一、问题的提出

在刑事诉讼中，所谓普通人意见，是与鉴定意见相区别的一个概念，它是指鉴定人以外的证人、被害人对案件事实所发表的意见。在英美国家，它一般被称为普通证人或外行证人（laywit-ness）意见证言。在这些国家，为了维护审判权的完整性，保证证据具有相关性，普通证人一般情况下只能向法庭陈述自己所知的案件事实，不能就所感知案件事实发表意见，否则该意见不具有证据可采性。但这并非绝对，在特定情况下，普通证人的意见也具有证据可采性。

在我国，虽然民事诉讼法与行政诉讼法均无明确规定，但最高人民法院有关民事诉讼法与行政诉讼法的相关司法解释均否定了普通人意见的证据能力。如2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第57条规定：出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实；证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。2002年最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第46条也有类似规定：证人应当陈述其亲历的具体事实；证人根据其经历所作的判断、推测或者评论，不能作为定案依据。在刑事诉讼中，刑事诉讼法与相关司法解释长期以来对普通人意见的证据能力问题均缺乏明确规定，刑事司法实践中有些法院并不完全否定普通人意见的证据能力。如江苏省高级人民法院于2003年发布的《江苏省关于刑事审判证据和定案的若干意见（试行）》第28条规定：证人对案件事实情节的分析、判断、猜测和发表的其他意见，不能作为定案的证据，但证人基于其所经历的事实而发表的意见，可以作为法官推定某一事实证据是否可采的参考。考虑到刑事司法实践的需要，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部2010年联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第12条第3款与2012年颁布的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第75条第2款均规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”另外，上述两个司法解释还均规定，对被害人陈述的审查与认定，参照适用有关证人的规定。根据这两个规定，我国刑事诉讼中的普通人意见一般情况下不具有证据能力，但根据一般生活经验判断符合事实的，具有证据能力。

应当说，上述刑事诉讼司法解释具有合理性，特定情况下普通人意见的证据能力应予肯定。这是因为，案件事实发生后，必须通过证人、被害人等的感知、记忆与表达等三个环节，才能进人审理者的认知范围。在相当多的情况下，所感知与记忆的案件事实往往无法通过单纯的事实描述在法庭上完整地表达出来，或者需要通过大量的事实描述，才可能比较准确表达这些案件事实。前者如有关汽车速度的描述，通过单纯的事实描述，根本不可能比较准确地把所感知的汽车行驶速度表达出来；后者如有关某人在案件发生时的某种愤怒、沮丧的情绪状态，虽然可通过描述此人当时的各种表情动作来传递这种案件事实，但却需要感知案件事实的人具有很强的语言表达能力，并需要大量时间进行描述。如果完全否定普通人意见的证据能力，就有可能错过很多对准确认定案件事实的有用信息，或者不必要地耗费大量的诉讼资源。而且，肯定特定情况下的普通人意见的证据能力，其可能对审理者审判权造成的损害，可通过限制其适用条件而被控制在可接受的范围内。权衡利弊，应当肯定特定情况下的普通人意见具有证据能力。

问题是，上述刑事诉讼司法解释一方面肯定了普通人意见具有有限的证据能力，另一方面却仅仅规定“根据一般生活经验判断符合事实的”普通人意见可作为证据使用，而对关于普通人意见的证据能力应当从哪些方面进行审查的普通人意见证据审查规则与关于哪些情况下可考虑将普通人意见作为证据使用、应当通过何种程序采纳普通人意见的普通人意见证据运用规则，却并无具体规定。这两个问题不解决，有可能导致法官是否采纳普通人意见的自由裁量权过大，普通人意见被滥用，进而有可能一方面导致审判权受损程度超过可接受的范围，另一方面影响案件事实的准确认定。遗憾的是，上述司法解释规定已出台3年，但仍然没有引起学界应有的关注。鉴于此，本文以下对这两个问题进行简要讨论，以期引起学界的深入研究。考虑到英美国家普通证人意见证据规则对解决我国上述两个问题具有一定借鉴意义，在此之前，先对英美国家普通证人意见证据规则进行简要论述。

二、英美国家的普通证人意见证据规则

（一）规则的起源

英美国家的普通证人意见证据规则最早源于英国法院的司法实践。17世纪至18世纪，英国法官就已要求证人必须亲身感知案件事实，讲述案件事实。如柯克大法官在1622年就指出：“证人不应该用他‘认为’或者‘自己相信’这样的字眼”；英国著名法官曼斯菲尔德（Mansfield）在1766年也提出，证人的意见“它仅仅是意见，而非证据”。但是，根据证据法专家威格摩尔（Wig-more）的研究，这里所排除的“意见”，仅仅是指那些纯粹基于传闻或猜测的意见，对于那些亲身感知案件事实的证人所作的推论意见，直到19世纪也没有司法实践要求加以排除。但到19世纪时，这种做法逐渐改变，一般规则要求所有证人必须讲述事实，而非其推论、结论或意见，理由是“事实”与“意见”可作明确的区分。

在美国，19世纪时就存在普通证人意见的诸多例外。在1825年的米奇案（M'keev.Nelson）,纽约最高法院认为，虽然一般规则不允许普通证人向陪审团发表意见，但也有例外，因为有很多无以名状的事情，尤其是感情，普通证人可以亲身感知，却难以通过语言向陪审团作具体描述。纽约上诉法院在审理1858年的德·威特案（DeWittv.BarlyandSchoonmaker）时也提到，当时已有一些科学证据以外的证据因为主题的特殊性，难以通过语言描述而被一些法院允许以意见形式提出。加州最高法院在1894年的奥格斯塔·霍兰特案（AugustaHollandv.AlfredZollneretal）更是明确提出，根据一般规则，普通证人意见不具有证据可采性，他们只能陈述事实，而不能进行推论，推论的事情属于陪审团的职责范围；但该规则也有例外，在有关事实的本身特点决定其不能通过事实描述使其他人形成一个准确判断时，普通证人也可基于自己的感受而提供意见。这些例外主要涉及笔迹、数量、价值、重量、尺寸、时间、距离、速度、形状、年龄、力度、冷热、虚弱、健康，以及性格、脾气、愤怒、害怕、兴奋等事项。

（二）规则的法典化

虽然普通证人意见证据规则自19世纪后就在美国扎下了根，但各个法院对于普通证人的哪些意见具有可采性，却有不同做法。为了在联邦法院系统统一普通证人意见证据的使用，美国联邦在1975年的《联邦证据规则》第701条参照《统一证据规则》（UniformRuleofEvidence）规定，如果证人不属于专家证人，他以意见或推论形式作出的证言只有符合以下条件才具有可采性：一是合理建立在证人的感觉基础上；二是有助于陪审团清楚理解该证人证言或裁决争议事实。按美国联邦最高法院咨询委员会的解释，该规定旨在使事实审理者准确理解再现的案件事实。根据一些案例的解释，该条规定所要求的普通证人意见应当“合理建立在证人感知基础上”，不仅仅是要求证人亲自感知案件事实，还要求证人的意见是建立在其所感知的案件事实基础上的；而意见“有助于清楚理解证人证言或裁决争议事实”，不仅要求该意见与争议事实有关系，而且还要求该意见必须具有相当可靠性，即该意见是建立在普通证人相当可靠的经验或专业知识基础上的。

（三）规则的现状

在美国《联邦证据规则》第701条通过时，立法者主要考虑的是那些离开推论就不能用语言准确描述的事项；采纳普通证人有关这些事项的意见，主要基于便利原则，即：只要对事实审理者认定事实“有帮助”的任何意见，均可以采纳。但是，由于第701条实际只规定了两个限制条件：一是证人亲自感受了案件事实；二是该意见对陪审团具有帮助性。这就有可能导致一个亲身感知了案件事实的专家证人却以普通证人身份提出意见，以规避《联邦证据规则》第702条提出的可靠性要求，以及《联邦刑事诉讼规则》第16条规定的专家证人披露要求。现实情况也的确如此，一些本来只能由专家证人提供意见的事项，如产品设计缺陷、事故原因认定等，也采纳了一些普通证人的意见。如联邦第五巡回区上诉法院在1983年的一个案件中就采纳了一个有关汽车产品设计存在危险与缺陷的普通证人的意见。为解决此问题，2000年修正的《联邦证据规则》第701条在以前的基础上增加了一个普通证人意见具有可采性的要求：普通证人意见不是建立在第702条规定的科学、技术或其他专门知识基础上的。

根据现行美国《联邦证据规则》第701条，普通证人意见要获得证据可采性，必须越过四道障碍：首先是该证人必须亲身感受了案件事实。这是普通证人意见与专家证人意见的一个重要区别。作为专家证人意见，其所依据的案件事实可以是他人所感知到的事实。其次是该意见必须是合理建立在普通证人所感知到的案件事实基础上的。再次是该意见必须有助于陪审团裁决案件。这主要包括两种情形：一是普通证人所感知的案件信息难以通过单纯的事实描述传递给陪审团；二是虽然案件信息可通过事实描述传递给陪审团，但该意见可加深陪审团对信息的理解。最后是该意见不是运用特定领域专家才能掌握的科学、技术或其他专门知识的结果，而是运用日常生活所熟悉的日常推理的结果。

三、普通人意见证据的审查规则

根据我国目前的刑事诉讼法规定，法院审判阶段对普通人意见的审查可分为两个阶段：开庭前的审查与法庭审理的审查。开庭前的审查，根据《刑事诉讼法》第182条第2款要求确定出庭证人名单、非法证据排除问题的规定，审查的重点应当是普通人意见是否具有“法庭准入资格”。根据陈瑞华教授的观点，这种法庭准入资格的审查，实际包括证明力的审查与证据能力的审查。具体而言，也就是需要审查普通人意见是否具有相关性，是否通过合法程序获得。法庭审理的审查，审查的重点是该意见能否作为认定案件事实的依据。普通人意见能否作为认定案件事实的依据，主要取决于该意见是否具有相关性与可信性。从意见的形成过程来看，不管是普通人意见，还是鉴定意见，均是意见主体将所掌握的事物之间的因果关系应用于某种事实，通过推理获得一种个人意见。这种个人意见是否符合事实而具有可信性，主要取决于以下因素：

一是作为意见基础的事实是否充分可靠；

二是意见主体是否掌握了与作出某种推论所需要的事物因果关系相关的知识；

三是意见主体是否忠实地将这种因果知识运用于基础事实，从而得出合理的意见。

将以上两个阶段需要审查的内容概括起来，实际可分为四个方面：

一是普通人意见获得的合法性；

二是普通人意见内容的相关性；

三是普通人意见主体的适格性；

四是普通人意见内容的合理性。

由于目前对于非法取证的论述较多，普通人意见获得的合法性问题与其他证据的合法性问题并无重大区别，本文不再对此进行论述，而只针对其他三个方面的问题进行论述。

（一）意见内容的相关性规则

该规则要求的是普通人意见必须与案件争议的解决具有内在联系。在英美国家，普通证人意见证据与其他证据一样，均受证据相关性的约束。在美国，所谓证据相关性，根据《联邦证据规则》第401条，它是指证据具备以下条件：一是该证据具有与没有该证据相比，使得某事实更可能存在或者更不可能存在的任何倾向；二是所证明事实对于确定诉讼具有重要意义。一般认为，前者要求的是证据与某一事实存在“证明关系”；后者要求的是该证据所要证明的事实与案件存在“实质关系”，属于诉讼争议事实。另外，该规则第701条对普通证人意见的相关性作了进一步的规定，即要求该意见有助于陪审团清楚理解该证人证言或裁决争议事实。但是，该规则第403条也规定，如果相关证据的证明价值被造成不公正损害、混淆争点或误导陪审团、不当拖延、浪费时间或者不必要地出示重复证据等风险严重超过时，法院可以排除该证据。也就是说，普通证人意见即使符合该规则第401条与第701条，有助于事实审判者理解证据或确定争议事实的，但也可能因为存在第403条规定的情形而不具有可采性。这实际表明，普通证人意见具有能够帮助事实审判者理解证据或确定争议的属性，并非该意见具有相关性的充足要件，它还存在一个证明价值与其他价值的权衡问题。

在我国，《刑事诉讼法》第48条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”根据这一规定，普通人意见与案件待证事实存在相关性，有助于法官认定案件事实，符合证据使用的基本要求。问题是，是否只要普通人意见具有相关性就一定可作为证据使用？应当说，我国不管是否有陪审员参与刑事审判，由于法官在合议庭中实际占有主导地位，证据的提出一般不存在美国那种误导合议庭、混淆争点的问题。但是，即使是具有关联性的证据，也可能存在不当拖延诉讼、浪费诉讼时间的问题。鉴于此，我国可借鉴美国联邦法院做法，不管是开庭前审查阶段，还是法庭调查阶段，如果普通人意见的证明价值不足以超过其所可能造成的诉讼迟延风险时，即使其具有相关性，也可否定其证据能力，由法官裁决其不得在法庭提出或不得作为法庭调查对象，更不得将其作为认定案件事实的依据。

（二）意见主体的适格性规则

普通人意见并不涉及专门知识，其之所以具有证据能力，在于非经意见形式，审理者不能准确获得证人、被害人所感知到的案件事实，而不是因为证人、被害人掌握了从事实到意见的特殊推理方法，这种推理方法其实就是一般生活经验与常识，审理者也掌握有这种经验与常识。为此，这里的适格性，并不是要求证人、被害人必须掌握了专门知识，而是要求证人、被害人一方面必须亲身感受了案件事实，第一手获得了形成意见所必需的足够的案件事实；另一方面是要求证人、被害人必须掌握了形成特定意见所必需的生活经验与常识。

对于第一方而，实际包含了两个要求：

第一个要求是亲历性，即证人、被害人据以形成意见的事实必须是自己亲自感受到的案件事实，而不能是听他人所说的，或者有部分事实是他人所说的。这是普通人意见可作为证据使用的关键。如果证人、被害人缺乏感知特定案件事实的能力，或因为案发时的特定客观环境，他们不可能感知到形成意见所必需的案件事实的，他们的意见就不能作为证据使用。

第二个要求是充分性，即证人、被害人所感受到的案件事实必须具有充分性，一般人依据这些事实，利用生活常识或经验进行日常推理均能得出相同的意见。如果证人、被害人所感知到的案件事实仅仅是形成意见所需要的部分事实，就难以保证他们据此形成的意见具有可信性，因而该意见就不能作为证据使用。从这点来看，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》与最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》所规定的三种普通人意见中，实际只有推断性意见可能具有证据能力，而猜测性意见与评论性意见不可能具有证据能力。这是因为，猜测性意见并不是建立在所感知事实的基础上的，也不是根据一般生活经验判断的结果；评论性意见大多数情况是指根据一定价值标准或评价标准，对某个事实进行批评议论所得出的结果，由于其夹杂了意见主体的个人价值，即使感知了相同的事实，不同的人也可能得出不同的结论；只有推断性意见，才是根据一定事实或前提进行推理，然后得出相应的结论。但是，证人、被害人之所以被允许以意见形式提供证言，就在于他们所感知到的案件事实很难以事实描述方式传递给法官，因而通过其事实描述来确定其所感知的案件事实是否具有充分性，基本上是不可操作的。为此，该充分性要求只能通过审查作为意见主体的证人、被害人的感知能力与他们感知案件事实的客观环境来确定是否符合充分性要求。

对于第二方面，主要是要求证人、被害人必须具有将所感知到的案件事实进行归纳、推理，从而形成特定意见的能力。这种能力虽然不属专业知识能力，可能不需要通过专门的学习、训练也可以获得，但它也必须是证人、被害人通过一定时间的生活实践才可能掌握的能力。证人、被害人是否具有这种能力，必须视其意见所涉及的内容进行具体判断，有些需要有类似于鉴定人的学习或训练；有些则不需要，只要其心智健全，达到一定年龄即可。

（三）意见内容的合理性规则

这里的合理性是指证人、被害人所提出的意见必须是他们将自身所具有的生活经验或常识，合理应用于自己所感知到的案件事实，通过日常推理所形成的意见，是证人、被害人所感知案件事实与他们生活经验或常识相结合的合理结果。这是因为有可能存在以下情形：证人、被害人虽然亲身感受到足够的案件事实，他们也掌握了形成意见所需要的基本生活经验或常识，但他们也有可能出于某种利益而故意作出与事实不相符合的意见。

虽然意见主体所具有的感知能力与日常生活经验或常识，以及其所掌握的日常推理能力，可通过法庭调查加以确定，但意见主体实际感知了哪些案件事实，根据这些案件事实是否足以得出合理的意见，却是无法确定的，因为这本来就是允许证人、被害人以意见形式提供证言的原因。因而普通人意见的内容是否具有合理性，实际只能通过与其他相关证据进行印证才能确定。如果普通人意见与其他相关证据不能相互印证，虽然不能绝对地否定普通人意见的证据能力，但法官对其采信应当极其谨慎。

四、普通人意见证据的运用规则

（一）意见提出的必要性规则

按诉讼原理，从案件事实得出相应的结论，这是审理者的权力，在某种情况下将普通人意见作为证据使用，这是一种不得已的做法。为此，认可普通人意见的证据能力，必须具有必要性。

在英美国家，这种必要性限制可分为两个层次：一是普通证人可就案件的哪些问题提出意见；二是具体在哪些情况下才允许普通证人以意见形式提出证言。对于前者，英国有“最终问题”（ul-timateissue）的限制，即对于应当由陪审团作出决定的问题，普通证人的意见不具有证据可采性。只是对于何为“最终问题”，并无明确界定。一般来说，这些“最终问题”指的是有关被告人行为的定性、被告人行为的意图等关键问题。在美国，对于法律问题或法律与事实混合的问题，普通证人一般不得发表意见；普通证人对于基本事实的意见，虽然并无统一的排除规定，一些法官对于普通证人关于基本事实的意见也不予以排除，但受《联邦证据规则》第403条的限制，有关基本事实的普通证人意见在很多情况下也是被排除的。对于后者，英美国家一般限制于那些通过其他方式无法表达出来的“速记”性证言（shorthandtesti-mony）。但是，英、美两国在这方面的具体限制是不一样的。在英国，主要限于以下事项可采纳普通证人意见：一是有关某个人的身份的意见，如证人有关身份辨认的意见；二是有关个人的印象，如证人有关某人年龄的印象；三是有关证人自身的情况，如证人有关自己是否喝醉的意见；四是有关书写笔迹的意见；五是恐怖犯罪案件中证人有关某人是否属于恐怖分子的意见。在美国，不同法院的限制标准是不一样的。有些州的法院采取的是一种严格必要性标准，即：“除非有严格的必要性存在，否则意见证据将会被排除。”但很多州的法院与美国《联邦证据规则》第701条采取的是一种比较宽松的“方便”标准，即：“只要对事实审理者认定事实‘有帮助’的任何意见都可被采纳。”如1995年美国联邦第三巡回区上诉法院在阿斯普拉德案（AsplundhMfg.Div.v.BentonHarborEng'g）中就认为，有关人或事物的外形、身份特征、行为方式、个人能力、皮肤深浅、声音、尺寸、体重、距离，以及汽车速度、个人精神状态、身体健康状况、财产价值等方面的事实，均可采纳普通证人意见。有的案件甚至允许会计师可针对自己经手的账本所反映的事实以意见形式作证。

在我国，采纳普通人意见证据是否应当有所限制，有关司法解释并无明确规定，有的法院对于直接影响定罪的构成要件也采纳普通人的意见。如有的案件使用普通人意见证据证明被告人在购买并出售盗版光盘时存在明知。对此问题，有人认为，只要普通人意见符合以下三个条件，就可由法官自由裁量是否具有证据能力：

一是基于证人亲身感知的事实；

二是有助于审判人员认定案件的事实；

三是不能为审判人员的推理判断所取代；关于证人的可信度与关于法律上的定性，不允许普通人提出意见证据。

就我国而言，设置必要性规则的目的，除了防止审判权受到过度侵害外，还在于保证普通人意见符合客观事实。这是因为，某些案件事实需要综合诸多事实才能准确认定；有的案件事实则不仅仅是一个感知的问题，还夹杂了价值判断的问题。如果在这些事实上也认可普通人意见的证据能力，就可能错误认定案件事实。为此，我们一方面应当借鉴英美国家的“最终问题”限制，在宏观层面规定，在案件事实方面可采纳普通人意见证据，不管该事实是定罪事实，还是量刑事实，但在法律适用以及法律与事实夹杂的问题上，不能采纳普通人意见证据；另一方面应当在微观层面进行比较严格的限制，即使是有关案件事实方面，对于那些需要综合各方面事实才能认定的犯罪目的、犯罪动机等主观方面事实，以及包含有价值判断的事实，不能采纳普通人意见证据，只有在证人、被害人所感知的案件事实过于零散，确实无法通过事实描述完整传递其所感知的案件事实时，如有关人或事物的外形、身份特征、行为方式、个人能力、皮肤深浅、声音、尺寸、体重、距离，以及汽车速度、个人精神状态、身体健康状况时，才允许采纳普通人意见证据。

（二）意见主体出庭作证规则

由于普通人意见是证人、被害人综合自己所感知案件事实得出的结论，他们是否具备应有的感知能力，是否掌握应有的日常生活经验与推理能力，直接决定着普通人意见的可信性。而这些意见主体是否具有这些能力而属于适格的主体，显然不可能从其书面证言笔录或陈述笔录中看出，而只能通过法庭质证来确定。在英美国家，为保证陪审团准确认定事实，虽然很重视法官的“守门人”职责，要求法官在审前证据开示中尽责审查，以将不具可采性的普通证人意见排除在法庭之外，但法官实际操作时，对普通证人意见的审查要松于专家证人意见的审查，而是主要通过让普通证人出庭接受质证，由陪审团予以判断。这从侧面说明，对于如何审查普通证人意见的可采性，英美国家更相信法庭质证，而不是法官的审前审查。

在我国，虽然法院判决按规定对是否采纳某个有争议的证据应当说明理由，似乎没有英美国家那种陪审团裁决不说明理由所可能产生的风险，但在司法实践中，由于法院判决说理历来不充分，法院判决就某个证人证言或被害人陈述是否包含意见内容，对此意见内容能否作为证据使用的问题，予以充分说明理由的情形极其少见。为此，在证人证言、被害人陈述中包含意见内容时，通过要求这些人出庭作证，以审查其意见主体的适格性，也就很有必要性。但是，我国刑事诉讼法与相关司法解释对此均缺乏特别规定。为了避免法院采纳不具有可信性的普通人意见，应当强化证人、被害人出庭作证的要求，在证人、被害人出庭作证例外中明确规定，证人、被害人所提供证人证言或被害人陈述中包含意见内容，且诉讼对方提出异议的，证人、被害人应当出庭作证，而不能以提出书面证言或书面陈述代替。

（三）普通人意见证据采信理由公开规则

在我国的刑事审判中，审判人员不仅裁决事实，而且也裁量刑罚，普通人意见证据是否被采纳，以及如何采纳，最后的决定权均在于审判人员，为此在司法实践中完全有可能出现这样的现象：控辩双方已经在法庭上就普通人意见是否具有证据能力进行了充分的辩论，法庭应当采纳或不采纳某个普通人的意见证据，但法庭在判决中实际并未采纳或实际采纳了该普通人的意见证据。法庭对于普通人意见是否具有证据能力，虽然具有一定裁量权，但这种裁量权并非毫无制约，而是应当根据前述规则进行裁决。为了避免出现上述现象，提高法院采信普通人意见证据的透明度，应当要求法院判决公开其将某个普通人意见是否作为定案根据的理由，以便诉讼双方以及社会公众进行监督制约。

原标题：论普通人意见证据的审查与运用规则

来源：《法治研究》2014年第10期

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