根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第四款（以下简称“第四款”）规定：“犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。”第四款对“拟制自首”的规定在社会上引起了广泛关注，对此类“大义灭亲”行为应否作为从轻处罚的依据存在较大分歧，故有必要予以研究和澄清。

一、拟制自首的由来与处罚

根据第四款的规定，犯罪嫌疑人的亲友主动协助将其归案后，又可分为三种情形：若其无拒捕行为且如实供述自己罪行，原则上应当酌情从轻处罚；若其不如实供述自己的罪行，则因不能成立自首而不能从轻处罚；若其有抗拒投案行为但到案后如实供述犯罪事实，则可以不从轻，或者从轻的幅度相当小，一般不宜因其曾抗拒投案而完全无视其亲友主动协助将犯罪分子归案的事实。当然，因其罪行严重或存在其他从重情节而将此酌定从轻情节“抵销”，另当别论。但在通常语境中，特别是在1949年之前的中国社会，“大义灭亲”大致包括以下几种情形：

（1）近亲长辈，特别是父母或者相当于父母地位的人，动用私刑将不孝、失德子孙处死。

（2）秉公执法，对近亲属的犯罪行为并不宽宥。

（3）晚辈将犯重罪的近亲长辈送交公权机关处置。在现代社会，大义灭亲主要是指为了维护正义，不徇私情，使犯罪的亲属受到应得的惩罚，尤其适用于长辈对晚辈。故笔者认为，用“大义灭亲”指代第四款是不准确的，极易造成不必要的误解，也不利于司法公信力的维护和提高；第四款规定的情节本身不是自首，但具有参照自首适用之效，以“拟制自首”指称第四款行为似乎更为恰当。不过，为通俗起见，后文有时也用“大义灭亲”指代第四款。

鉴于“减刑”系刑法上的专有概念，具有特定含义，将“可以酌情从轻处罚”简称为“减刑”显然欠妥，⑵而表述为“轻刑化”处理更为合适。

二、拟制自首轻刑化的理由

第一，从规范的性质来看，第四款只是一项量刑规则，要求司法机关对犯罪人亲友的“大义灭亲”行为进行肯定性评价，量刑时酌情考虑而已。第四款不是义务性规范，更不是强制性规范。第四款并未规定犯罪人的亲友负有“大义灭亲”的义务，也未规定不实施“大义灭亲”行为的法律后果。司法机关不会根据第四款，因犯罪人的亲友未主动协助将其归案而加重对犯罪人的处罚，更不会追究犯罪人亲友的法律责任。事实上，第四款对犯罪人亲友的权利义务的影响是相当有限的。这不是什么“一个硬币的两面”，而是“两个硬币”的问题。有观点称第四款破坏人伦、冲击“虎毒不食子”的伦理底线、背弃传统文化（尤其是所谓的“亲亲相隐”的传统），造成人人自危的局面。笔者以为，认为第四款是鼓励大义灭亲的人未必准确理解了第四款的含义。

第二，第四款与法律规定并无相悖之处，也无违法之处。1996年刑事诉讼法第六十三条（修改后刑事诉讼法第八十二条规定了相同内容）规定：“对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理：（一）正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（二）通缉在案的；（三）越狱逃跑的；（四）正在被追捕的。”就此而言，犯罪人亲友的主动协助归案行为，本质上属于公民行使扭送犯罪嫌疑人的权利而已。1996年刑事诉讼法第八十四条第一款（修改后刑诉法第一百零八条第一款）规定：“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。”也可以将犯罪人亲友的“大义灭亲”行为理解为履行举报义务，只不过比典型的举报走得更远而已。在一些国家和地区，被告人的亲属享有证人特免权（作证豁免权），修改后刑诉法第一百八十八条也规定了被告人的配偶、父母、子女的出庭作证豁免权，但不能据此推导出公民享有或者应当享有隐匿、包庇犯罪的近亲属的“权利”。另外，我国刑法第三百一十条第一款规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”此条关于窝藏、包庇罪的规定，禁止任何人窝藏、包庇犯罪人，已否定了犯罪嫌疑人的亲友隐匿犯罪人的合法性。犯罪人的亲友知情不举，并不必然构成犯罪，明知犯罪事实而拒绝在法庭上作证也不一定构成犯罪；但是如果实施了窝藏、包庇行为，或者妨害作证、帮助毁灭、伪造证据的行为，应当承担刑事责任。现实中，确有一些人藏匿犯罪的亲属且侥幸逃脱法律制裁的现象，只是由于司法资源的有限性及诸多主客观因素的限制，司法机关未能把一切犯罪行为绳之以法而已，这决不表明藏匿行为的正当性。

第三，第四款规定符合刑法学原理，有较为坚实的实践基础，有利于实现良好的法律效果。首先，第四款规定完全符合刑法目的。我国刑法第一条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民……”。犯罪人的亲友主动协助将犯罪分子归案的行为和侦查机关形成合力，加大对犯罪行为的防控、打击力度，有利于增强威慑力，有利于促成犯罪嫌疑人归案，从而维护正常的社会秩序，保卫社会，实现惩罚犯罪和保护人权的双重目的。其次，从立法技术的角度来看，第四款既未加重刑罚，也未进行类推解释，更未增加罪名，只是由于其效果宜参照自首处理，制定者便如此拟制，出台了这一准用性规范。有观点认为制定者将该行为与犯罪人的自首混同值得商榷。第四款规定用“可以”和“酌情”，而非“应当”，将其作为酌定从轻情节，即拟制自首并不必然能够从轻处罚。再次，第四款规定符合刑罚个别化精神，在一定程度上体现了有利于被告人的原则。量刑是一个复杂的过程，必须综合考虑所有情节等量刑信息，充分考虑预防效果，妥善处理责任刑和预防刑的关系，从而恰当量刑、适度惩罚。量刑情节，包括罪前、罪中和罪后情节，并不全由犯罪人作出，更不是仅指罪中情节。犯罪人亲友的“大义灭亲”行为，是重要的量刑信息；对犯罪人亲友的这些积极举动视而不见，是不妥当的。保护法益是刑法的目的，而惩罚只是手段。就此而言，认为不能因亲友将其协助归案而对被告人酌情从轻处罚的人，可谓“超重刑主义者”。最后，第四款符合量刑规范化的客观要求。“公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。也就是说自首的方式，并无限制。”⑶在司法实践中，一般认为以下三种情况可以视为自动投案：“一是并非出于犯罪嫌疑人的主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；二是司法机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案或约定地点，等候公安人员抓捕嫌疑人的；三是近亲属出于挽救的目的，在了解到犯罪嫌疑人的藏匿地点后，积极协助公安人员予以抓获，犯罪嫌疑人并不拒捕而予以配合的。”⑷实际上，若遇到这三种情形，不少法官对应否视同自动投案多有分歧，是否作轻刑化处理常不一致，第四款实施后有利于统一认识，减少司法恣意，规范司法行为，减少异议。

第四，第四款符合宽严相济刑事政策。我国刑事政策由“严打”转变为宽严相济刑事政策，是巨大的进步。宽严相济刑事政策的核心是区别对待，目标是促进社会和谐稳定，关键是要做到该宽则宽、当严则严、宽严相济、罚当其罪，有利于实现执法办案与化解矛盾的有机统一、法律效果与社会效果的有机统一。《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第一条规定：“……打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。”将犯罪人的亲友“大义灭亲”行为纳入“宽”的范畴，当宽则宽，而不是一味地从严打击。2006年，《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》中规定：“对犯罪分子依法能争取的尽量争取，能挽救的尽量挽救，能从宽处理的尽量从宽处理，最大限度地化消极因素为积极因素”。使犯罪分子早日归案当然可以被这里的“争取”、“最大限度地化消极因素为积极因素”所涵摄。

第五，第四款符合我国文化传统与民族心理。儒家思想在我国历史上占统治地位达两千余年，形成了牢固的宗法社会。这种文化传统和民族心理带有相当浓厚的集体主义、社群主义的色彩，与推崇个人主义、自由主义的西方社会有所不同。中国人很重视情感，追求合情合理合法的裁判，视法与情的完美统一为司法的最高境界。事实上，其亲友协助将犯罪分子归案，大多数并不是——至少主要不是出于正义感、义愤或者守法护法的目的，而是由于其认识到：犯罪行为难以掩盖、犯罪人难逃法网，希望因其主动协助将犯罪分子归案的举动换得司法机关对犯罪人从轻处理而已。实践中，对于极有可能被判处死刑的犯罪人，亲友主动协助将其归案的情形相当罕见。这在一定程度上亦可为佐证。就此而言，亲友主动协助犯罪人归案，实属不徇私情的“救亲义举”，而非“灭亲”。对于亲友以不同形式送被告人归案或协助司法机关抓获被告人而视为自首的，可以依法从宽处罚；有的虽然不成立自首，但考虑到被告人亲友支持司法机关工作，促使被告人归案、认罪、悔罪，在量刑时也可酌情考虑。回应犯罪人亲友对侦查工作的“帮助”，理解和尊重犯罪人的亲友的合理意愿，量刑时酌情考虑，正是追求“情理交融，法情和谐”境界的重要组成部分。需要注意的是，若亲友起初不配合侦查机关或者犹豫不决，经做思想工作而交出犯罪人的，仍应视为这里“主动协助”，而不能认为不是主动协助就不考虑从轻。

第六，第四款是社会治理创新的重要一环，有利于取得良好的社会效果。首先，第四款有利于减少犯罪。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》作为司法解释，不仅具有指导裁判的效力，也具有评价、引导和示范作用。第四款可促使潜在的“犯罪分子”在实施犯罪行为前考虑后果，一定程度上可以降低犯罪几率，具有重大的一般预防意义。其次，第四款有利于促进对犯罪人的教育改造。不可否认，轻刑化处理完全可以视为一种“利益”，这种利益为犯罪人所享有。但轻刑化处理有利于强化亲情感召的效果，在一定程度上可削弱犯罪人的抵触情绪和对社会的敌意，有利于犯罪人的改造，减轻其人身危险性，特殊预防效果较好。大多数犯罪人的怨恨一般会随时间推移而淡化，更会因轻刑化处理而抵销，从而痛改前非。再次，第四款是恢复性司法的一种体现。第四款有利于缓和被害人或其家属的敌对情绪，取得被害方谅解，有利于促成刑事和解及民事赔偿责任的顺利实现，有利于增强裁判结果的可接受性，在相当程度上可减少上访、申诉的现象，从而化解矛盾，减少社会对抗，修复被损坏的社会关系，促进社会和谐。犯罪人的亲友会因为可能带来轻刑化处理而感到宽慰，社会公众会因犯罪人早日归案而庆幸。最后，鼓励犯罪人的亲友将其归案，有利于节约刑事司法成本。一般而言，司法机关自行侦破也难免存在冤案、错案，而亲友主动协助将犯罪人归案却不太可能是冤案（“舍卒保车”式的假协助归案除外），毕竟于情于理不通。在许多案件中，与犯罪人的亲友相比，其他主体探知犯罪人的行踪要困难得多，如果犯罪人的亲友协助司法机关侦破案件，则可大大减少司法机关时间、人力和财力的投入，节约司法资源，从而“好钢用在刀刃上”。事实上，确有不少犯罪人因为东躲西藏苦不堪言无法忍受而自动投案的，即便如此也会有相当多司法资源耗费于前。如果亲友将其隐匿，则一般不太可能自动投案。仅为了实现的“亲亲相隐”的所谓“权利”而无端地增大社会恐慌和司法成本，显然欠缺正当性。

第七，第四款有利于取得良好的政治效果。犯罪分子未归案可等同于潜逃，既可能隐名埋姓安分守己重新做人——谁也不能对此抱有充分信心，也可能流窜作案——这往往会引起多地恐慌，已被屡次证明。久侦不破几乎被视同破案不力，几乎必然引发公众指责和失望，客观上对犯罪势力的兴起有一定的鼓励作用，可能导致一方治安形势恶化。在案件侦破前，除一些案件有目击者外，犯罪人的亲友可能是离案件真相最近的人群。侦查工作离开了这个“群众”，无疑会增大破案的难度。若认为侦查机关只能进行排查、追捕、监听、通缉等常规活动，只能单打独斗，而不能从犯罪人亲友处获得“支援”，则犯了本本主义的错误，且会无谓地增大司法成本。与犯罪作斗争固然应当依法进行，要讲法律、讲程序、讲人权、讲文明，但如果有可以团结的力量而不去团结，舍近求远，是不可取的。坚持群众观点和群众路线，充分发挥群众的力量，群防群治，无疑是有利于侦破案件的。故《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第五条规定：“贯彻宽严相济刑事政策……必须充分考虑案件的处理是否有利于赢得广大人民群众的支持和社会稳定，是否有利于瓦解犯罪，化解矛盾，是否有利于罪犯的教育改造和回归社会，是否有利于减少社会对抗，促进社会和谐……”在刑事诉讼中，了解群众愿望，加强民意沟通，尊重和顺应民意，满足群众的合理需要，是司法的人民性的重要体现；发挥政法工作密切联系群众的优势，以务实的作风，着力解决社会治安中的突出问题，有利于提高群众工作能力，进一步密切干群关系，赢得人民群众信任和拥护。

三、拟制自首从轻处罚需注意的问题

将拟制自首作为酌定从轻处罚情节，是否具有正当性？相关争论的实质，是形式法治论和实质法治论的冲突，或曰形式正义和实质正义的冲突。因此，笔者认为，实践中落实第四款时需要注意五个问题：

一是正确界定“亲”和“友”的范围。例如，如果把贪官情妇或者情夫的举报行为当作拟制自首处理，就贻笑大方了。

二是注意识别虚假的协助归案。譬如，共同犯罪由一人背“黑锅”，通过一人“拟制自首”而隐匿他人的罪行。侦查机关不能满足于有人自首而放弃了合理怀疑、怠于调查取证，导致遗漏同案犯、证据不足，而应当牢固树立证据裁判主义和庭审中心主义的理念。

三是第四款在实践中可能导致过分依赖犯罪人及其亲属的自觉的倾向，甚至可能导致暴力取证，对此应当保持高度警觉。

四是拟制自首的从轻量刑幅度不宜过大，可能有的法院会以存在这一情节为由而滥用自由裁量权，以致量刑畸轻，检察机关对此应予关注。

五是比倡导亲友将其协助归案更重要的是，侦查机关应当继续深化改革，提高证据意识和程序意识，完善侦查相关体制机制，培养和引进大量人才，加大资金投入、提高科技含量，形成破案的强大合力。这样不仅更利于实现刑法的目的，也是建设法治中国、平安中国的有益举措。

【注释与参考文献】

⑴本文是2013年司法部国家法治与法学理论研究课题——《刑事冤错案件纠正和预防机制研究》（编号：13SFB2017）的阶段性成果之一。

⑵不少报道用“最高法院：‘大义灭亲’可减刑”之类的标题，这是有失严谨的。

⑶马克昌著：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第378页。

⑷黄祥青：《自首与立功司法认定若干问题探讨》，载《法律适用》2007年第2期。

原标题：“拟制自首”轻刑化及其理由

来源：《人民检察》2014年第6(下)期

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