鉴定人出庭对于控辩双方对鉴定意见进行当庭质证，对维护被告人获得公平审判的权利，具有十分重要的作用。鉴定人不出庭，难以对鉴定意见进行有效质证，鉴定意见中可能存在的问题得不到充分暴露，对被告人获得公正审判的权利构成实质的侵害。因此，以是否侵犯被告人的基本权利为视角，鉴定人应当出庭而拒不出庭，属于广义上的“程序性违法”。“鉴定人不出庭鉴定意见排除规则”，也应被视为一种新型的“程序性制裁”方式。
在2012年《刑事诉讼法》修改之前，我国程序性制裁机制主要是“撤销原判，发回重审”制度，以及司法解释中确立的有限非法证据排除规则。在此次《刑事诉讼法》修改之后，“鉴定人不出庭鉴定意见排除规则”便成为了一种新的程序性制裁机制，与“撤销原判，发回重审”制度和非法证据排除规则一道，共同列入我国《刑事诉讼法》的程序性制裁体系。
（三）一种针对鉴定意见法庭调查方式的证据能力规则
“鉴定人不出庭鉴定意见排除规则”与“撤销原判，发回重审”制度、非法证据排除规则，到底有什么区别呢？通过比较，我们可以进一步明确“鉴定人不出庭鉴定意见排除规则”的深层内涵。
首先，三者的规制对象不同，也就是说三者是针对“程序性违法行为”的不同实施主体而设立的。“撤销原判，发回重审”主要是指二审法院在对上诉案件进行审查的过程中，如果发现一审程序中有违反法定程序，侵犯当事人法定诉讼权利，可能影响公正审判的情况，由二审法院宣布原判决无效，并发回原审法院重新审理，它主要针对的是一审法院的程序性违法行为。非法证据排除规则，主要针对的是侦查机关的程序性违法行为：如果侦查机关在侦查过程中以暴力、威胁、欺骗、引诱等非法取证方法收集证据，法院对这些非法证据一律排除，它规制的对象是侦查机关、侦查人员。而“鉴定人不出庭鉴定意见排除规则”主要审查的是鉴定人不遵守法庭证据调查程序的违法行为，它规制的对象是鉴定人。
其次，三者的性质不同，分属不同类型的程序性制裁措施。“撤销原判，发回重审”不属于证据规则，是一种对一审法院程序性违法行为的制裁措施。非法证据排除规则和“鉴定人不出庭鉴定意见排除规则”都是证据规则，而且理论上讲两者都是证据能力规则，而不是证明力规则。因为它们都不是直接规定证据证明力的大小、强弱问题，而是证据转化为定案根据的资格、能力问题。但是两者的侧重点不同：非法证据排除规则主要是针对取证手段、取证方法的违法而建立的证据能力规则，是取证方式、取证手段合法性的问题；“鉴定人不出庭鉴定意见排除规则”主要是针对法庭调查方式违法而建立的证据能力规则，是鉴定意见法庭调查方式的合法性问题。
再次，三者赖以实施的机制不同。“撤销原判，发回重审”主要依靠审级制度保障实施，通过审级制度发现并纠正程序性违法行为。非法证据排除规则依靠当事人申请排除和司法机关主动排除保障实施，当事人一般需要承担初步的举证责任。“鉴定人不出庭鉴定意见排除规则”主要依靠法院的主动排除保障实施，鉴定人没有出庭一眼便知，当事人无需举证。
四、“鉴定人不出庭鉴定意见排除规则”的不足
通过以上分析可以发现，我国《刑事诉讼法》和司法解释规定的“鉴定人不出庭鉴定意见排除规则”有以下两个基本内容：
①在原则上规定，应当出庭作证的鉴定人，经法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据；
②如果鉴定人没有出庭是因为不能抗拒的原因或有其他正当理由，法院可以在对该份鉴定意见排除之后，决定延期审理或者重新鉴定。如果鉴定人没有出庭完全没有正当理由，法院应当通报司法行政机关或者有关部门。
其中的第一点内容是由《刑事诉讼法》所确定的，第二点内容是由《最高法院刑诉法解释》所增加。我国新设立的这项规则，不可避免仍然存在一些问题。
（一）由法院自由认定“应当出庭作证的鉴定人”，缩小了“程序性违法行为”的范围，导致这项排除规则在很大程度上异化为证明力规则。
按照《刑事诉讼法》第187条的规定，鉴定人应当出庭作证，应当同时满足两个条件：
①公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对于鉴定意见有异议；
②人民法院认为鉴定人有必要出庭的。而之前《刑事诉讼法修正案（草案）》规定的鉴定人出庭作证的条件是：公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对于鉴定意见有异议，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的。最终定稿的《刑事诉讼法》明显缩小了鉴定人应当出庭作证的范围，同时导致法院在决定鉴定人出庭的问题上，拥有很大的自由裁量权。
首先，何为“对鉴定意见有异议”，法律和司法解释并没有明确解释说明。提出异议方是只需通过口头或书面方式对鉴定意见表达不同意见即可，还是在提出不同意见的同时，需要附带提出支持自己不同意见的有关证据？我们无从得知。也就是说提出异议方是否需要承担相应的证明责任，法律和司法解释并没有明确的规定，而只能依赖法官自由裁量。在这一框架下，不能排除法官以“异议没有证据证明”为由，直接认定当事人一方（主要是辩护方）提出的异议无效，从而导致鉴定人出庭程序无法启动。
其次，即便当事人一方对鉴定意见提出了异议，并附带提出了相关证据，鉴定人是否属于“应当出庭作证的鉴定人”，也还没有最终确定。因为法院还可以就鉴定人的出庭必要性进行审查，只有在法院认为鉴定人“有必要出庭”的，才会通知鉴定人出庭作证。同样，法律和司法解释对于何谓“有必要出庭”没有进行任何解释，这一出庭必要性的审查被完全交由法官自由裁量。不能排除少数法官因害怕庭审难以掌控等各种原因而不希望鉴定人出庭。
我们可以发现，在判断哪些鉴定人应当在庭审中出庭作证的过程中，法官拥有不受任何限制的裁量权。这会导致两个严重问题：一方面，法院总是倾向于将这种“程序性违法”的范围进行缩小，也就是法院有尽量少通知鉴定人出庭的动机，而弱小的诉权面对专横的裁判权，没有任何救济的途径，只能透露出无助的眼神。另一方面，所谓“法院认为鉴定人有必要出庭”，实际上是法院在决定是否通知鉴定人出庭之前，加人对鉴定意见证明力的判断：如果法院认为可以确定鉴定意见真实性的，则决定鉴定人不需要出庭；如果法院认为无法确定鉴定意见的真实性时，才有可能通知鉴定人出庭作证。这相当于在将鉴定意见交付证据能力规则进行审查排除之前，先进行一个证明力的判断，导致这一证据能力规则，在某种程度上异化为一种证明力规则。
（二）对鉴定人不出庭规定的程序性制裁法律后果不严格，导致程序性制裁效果出现一种“程序性回溯”
在一方当事人对鉴定意见异议成功，并且法院也认为鉴定人有出庭必要的情况下，法院就应当通知鉴定人出庭作证。关于鉴定人不出庭的法律后果，日本诉讼法理论认为对鉴定人不能拘传，因为不同于证人是不可替换的，鉴定人一般具有可替换性。日本《刑事诉讼法》第171条也规定，前章（询问证人）的规定，除拘传的规定以外，准用于鉴定。同样，我国2012年《刑事诉讼法》也没有规定对于鉴定人运用拘传的强制到案措施。但是，在法院进行了通知之后，如果鉴定人不出庭作证，我国《刑事诉讼法》规定了一种程序性制裁措施—鉴定意见不得作为定案的根据。
但是，我国最高法院的司法解释将这种制裁措施进行了规则突破，导致这一程序性制裁很不严格，从而为程序性制裁的效果出现“程序性回溯”创造了条件。所谓程序性制裁效果的“程序性回溯”是指，程序性制裁之后的效果回溯到没有制裁时的效果。申言之，在一方当事人好不容易对鉴定意见异议成功，并且法院也难能可贵地认为鉴定人有出庭必要的情况下，对没有出庭作证的鉴定人却不能真正实现程序性制裁的效果，不能真正将鉴定意见予以彻底排除。形象地说，就是法院表面上将鉴定意见排除，实质上却玩了一个“曲线救国”，绕了一个大圈子之后，使证据锁链又重新回到了没有排除鉴定意见的效果。
这种程序性制裁效果的“程序性回溯”是通过法院“重新鉴定”实现的。《最高法院刑诉法解释》规定，如果鉴定人的不出庭，是由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由无法出庭的，人民法院可以根据情况决定延期审理或者重新鉴定。也就是说，虽然对鉴定人不出庭的鉴定意见进行了排除，但是控方的证据锁链并不一定会受到削弱，因为法院可以对该问题进行重新鉴定，重新出具一份鉴定意见。在我国当前鉴定体制之下，刑事鉴定基本上由侦查机关内部的鉴定机构垄断。有实证调研显示，在我国目前司法实践中，绝大部分（2005—2007年，三年都达到80％以上）的刑事鉴定意见是由侦查机关内部的鉴定机构做出的，社会性质的鉴定机构在刑事诉讼中发挥的作用很小。{3}由此可以预见，即使是重新鉴定也很难保证鉴定机构的中立性，重新鉴定得出的鉴定意见很可能仍然是对犯罪嫌疑人不利的证据。也就是说，对不出庭的鉴定人出具的鉴定意见表面上进行排除之后，程序性制裁效果又会出现“程序性回溯”：法院又可以通过重新鉴定，让控方证据得以补充完善，让犯罪嫌疑人受到被定罪量刑的再次危险。这一条款完全突破了《刑事诉讼法》的有关规定，赋予法院以重新鉴定的权力，充分体现了我国司法解释超越解释权限进行部门立法的特点。
五、“鉴定人不出庭鉴定意见排除规则”的展望
“鉴定人不出庭鉴定意见排除规则”存在的上述问题，从长远来看，需要采取立法论的解释，通过立法的完善才能解决：首先，应当使该排除规则回归证据能力规则的定位，删除法院在确立鉴定人是否出庭上的证明力的判断，只要控辩双方有一方对鉴定意见存在异议，鉴定人就应当出庭；其次，应当使鉴定意见的排除效果真正实现，绝对禁止法院在排除鉴定意见后进行重新鉴定，防止程序性制裁效果出现“程序性回溯”。
但是，从短期来看，实现上述目标存在困难，只能采取司法论的解释，对现有规定进行限制性解释，将目前“鉴定人不出庭鉴定意见排除规则”的不足限制在最小的范围内。
（一）存在正当理由和不可抗力的鉴定人不出庭
关于鉴定人不出庭，存在正当理由和不可抗力的情形。《最高法院刑诉法解释》规定，如果鉴定人的不出庭，是由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由无法出庭的，人民法院可以根据情况决定延期审理或者重新鉴定。
为了将这一规定所导致的程序性制裁效果“程序性回溯”的范围尽可能缩小。笔者认力，对这一规定应当从严解释：首先，从概念上看，对“正当理由”和“不可抗拒的原因”应当严格解释，正当理由和不可抗拒的原因应当仅限“鉴定人死亡或精神失常”以及“鉴定人在庭审期间患有不能出庭的严重疾病”，“路途遥远”“不方便出庭”等借口不得成为不出庭的“正当理由”。其次，从程序上看，鉴定人应当将不能出庭的正当理由和不可抗拒的原因提前通知法庭，并提供正规E医院的相应证明。最后，认法院重新鉴定的机构选任来看，重新鉴定的机构不应当与之前鉴定机构在主体上出现重合，防止自己充当“否定自己的法官”：如果之前鉴定是由侦查机关内部鉴定机构做出的，则重新鉴定应当选择社会性质的鉴定机构重新鉴定；如果之前鉴定意见是由社会性质的鉴定机构做出的，则应当委托另一个不同的社会性质的鉴定机构重新鉴定。
（二）完全没有正当理由的鉴定人不出庭
在鉴定人的不出庭，属于完全没有正当理由的情形下，法院是否可以进行重新鉴定，《最高法院刑诉法解释》没有明确说明，只是规定：对没有正当理由拒不出庭作证的鉴定人，人民法院应当通报司法行政机关或者有关部门。笔者认为，应当从严解释，认定此种情况下，法院不得进行重新鉴定。原因有两方面：
其一，从制裁效果的角度出发，仅仅依赖通报司法行政机关或有关部门这种制裁方式并不能起到真正的威慑作用，需要确立真正排除鉴定意见的制裁方法。虽然2005年通过的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》规定，国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。但是，在全国人大常委会颁布该决定后不久，公安部门和检察机关又分别出台了各自的鉴定人管理办法，导致实际上我国仍然实行的是一套“多元制”的鉴定体制。{17}对于公安机关、检察院内部设立的服务于侦查的鉴定机构，这些内部鉴定人的考核、考试、培训等是由公安部和最高人民检察院管理的，司法部实际上是没法约束的。对这些鉴定人来说，由法院通报司法行政机关显然没有作用，而通报公安部和最高人民检察院，也很难期待他们会对自己内部的鉴定人做出实质性处罚。
其二，从体系性解释角度出发，应当认定法院在此种情形下不得重新鉴定。因为前一条款针对鉴定人有正当理由不出庭的，规定法院可以重新鉴定。这一条款针对鉴定人没有正当理由拒不出庭，没有规定法院可以重新鉴定。很明显，法院重新鉴定的权力属于司法解释对法院的一种赋权性规定，对于公权力而言，法无明文赋权即禁止。因此，鉴定人无正当理由拒不出庭的，鉴定意见一律排除，法院不得重新鉴定。
总之，从人权保障的角度出发，为避免出现更多程序性制裁效果的“程序性回溯”，对“有正当理由的鉴定人不出庭”应当严格限定，并严格控制法院的重新鉴定权；对于“完全没有正当理由的鉴定人不出庭”，应当认定法院没有“重新鉴定”的权力。既然越权的司法解释已经让程序性制裁失去了实际的效果，让“鉴定人不出庭鉴定意见排除规则”成了表面上的排除。在此种背景下，我们所能够做的，只能是通过合理解释，缩小程序性制裁效果“程序性回溯”的范围。
原标题：论鉴定人不出庭鉴定意见排除规则
来源：法律教育网
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