一、问题的提出
晚近发生的正当防卫案件频频引发社会关注。2009年邓玉娇案发生后，在老百姓一致认为构成正当防卫的背景下，法院认定邓玉娇的行为属防卫过当，构成故意伤害罪；2012年9月广州火车站发生90后少女捅死性侵大叔案后，法院最终以故意杀人罪判处少女有期徒刑4年；2013年9月最高人民法院在核准死刑的沈阳小贩夏俊峰杀死城管案中，没有认可夏俊峰行为是正当防卫之主张；2014年7月，从最高人民法院核准的对酒后枪杀孕妇的原平南县刑侦大队民警胡平执行死刑一案来看，警察的行为究竟是正当防卫还是故意伤害或故意杀人，争议往往较大。公众在思考上述这些关于正当防卫与不法侵害甚至犯罪的界限时，时常会感到对正当防卫尺度之把握无所适从。
笔者以为，上述案件之所以引起争议，在很大程度上是由于正当防卫内部权力与权利的冲突和博弈所致。作为刑法中一项十分独特的制度，正当防卫是公民的一种防卫权，它的存在使国家刑罚权有所限缩，从而形成对国家刑罚权的侵蚀。⑴在正当防卫制度中，也始终贯穿着权利与权力之间博弈的印迹（对此下文还要详细展开）。理论上的困境使得笔者尝试跳出刑法学思维的固有模式，选择法理学中的权利与权力作为分析工具来对正当防卫制度进行探讨，希望能拓宽正当防卫研究的视野。
二、正当防卫本质：权利与权力之结合
一般认为，正当防卫的本质问题可能会由于社会根本制度不同而有所不同。但笔者以为，尽管社会制度的迥异造成各国刑法中正当防卫制度的诸多差异，但抛开意识形态方面的不同，可以找到一个适用于所有社会中正当防卫的共通本质，那就是权利和权力的结合。
首先，从防卫人角度看，正当防卫体现了权力的意蕴。何为权力？马克斯·韦伯认为：“权力乃是这样一种可能性，即处于某一社会关系内的一个行动者能够不顾抵制而实现其个体意志的可能性，而不论这种可能性的基础是什么……某个体所有的品质及环境的一切组合都可能使他在某种特定环境中强施其意志。”⑵该定义简单明了地道出了权力的核心就是强制力，且广泛存在于社会生活之中；权力包括个人权力和集体（政府——此处应作广义理解）权力。集体权力主要指的就是来自国家的公权力。权力主要是从国家公权力角度展开的。在国家和法院出现前，人们完全依靠私力救济解决纠纷。而在刑法出现之后，国家则承担了保护公民权利的职责，当公民合法权益遭受犯罪行为侵害时，受害者通常借助公力救济的方式来维护权利。⑶因此，“制止不法侵害，保护合法权益，是国家权力的归宿，也是国家权力存在的意义和价值之所在。”⑷但公力救济只能在事后实施，对正在进行的紧迫的侵害权利的行为往往无能为力。既然国家在某些特定的情况下无法提供有效的公力救助，那么这种权力只能有条件地复归个人，即由公民个人行使私力救济权。当公民在遭到外来侵害并且不能得到国家及时的公力救济时，可以依靠自身的力量来进行防卫或反击（即私力救济），上述行为显然对整个社会是有利的，因此立法者就赋予了私力救济行为的合法性。⑸而正当防卫行为就是上述被赋予正当性与合法性行为的典型适例。换言之，为了弥补公力救济在时间上的滞后性与结果上的不完整性，达到全面维护合法权益之目的，法律往往确立了特殊条件下的私力救济行为的合法地位。正当防卫的存在，具有弥补刑罚权适用中出现的真空给公民个人合法权益以及对国家权威造成损害的功效，如此使得防卫权与国家权力在惩治违法犯罪上具有了目的趋同性。从权力来源看，正当防卫权对国家权力具有一定的补充性和辅助性，故具有权力的意蕴。
其次，无论是从防卫人还是从不法侵害人角度看，正当防卫都是维护他们各自合法权益的必要手段。从防卫人的角度看，正当防卫显然是一种维护其合法权益的救济手段，根据学界通说，权利就是国家通过法律规定，对人们可以做出某一行为的许可和保障，⑹正当防卫作为一种与生俱来的自卫权，其存在是不需要其他外在的根据的。⑺正当防卫无外乎是国家通过刑法规定对人们在紧急情况下反击不法侵害的许可和保障，所以正当防卫也兼有权利的性质。⑻从正当防卫制度的演变历史，以及世界各国刑事立法对正当防卫的普遍规定来看，正当防卫都被确定为国家为保护合法权益免受紧迫不正当的侵害，通过法律授予公民的一种权利。而从我国正当防卫的权源来看，作为我国公民依法享有的权利，正当防卫权渊源于宪法。我国《宪法》第12条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。”同时，第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”这些规定为刑事立法上设置正当防卫制度提供了重要根据。在我国，保护合法权益免受不法侵害，不仅是司法机关的任务，而且在一定程度上也是对老百姓的道德要求，正当防卫的立法规定就使得上述道德规范上升为法律上的权利。⑼正如有学者所言，“正当防卫所以成为公民的一种权利，是基于这种行为产生的特殊背景，即行为本身发生在合法利益正在遭受不法侵害的紧急状态下，而国家的公安、司法及有关机关在时间上又干预不及时，在这种场合下，提倡每一个公民起来积极实行自卫、勇于帮助他人、维护国家的利益、坚决同不法侵害作斗争是十分必要的。”⑽可见，防卫人为排除不法侵害者之侵害而加以反击，其目的全在于主张自己或他人的权利，正当防卫的本质与法律保护权利之精神并无不合，应认定为法律之权利行为，故一般学者皆以正当防卫权称之。⑾正如高铭暄教授指出的，正当防卫是公民的一项合法权利。当公民正确行使这项权利时，不仅对社会无害处，反而对社会有好处，故法律规定，正当防卫行为不负刑事责任。⑿
从不法侵害人的角度看，正当防卫同样是保障不法侵害人应有合法权益之手段。正当防卫的法律规定，不仅仅是为了维护合法权益免受紧迫的不法行为之侵害，而且也对防卫人的行为提出了一定要求，即防卫行为必须恪守一定的限度，否则就侵犯了不法侵害人应有的权利。因此，防卫行为超过了法律规定的限度就不再是正当行为，防卫人由原受害人转变为新的不法侵害人，原不法侵害人则成了新的受害人，同时也造成了一种新的侵害。基于此，“逆防卫”的观点应运而生。⒀主张此观点的学者认为，必须赋予犯罪人逆防卫权，从而形成国家和犯罪人对防卫过当行为的双重规制，使防卫人与犯罪人在互动过程中相互制约，使防卫人把握必要限度，正确行使正当防卫权，只有这样才能对防卫人和犯罪人双方合法权益均加以保护，使正当防卫制度真正发挥保障作用。⒁有些国家对逆防卫亦持支持态度，如《意大利刑法典》规定：“只要对权利的威胁是非法的，即使这种非法威胁是权利人自己引起的，均可对这种威胁进行正当防卫。”尽管逆防卫在实践中存在诸多问题，但从维护不法侵害人应有权利的角度考量，则值得肯定。
无论是从防卫人的角度还是从不法侵害人的角度看，正当防卫都体现了权利与权力品格。“从权利出发，一切受到损害的权利都应得到救助；从权力出发，虽然在现代社会里国家权力理论上是权利的唯一保护者，但事实上它无法做到这一点……正当防卫反映了个人权利与国家权力的对立统一。”⒂
三、权力与权利之衡平
既然正当防卫是权利和权力的结合，则这种结合在正当防卫内部究竟是一种什么样的景象呢？一方面，正当防卫作为权利，立法者基于国家长治久安与社会稳定的考虑，强化对公民正当防卫权利的保护，鼓励广大公民利用此项权利同违法犯罪分子作斗争，是十分必要的。但另一方面，正当防卫作为权力，由于权力天生的扩张与侵犯的特性，决定了其必须具有相对性、派生性和受制约性。历史经验不断警示人们，必须对权力保持高度警惕。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”⒃因此，必须对正当防卫的权力意蕴予以必要的限制。如果不适当地强调正当防卫的权力性质，必然会弱化对不法侵害人应有的合法权益的保障，如此会导致国家责任的不恰当转嫁、公力救济的旁落。所以，正当防卫制度必须致力于谋求权利与权力之间的平衡。正如德国学者在论及正当防卫的本质时指出的那样，究竟应当如何解决公民自身防卫的权限与既存的现代化社会秩序以及与国家专有的法律保护权之间的矛盾，是每一个现代法治国家都需要面对的问题。⒄
应当指出，正当防卫作为权力与权利的结合，两者之间的平衡应当是任何社会所追求的，但由于社会背景、治安情况、警力资源等因素的差异，正当防卫制度中的权力与权利不总是完全平衡的。一般来讲，在社会处于转型时期、社会矛盾相对突出、警力资源相对有限的情况下，国家会适当放宽正当防卫的限度要求，给予公民更多的权利来对抗不法犯罪行为；而在社会发展逐渐平稳、文明程度相对较高、警力资源相对充足的情况下，国家一般会严格规定正当防卫的限度，收紧公民个人的防卫权，打击犯罪、惩治不法主要通过国家公权力来完成。可见，正当防卫实质上是权力与权利这一矛盾体得以存在的场所与前提，在权力与权利的对立中达到一种相对的动态的统一。观念、思维、文化潮流的动态平衡，恰似在地面上旋转的陀螺，它的中轴线在绝大多数时候与重心线有一定角度的偏离，而且为保持平衡，其偏离的角度和方向也处于持续的调整和变化之中，而所谓的“不偏不倚”的中间状态，只是从一种倾向到另一种倾向的转换过程中的一瞬间。⒅因此，我们可以断言，在正当防卫制度的发展中，权力与权利的常态体现并不一定是不偏不倚、不温不火的中间状态，而应当是有一定偏向的状态。
鉴于目前我国的治安形势，强化对公民正当防卫权利的保护，鼓励广大公民利用正当防卫同一切危害国家、社会利益、公民人身及财产权益的违法犯罪行为作斗争，是十分必要的。但上述做法放大了正当防卫的权力意蕴，可能导致不应有的悲剧。例如，北京男子张某陪身怀六甲的妻子回岳父家，凌晨有醉汉王某持刀上门对其进行殴打。张某自己被扎伤，妻子因阻挡也受到伤害。张某在挣扎中夺下了醉汉手中的刀，将对方扎死。⒆本案中，张某在将刀夺走后，王某已失去了侵害张某、导致张某处于极大人身危险的条件，但是张某没有选择将刀扔掉或者离开现场，而是仍然用刀对着王某猛刺。法院一审判决张某防卫过当，判处有期徒刑5年。
还应看到，正当防卫尽管具有权力的意蕴，它始终是以国家刑罚权的必要救济措施的面目出现并存在的，它不是也永远不可能是国家刑罚权的替代物。当前，保护人权已是大势所趋，而我国于2004年更是将“人权保障”写入修订后的宪法，这意味着我国法治建设将向着人权保障方面转向。从保障人权的角度思考，防卫权的地位或价值不可能凌驾于国家刑罚权之上，而是必须受制于国家刑罚权。无论社会如何发展，情势如何变化，只要国家和法律没有消亡，维持社会秩序就永远是国家而不可能是公民的责任。换言之，作为“私力”权利性质的公民的正当防卫权利，永远只能是国家公权力的补充，而绝不能与国家“公权力”地位相同。这应是立法者在设置正当防卫制度时必须要把握的原则。在当前社会境况下，强化正当防卫权，鼓励公民同违法犯罪分子斗争，似乎无可厚非。前些年，笔者所在的湖北省，为了打击抢劫银行和运钞车的犯罪分子，一些金融机构的门前赫然悬挂了诸如“对正在抢劫银行或运钞车的犯罪嫌疑人可依法当场击毙，人民群众打死有奖”之类的标语和横幅。毋庸置疑，提出用“一旦发现劫匪当场击毙”的手段来预防和打击犯罪的初衷是好的，但上述做法显然是过度强调了正当防卫的权力意蕴，而忽视了权利意蕴，在权利与权力的博弈中有所失衡。
回到前文提及的90后少女捅死性侵大叔案，从权利与权力平衡的角度看，少女的行为应当是有所失当的，此案中防卫行为实施过程中权利与权力明显失衡，法院最终认定其行为构成事后防卫，成立故意伤害罪是妥当的。实际上，各国在具体防卫案件处理过程中，都面临着寻找权利和权力平衡点的难题。在上世纪80年代，美国也曾发生过一起引起社会广泛争论的案件，即著名的Peoplev．Goetz案。1984年圣诞节前夕，在每天平均发生38起刑事案件的纽约地铁中，4名青年黑人靠近了一位身材瘦弱的白人工程师戈茨（Gotez），向他索要5美元。作为回应，戈茨连开数枪，4名青年全部受伤，其中一个年轻人开始站着后来又坐下，装着一切都和他无关的样子，戈茨走过去对着他又开了最后一枪，使其脊髓严重受伤。最终陪审团除了认定非法持有枪支这一罪名外，宣布其他罪名不成立。此案和少女捅死性侵大叔案有一定的相似之处，特别是一个年轻人事实上已经放弃了侵害，但戈茨还是朝他开了枪，这与被性侵少女针对倒地的被害人连续捅刺的行为类似，似乎都是不适当地运用了正当防卫权，但为什么两个案件会有迥异的判决结果呢？我们认为，这与中国和美国迥异的社会背景有着密不可分的关联。中国社会的“杀人者死，伤人者刑”的报应理念对社会大众影响颇深，很难在短时间内得到根本改变。在这种观念的影响下，中国的一些司法人员习惯于认为，只要出现了导致他人死亡的结果，则无论行为人是正当防卫还是不法侵害，在实践中都不可能忽略死者家属的报应情感需求，因此很多案件最终都定性为故意杀人罪或者故意伤害罪。这也是这么多年来一些见义勇为者流血又流泪的原因之一。当然，这其中还有一个对国家公权力信任的问题。从历史上看，一些国家也与中国一样，都对正当防卫采取了相对保守的法律诠释，其目的在于不希望平民随意地自行执法，譬如，在英国和加拿大，个人携带枪支或刀具往往会受到查处；上世纪90年代，加拿大国会通过相关法规，回收（而且没有经济补偿）了平民手上的超过50％的合法枪支，理由是这些枪支型号太小，有可能被用作自卫。他们对自卫的态度是承认但不鼓励，因此让渡给公民进行救济的权力就会相应地少一些。而在美国，实践中对个人权利的维护几乎达到极致，为了保护自己的生命安全，反击甚至杀死侵害者是可以得到社会广泛认可的。因此，社会背景的差异造成了正当防卫权利与权力博弈结果上的差异，这也可能是美国戈茨案的最后判决结果与中国少女捅死性侵大叔案存在一些差异的原因。
四、警察防卫行为中的权力和权利博弈
权力作为一种国家强制力，主要用来管理社会、保护权利，但在不正常的情况下，往往也会对权利构成侵犯。国家生活和社会生活中所发生的引起人们关注的一个个事件，一定是权利之间、权力之间、权力与权利之间的冲突与较量。⒇警察正当防卫问题，应当是正当防卫理论中一类比较特殊的问题，但实际上也是权利与权力博弈的问题。从历史发展来看，无论是中国古代的衙役还是今天的警察，社会阶层位置不高是不争的事实。而且在中国，一线警察实践中也很容易成为少数人发泄不满的对象。(21)警察之所以受到重点关注，主要在于他们是公权力执行者，而且这种权力最直接且最具有强制力。权力强制力指标是要看其对权利的干涉程度，显然，代表国家的政府具有干涉公民权利的权力，而警察及其所代表的权力更具有杀伤力，警察不仅可以罚款（如交通警察对违停车辆开具罚单），而且可以限制公民人身自由（如最近媒体曝光的多起明星吸食毒品和嫖娼案件，明星们可能要面临一定期限的行政拘留以及更长时间的收容教育）。可见，警察的权力对于人身权和财产权具有双重强制力。“警察施暴”或者警察开枪自卫才吸引眼球，这种社会情绪反映的是公民对权力与权利不平衡、权力侵犯权利的顾虑。
那么警察能否使用警械、武器进行防卫呢？事实上，立法对此问题早有关注。在1997年刑法修订过程中，人民警察是否可以实施正当防卫的问题也引起了人们的普遍关注。1996年12月提交第八届全国人大常委会第23次会议审议的《中华人民共和国刑法（修订草案）》第21条曾对人民警察的防卫权作了规定，其中第1款规定：“人民警察在依法执行盘问、拘留、逮捕、追捕罪犯或者制止违法犯罪职务的时候，依法使用警械和武器，造成人员伤亡后果的，不负刑事责任。”第2款规定：“人民警察受到暴力侵害而采取制止暴力侵害的行为，造成不法侵害人伤亡后果的，不负刑事责任。”(22)对此，学者们多持反对态度，甚至实务部门的同志也站在否定的立场上。(23)其主要理由有二：
第一，对于警察在执行职务时依法使用警械和武器的防卫权问题，其他有关法律、法规已作明确规定的，无需在刑法中再予规定；
第二，如此规定可能造成警察的权力滥用，不利于保障公民的基本人权与合法权益。
(24)参考专家们的意见，立法机关考虑到人民警察依法执行职务中防卫权的规定所存在的问题不好解决，加之有关法规和条例已有规定，1997年《刑法》最终没有保留《中华人民共和国刑法（修订草案）》中人民警察在依法执行职务时正当防卫权的立法内容。(25)在笔者看来，我国刑法关于对正在进行的不法侵害、甚至严重危及人身安全的暴力犯罪的正当防卫的有关规定，适用于全体公民，警察当然不应被排除在外。但是，在不同的场合，警察制止不法侵害行为的性质可能会有所不同，这种性质上的不同会导致对行为的要求或限制条件的差异。详言之，警察在履行职责时，制止不法侵害的行为是正当职务行为；而当人民警察不在履行职责期间，如在休假中、在探亲访友途中遭遇不法侵害而进行反击的行为，应同一般公民一样，视为正当防卫，适用《刑法》第20条的规定。人民警察的上述正当职务行为与正当防卫行为对于反击的限制是大相径庭的。相较而言，法律对人民警察制止违法犯罪的执行职务的行为有比实行正当防卫更加严格和具体的限制。以人民警察依法执行职务时使用武器制止不法侵害为例，《人民警察使用警械和武器条例》不仅在具体的条文中对在什么情况下才能使用武器作了严格的规定，而且还更为突出其权力意蕴，其法律效果原则上由国家来承担，如人民警察执行职务制止违法犯罪活动造成无辜人员伤亡或财产毁损的，应由国家依法承担赔偿或补偿责任。
应当看到，若法律赋予人民警察在执行职务行为时使用警械和武器造成人员伤亡而不负刑事责任的权利，可能会造成人民警察与群众的对立和矛盾，而且考虑到目前我国有些警察素质不高，利用职权侵犯公民权利的情况时有发生，故不应在立法上肯定警察上述权利的存在。正如有学者指出的，“因为新《刑法》规定了无过当防卫（第20条第3款），而对职权（职务）行为造成损害应是严格限制的。例如，当人民警察遇到严重危及他人人身安全的暴力犯罪时，应尽量去制服罪犯，从而对罪犯绳之以法，而不应以开枪击毙罪犯了事。”(26)另据1983年9月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制发的《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》，警察执行职务制止违法犯罪的行为被视为正当防卫。但是，从实施以来的情况看，上述规定对人民警察的制约过严，难以适应人民警察的执法实践，尤其是不能及时有效地制止严重暴力犯罪，不利于保护广大公民和人民警察的合法权利，昆明火车站暴恐案件让我们再一次认识到需要认真保护警察的权利。同时，由于对警察执行职务行为的性质、条件、限度及法律责任的规定不够明确、具体，在司法实践中，司法机关往往在认识上发生分歧，甚至有的警察依法正确履行职责的行为也被认定为防卫过当，警察自身的合法权利受到侵犯。
政府似乎在警察防卫权问题上较多倾向于对权力的维护和保障。前几年在广东省也发生过一些令人深思的事件。2009年深圳市的一名警察开枪击毙一名歹徒，当地政府举办仪式表扬他，并奖励了10万元现金。另外，东莞市某地政府也奖给了一名开枪击毙歹徒的警察奖金2万元。上述两个事件反映出国家在公权力与公民私权利的取舍中，倾向于维护权力的行使，而对权利的维护则重视不足，其合理性颇值深思。在美国，警察防卫权的行使同样饱受争议。例如，2013年美国最受关注的佛罗里达诉齐默尔曼一案，就是围绕着一名协警开枪打死一名黑人少年究竟是自卫还是谋杀，引发了激烈辩论。尽管最终依据“不退让法”，美国佛罗里达州6名陪审团成员裁定齐默尔曼二级谋杀罪名不成立，但更多的美国民众还是对此判决颇有微词。因此，对于警察依法执行职务行为，必须把握适度原则，即国家权力和警察自身权利以及国家权力与他人合法权利都需要觅得平衡，否则一方面会导致国家公权力滥用，公民权利受损，另一方面也可能对警察执行职务行为保护不力，警察自身权利受损，也使得警察维护公共安全的职能大打折扣。
五、余论：正当防卫制度之理性定位
正当防卫作为我国刑法中的重要制度，历来备受关注。从长远来看，权利和权力的有机统一体将决定正当防卫制度的未来走向。正当防卫制度的发展史告诉我们，正当防卫经历了一个漫长而又曲折的发展过程，它萌生于复仇，蜕变于私刑，并渐次将个人的自卫权和通过社会契约转移给国家的刑罚权联系在一起。自20世纪以来，各国以社会利益为出发点来诠释正当防卫的本质，对其的理解由过去以个人权利为基础发展到以社会利益为出发点的理性认识，并对人们行使防卫权的范围、条件、合理限度等进行了规定，防止因其防卫权力滥用而损害他人的合法利益，破坏法治的秩序。因此，作为社会化的正当防卫权应当是有限的，并且在趋势上是逐渐走向限缩的。笔者以为，随着社会的发展，法治国家思想的不断深入人心，应当理性认识正当防卫制度在刑法中的地位和价值，不可过分夸大其社会功效。关于正当防卫在犯罪论体系中的地位，是一个涉及对正当防卫性质正确理解的重要问题。(27)在我国四要件的犯罪论体系中，正当防卫不是在犯罪论体系中而是在犯罪论体系外进行研究的，被称为是一种排除社会危害性的行为或者排除犯罪性的行为，这与大陆法系国家的规定是大相径庭的。
从大陆法系诸多国家的刑法规定看，正当防卫是指对急迫不正的侵害，仅仅为了防卫自己或他人的权利，不得已实施的反击行为。(28)作为一种利益侵害行为，正当防卫虽然该当于构成要件，但在刑法理论上被认为违法阻却事由，因而刑法上对这种针对不法侵害的反击行为明确规定不罚。这可能是与其所处的社会环境密不可分的，以德国为例，随着德国由法治国向文化国的过渡，刑法的重心在于保证最小限度地摧毁犯罪人，并帮助他们复归社会，(29)正是基于上述考虑，德国刑法其实将其他国家的正当防卫称为紧急防卫，意在强调行为的紧急性。
在英美法系国家，正当防卫制度的地位也与大陆法系国家中的正当防卫地位类似。美国刑法在犯罪成立上是双层模式结构，第一层次是犯罪本体要件，包括犯罪行为和犯罪心态；第二层次是责任充足要件，包括各种合法辩护事由。其中，合法辩护事由又可以分为两类，一类是“可得宽恕”，包括未成年、错误、精神病以及被迫行为等，相当于大陆法系中的责任阻却事由；另二类是“正当理由”，包括正当防卫和紧急避险等，相当于大陆法系中的违法阻却事由。可见，英美刑法中合法辩护事由是作为广义的犯罪构成要件中的消极要件而存在的。更值得关注的是，同大陆法系诸国相比，正当防卫制度在英美法系国家采取了限制较大的政策。这主要体现在防卫条件上——多数英美法系国家要求防卫者“能躲避就不自卫”，即防卫是出于迫不得已，而大陆法系国家一般都没有这一限制。(30)尽管美国司法上还有一些做法赞成不适用撤退原则，但更多的判例支持适用模范刑法典的做法，那就是说接受撤退原则，即行为人如果知道他能安全地撤退应避免使用武力或者放弃对物品的占有。(31)
可见，在两大法系，国家规定正当防卫的重心用意不是为了制止犯罪和侵害，而是可原谅的、无奈的个人维权。(32)我国台湾地区学者陈子平教授指出，无论是强调个人价值还是国家价值，都将导向应对正当防卫作限制性的理解。从产业社会高度复杂化之国家立场来看，正当防卫之“社会化”问题，不外乎是尝试正当防卫之成立范围。(33)故而，在这种背景下，正当防卫制度的价值在整个刑法体系中只能是极其有限的。可以预见，随着我国法治进程的不断推进，正当防卫的权利和权力品格会充分凸显，正当防卫的有限价值和作用也能为大多数人所接受，正当防卫权利和权力的有机结合也能在刑事法治实践中得到更为充分的彰显。
【注释与参考文献】
⑴参见陈兴良：《正当防卫的制度变迁——从1979年刑法到1997年刑法》，载陈兴良主编：《刑事法评论》，北京大学出版社2006年版，第461页。
⑵[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》上卷，林荣远译，商务印书馆1997年版，第81页。
⑶参见徐昕：《通过法律实现私力救济的社会控制》，《法学》2003年第11期。
⑷田宏杰：《防卫权及其限度》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第2卷，中国政法大学出版社1998年版，第254页。
⑸SeeRichardG．Singer＆JohnQ．LaFond，CriminalLaw（sixthedition），WolterKluwerLaw＆Business，2012，p．473．
⑹参见张贵成、刘金国主编：《法理学》，中国政法大学出版社1992年版，第109页。
⑺同前注⑸，RichardG．Singer、JohnQ．LaFond书，第472页。
⑻在法学理论中，根据产生原因的不同，可将权利划分为原权和派生权（或称救济权）。原权指基于法律规范之确认，不待他人侵害而已存在的权利，又称为第一权利。而派生权指由于他人侵害原权利而发生的法律权利，也称为第二权利。在正当防卫的场合下，防卫权的产生缘起于一定的不法侵害，本人或他人的人身或财产权利以及其他权利是原权，当这些权利受到正在进行的不法侵害时，就衍生出了防卫权，因而，防卫权也可被视作第二权利。参见陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版，第319页。
⑼参见姜伟：《正当防卫》，法律出版社1988年版，第24页。
⑽刘守芬主编：《刑法学概论》，北京大学出版社2000年版，第293页。
⑾参见韩忠谟：《刑法原理》，雨利美术印刷有限公司1981年版，第141～142页。
⑿参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第43页。
⒀参见张远煌、徐彬：《论逆防卫——关于正当防卫制度的刑法学及犯罪学思考》，《中国刑事法杂志》2001年第6期；章蓉、单家和：《特殊防卫权起因条件的反思——我国逆防卫制度构建的进路》，《西南政法大学学报》2011年第2期。
⒁同上注，张远煌、徐彬文。
⒂王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第111页。
⒃[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。
⒄参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第401页。
⒅参见齐文远、周详：《对刑法中“主客观统一”原则的反思——兼评主观主义与客观主义》，《法学研究》2002年第3期。
⒆参见孙思娅：《醉汉入室行凶男子夺刀杀之》。
⒇参见刘昌松：《认真对待权力与权利》，法律出版社2014年版，“序言”。
(21)参见王寅谊、金璐晓：《论人民警察执行职务中的正当防卫》，《湖北警官学院学报》2014年第6期。
(22)参见高铭暄、赵秉志主编：《新中国刑法立法资料总览》，中国人民公安大学出版社1998年版，第1293页。
(23)参见张正新：《在履行职责与正当防卫之间——对警察防卫权的再认识》，《法学评论》2009年第6期。
(24)参见王作富、阮方民：《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》，《中国法学》1998年第5期。
(25)参见赵秉志、肖中华：《正当防卫立法的进展与缺憾》，《刑法问题与争鸣》第2辑，中国方正出版社2000年版，第365页。
(26)张明楷：《刑法学》，法律出版社1999年版，第180页。
(27)参见陈兴良：《正当防卫：指导性案例以及研析》，《东方法学》2012年第2期。
(28)参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第322页；同前注⒄，汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特书，第403页。
(29)参见王世洲：《联邦德国刑法改革》，《外国法译评》1997年第2期。
(30)SeeArnoldH．loewy，CriminalLawinaNutshell（fifthedition），ThomsonReuters，2009，pp．78—79．
(31)SeeJohnM．Burkoff，AcingCriminalLaw（secondedition），ThomsonReuters，2013，p．144．
(32)当然，英美法系中，美国的正当防卫与其他英美法系国家相比有些另类或者说更为彪悍。对于正当防卫案件，美国法律强调依顺人性，所以会反复推敲当事人的处境和状态，不会恪守法条。因此，在美国，随意进入他人庭院即有可能被射杀。
(33)参见陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第191页。
原标题：“权利与权力”框架下的防卫权
来源：《法学》2014年第11期
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