根据《布莱克法律词典》的解释，假释系指在服刑人刑期服满前解除其监禁的附条件释放。[1]可见，假释具有权利的性质，不过这种权利是一种附条件的权利，只有在满足一定的法律要求下才能使得该种权利被兑现。假释具有法律激励功能，是避免已决犯在监禁中，特别是在长时间内的监禁中放弃回复社会的努力而自甘堕落的有效的法律鼓励，其用意在于国家对生活在其国土上的居民的珍视，体现了现代国家的宽宥以及仁慈的司法精神，也与国际社会人权保障的趋势相一致。

一、假释制度的本质

在19世纪的刑法发展上，两项刑罚制度—缓刑与假释的运用是卓有成效的，两者被誉为是近代刑法的宠儿，它们在教育、改造罪犯、预防犯罪方面发挥着积极的作用。[2]对于假释制度而言，其功能发挥、司法操作以及制度设计都与其本质相关。对于假释制度的本质而言，其实约束和保障被假释者的一种规则机制，其并不是自发形成，而是由国家因政权的取得而具有了强制性的基础而制定的规范效力的根本体现。

对于假释本质，理论上主要存在两种观点，一是假释恩惠说，另一个是假释权利说。前者认为，后者是根据监狱的具体情况，给予服刑者的一种恩惠。假释被看作一种褒赏，旨在维护监狱秩序。[3]后者说认为，可以体现出假释权力机关与犯罪人之间地位位阶的逐级拉近和犯罪人权利的逐步充实。但假释这项权利并非由宪法赋予的基本权利，而仍是少数犯罪人的特权。恩惠说早期具有较大的社会影响力……但是，当我们以现代法治的观点来审视假释恩惠说时，就会发现其具有明显的不足。假释恩惠说意味着国家是假释制度的主体，对假释具有决定性的权利，国家高高在上，以居高临下和恩赐的姿态看待犯罪人，而犯罪人只是假释制度的客体，是假释的施用对象，这样必然造成犯罪人的抵触情绪和逆反心理。恩惠说不关注犯罪人改造的程度，不重视犯罪人出狱后的实际表现，也不考虑对犯罪人出狱后的必要的管束，它不能实现假释的教育刑的功能，也不能很好地实现假释的目的。恩惠说不符合教育刑和目的刑的理念，不能充分张扬假释的制度价值而越来越被世界各国刑法所抛弃。[4]因此，不难看出，假释的本质是社会发展到一定阶段的客观反映。假释在某一定程度上反映了社会各阶层在政治权力中的对比关系及相关关系。在公民处于绝对弱势的时期以及前提下，对其进行假释，当然是出于统治者的慈悲情怀，是统治阶层体现其仁政的机会。这种施舍本身就是一种天大的恩惠，所以，既不需要考虑什么配套制度，也不需要考虑刑罚的教育刑目的，因为这种司法恩惠不是一种常态性的行为，只是偶发的、随机的。如果设置相关假释制度以及配套制度，则就成为了一种常态的规范行为。然而，如果政治权力的比例分割发生变化，也即社会与国家的权力界限更加模糊，从而导致假释制度的本质演变为一种犯罪人应当享有的权利。这与恩赐无关，也不关系到对某个政治人物的感恩。假释在现代社会中只是刑罚目的刑主义的体现，是对刑罚本质理解后的一种制度设计，是保证犯罪人能够顺利回复社会的权利。正如法国学者安塞尔指出，犯罪人有复归社会的权利，社会有使犯罪人回归社会的义务，社会应当并且能够把犯罪人改造成新人，复归社会。[5]因此，假释属于权利的观点与现代法治理念更为契合，更加体现了现代人权保障的精神。可以说，假释是针对已决犯的改造表现等情况的一种附条件法律福利，根据不同的情况而区别对待。其体现了国家、社会即使对于已决犯人也不放弃的鼓励机制以及对未决犯权利保护的价值趋向，而这种价值趋向及其实际具体制度构建直接根源于对于假释制度本质的把握。

二、假释与减刑的关系

减刑属于我国特有的刑罚制度，而假释则为世界绝大多数国家所适用。然而，在我国，假释和减刑对于已决犯而言，二者在价值基础、功能指向、适用条件等方面具有一定的相同之处。首先，在总体价值取向上，都是一种附条件的法律福利。可以说，无论假释还是减刑都会很大地提升已决犯的改造动力，使其不至于生沉沦之心，而重生向善之念。其次，假释和减刑对于贯彻刑罚经济原则、实现犯罪的特殊预防政策都具有相当的价值。最后，在我国，假释和减刑的实质条件具有一致性，假释的实质条件是服刑人在刑罚执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，提前释放后不致再危害社会。而减刑的实质条件是服刑人在刑罚执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改或者立功表现。二者虽然表述略有差异，但是，其核心内容却基本一致。然而，假释与减刑还是存在着一定的区别，二者的根本性不同在于减刑是通过减轻原判刑罚无条件地将罪犯提前释放，而假释则是附条件地将罪犯提前释放。[6]此外，在主体资格方面，减刑适用于被判处有期徒刑和无期徒刑的犯罪人，以及适用于管制、拘役的犯罪人，范围较为宽泛，而假释只能适用于被判处有期徒刑或无期徒刑的犯罪人，适用范围相对狭窄。在适用次数方面，减刑可对同一对象适用多次，而假释只能一次适用。在效力是否可以回溯方面，减刑不具有可逆性，减刑后即使犯罪人表现不佳，违反相关监管法规，减刑也不可撤销。而假释具有可逆性，假释考验期间若犯罪人不遵守相关假释规定，可撤销假释。在实施的目的方面，减刑注重行刑的个别化，而假释则注重行刑的社会化，且更重视犯罪人的预后性。假释作为社会秩序和犯罪人权利的平衡点，相对于减刑，还更需要构建相应预后的制度加以配合。[7]发现漏罪后的处理方式不同，如果在减刑后，发现有漏罪、新罪都不影响减刑的法律效果。而在假释考验期间，如果发现漏罪、新罪，则根据《刑法》第69条的规定进行数罪并罚。

此外，在未成年犯假释和减刑的适用方面，我国最高法院的司法解释在适用上作出了差异性的规定。根据2012年2月最高人民法院颁布的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第19条规定：未成年罪犯的减刑、假释，可以比照成年罪犯依法适当从宽。前两款所称未成年罪犯，是指减刑时不满十八周岁的罪犯。该规定对犯罪时未成年而在服刑期间已成年的罪犯，在假释时可以比照成年罪犯适度放宽，但在减刑标准上，却作出了与成年罪犯不作区分的规定。[8]当然，基于制度上构建的缺陷，以及司法实践中的缺失，即使是在司法解释中作出未成年人假释应当比成年罪犯宽缓的规定，在实际操作中的效果也大会折扣，遑论并未在法律或司法解释中提及到未成年罪犯的减刑应当比成年罪犯条件宽松了。

三、比较法视野中的未成年人犯罪假释制度

在美国，普遍认为亚历山大·麦科诺基和沃尔特是假释制度的创始者。1876年，美国的埃尔迈拉教养院首先在美国本土尝试使用了类似假释的制度。1907年，纽约州成为第一个全面采用假释制度的州。美国联邦系统的假释始于1910年，到1942年时，所有的州和联邦政府都采用了假释制度。1950年，由于联邦监狱中犯罪人不断增加，假释委员会得到了进一步扩展。[9]对于未成年人的假释，规定在《青少年犯教养法》中，该法第64规定：凡送交监管的据其行为已充分证明得到改造的少年犯，在假释委员会对他获得自由后多半不致再犯法能够相信的条件下，随时可以获得假释。[10]一般而言，美国未成年人假释条件相当宽松，甚至不需要接受执行期限的限制。在美国，只有五分之一的服刑人在刑期届满时被无条件释放，大多数获释的服刑人在重返社区时都会或多或少受到某种形式的监督。这种狱后监督包括强制释放及自由裁量释放等两种类型。[11]

在俄罗斯，其刑法典第93条对未成年犯罪人作出假释规定：对判处劳动改造或剥夺自由的未成年人，在实际服完以下刑期后，可以适用假释：因轻罪或中等严重的犯罪而被判刑的，至少服完原判刑期的1/3；因严重犯罪被判刑的，至少服完原判刑期的1/2；因特别严重的犯罪被判刑的，至少服完原判刑期的2/3。关于假释的法律实质，前苏联和俄罗斯的学者有不同的看法，有的学者认为假释是对判决的修正；有的学者认为假释是执行刑罚的最后一个手段。通说认为假释的实质是被假释人员在考验期遵守法律规定的要求的条件下提前终止服刑。[12]可以看出，在俄罗斯，假释的本不是恩赐说，而更接近于权利说，只不过这种权利是附条件的，是被假释人员在考验期满足法律规定要求而应当享有的一种权利，或者说是一种附条件的法律福利。在俄罗斯，现行刑法典除刑种和刑期条件外，没有再对某些种类的被判刑人适用假释进行形式上的限制。有俄罗斯学者认为，这是现行《俄联邦刑法典》的一个成就。[13]此外，俄罗斯假释制度的另外一个特色就是，其刑法典第79条属于假释的一般性规定，而第93条则是针对未成年犯罪人假释的特别规定，并且对于未成年犯适用假释的条件要比成年犯宽缓。

在日本，对未成年人假释也持从宽、从轻的态度。这已经成为世界主要国家的一种普遍性的立法趋向。自从1948年《日本刑法》就有假释的规定，该法第58条规定，被判处惩役或监禁而有悔改表现的，有期徒刑逾刑期三分之一，无期徒刑逾十年后，始得经有关机关决定批准假释。该条还规定，少年犯被判处无期徒刑的，经过七年即可假释，被判处十年以下不定期刑的，经过宣判的最低刑三分之一即可假释。[14]在日本《少年法》第58条规定：“少年犯被宣判惩役或监禁，经过如下期间后，可以被准许假释出狱：判决无期徒刑，已经经过7年；根据第51条规定，宣判有期徒刑，已经经过3年；根据第52条第1款及第2款规定，宣判刑期，已经经过宣判的最低刑期三分之一。”而日本现行《刑法》第28条规定：被判处惩役或监禁而有悔改表现的，有期徒刑逾其刑期三分之一，无期徒刑逾10年后，得以行政机关的决定，准许假释。[15]因此可以看出，无论是日本少年法还是日本刑法，均秉持对均未成年人宽容、谦抑的精神，相比成年人而言，其假设适用的条件无疑更为宽松。

在世界其他国家和地区对未成年罪犯进行了区别于成年罪犯的明确的假释立法规定，应该可以看出，针对未成年罪犯的假释成为一种普适性的价值体现，作为一种司法共识，被世界各国或者地区予以立法确认。譬如，其《罗马尼亚刑法典》第71条第2款的规定：“被判处监禁或者严格监禁的未成年人，刑期执行三分之一以上的可以适用假释。”[16]罗马尼亚有针对假释的一般规定，而《罗马尼亚刑法典》第71条第2款规定则是针对未成年犯的特别规定，成年犯的假释适用条件要比未成年犯更为严格。

四、我国未成年人假释制度存在的问题

（一）未成年人假释适用缺乏专门的刑法规定，适用条件过高

在刑法层面上，我国未对未成年人犯罪假释做出特别的规定。根据最高人民法院2012年1月发布的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第19条规定：对犯罪时未成年的罪犯的减刑假释在掌握标准上可以比照成年人罪犯依法适当放宽。根据此规定，未成年罪犯可以比照成年罪犯在假释的标准上采取相对宽松的做法，即使未成年罪犯在服刑期间成年也是如此。然而，假释还有一些限制性规定，如累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架与暴力型犯罪被判10年以上有期徒刑，无期徒刑的犯罪分子不得假释，也同样适用于未成年罪犯。因此，尽管最高人民法院对未成年犯的假释做了从宽掌握的规定。但由于立法的限制，在具体操作上未成年人的假释实际上与成年并没有实质性的区别。因为，未成年人假释同样需要服满原刑期的1/2，被判无期的也要10年徒刑后才能被假释。这与现代刑法的价值追求是相背离的。

（二）假释的禁止性规定使得未成年罪犯比成年罪犯更为不利[17]

《刑法》第81条第2款设置了假释的禁止性规定，使得未成年犯在适用假释制度时面临较成年犯更为不利的境地。而对于未成年犯罪而言，暴力犯罪特别是抢劫犯罪占很大比例，这很可能要被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑，因此，就无法享受刑法的假释条款带来的法律福利。而对于成年罪犯而言，抢劫等暴力犯罪却占的比例并不太高。因此，相比较而言，该项条款更有利于成年罪犯而不利于未成年罪犯。可以说，该项条款并没有体现出对未成年罪犯比对成年罪犯更高的保护水准。虽然在立法中的精神是平等的，但在司法实践中的实际效果却更倾向于成年罪犯。

（三）针对未成年罪犯的假释并未有区别于成年罪犯的明确规定

世界不少国家或者地区，都针对未成年罪犯的假释作出了不同于成年罪犯的明确规定，而根据在我国，即使针对未成年罪犯，如果要假释，根据《刑法》第81条规定：如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。因此，我国仍然采取的是成年罪犯和未成年罪犯无差别对待的方式。并且由于没有在刑法中予以明确规定，因而操作起来必须按照特殊条款来对待，还必须报最高人民法院核准，使得此项条款的适用率过低，形同虚设。

（四）假释评估体系不健全

《刑法》第81条规定了假释的实质条件是“认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的”。可以看出，此项规定比较空泛，在是否对罪犯进行假释的前提条件方面不具备很强的操作性，特别是对于“假释后不至再危害社会”的条件的设置而言，相对比较抽象，没有具体的标准予以遵循。

五、关于未成年人假释制度的建言

（一）放宽未成年人适用假释的条件限制

我国《刑法》第81条第1款规定，假释的适用条件是：被判处有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会。但“不致危害社会”这一提法显然十分空泛，推测的依据不明，若罪犯假释后又产生了危害社会的行为，将对法官产生不利后果，实践中给法官裁量带来困难，限制了法官对假释这一措施的选择。这同时也导致了我国的极低的假释率，每年通过假释而提前释放的罪犯只有全部监禁罪犯的2%，这一数字与美国高达85%的假释率相比，显然相差悬殊。[18]因此，应当在刑法修订中放宽适用假释的条件，否则，在某种程度上，此项制度对于未成年人而言就无异于空设。

（二）取消针对未成年罪犯的禁止性规定

《联合国少年司法最低限度标准规则》第28条“经常、尽早地采用假释办法”的说明中指出，当表明有改过自新、进步良好的证据时，甚至在监禁时曾被认为有危险的罪犯，在可行时，也可以假释。该规则并没有指明“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”而我国作为该规则的签字国，根据条约必须践行的原则，而不能设置比该规则更高的标准，否则就是对自己国际承诺的违背。因此，累犯或者暴力性犯罪并不是我国针对未成年罪犯作出禁止性规定的理由。此外，在意大利、德国、日本以及巴西等国刑法中，累犯同样可以获得假释，只不过对累犯的假释条件更为严格（如意大利）。同时，各国均未对某种犯罪不准假释予以明文禁止。反观我国1997年《刑法》的规定，不仅禁止对累犯适用假释，对其他一些犯罪同样禁止适用假释。这种制度过于苛刻，容易造成刑罚的过剩，也有悖于刑罚的谦抑性原则。[19]既然针对成年罪犯都可以不以累犯为理由禁止拒绝假释，对于未成年罪犯更不是禁止拒绝假释的理由，应当针对未成年罪犯作出更为有利的倾斜性规定。

（三）建立科学的假释评估体系

对于假释评估体系而言，为增强评估的科学性及客观性，避免假释评估的抽象性和不可预测性，可以进行释前再犯预测。“所谓再犯预测，是指通过对行为人的具体行为及行为人自身和外在环境的一系列因素的判断和分析，预测其未来犯罪的可能性，由此决定对其的处置”。[20]也有学者认识到当前重新犯罪风险评估的难点在于如何选取预测效度高的指标，建议“引入内隐联想测验方法，将罪犯释放前的敌对态度、特定的人格特征、犯罪的风险知觉、社会适应性引入进行综合考量”。[21]我们可以根据法律相关规定，通过结合心理学知识、犯罪学知识、监狱学知识等，制定相应的假释评估量表，通过释前评估，将释放后的危险性进行量化，通过数据的对比、分析，估算出犯罪人释后再犯罪的概率，从而决定是否批准未成年犯的假释请求。

【作者简介】

陈思贤，单位为山东省苍山县人民法院。

【注释】

[1]转引自张鸿巍：《未成年人假释刍议》，载《广西大学学报（哲学社会科学版）》2012年第6期。

[2]参见马克昌主编：《刑罚通论》（下），武汉大学出版社1999年版，第640页。

[3]张明楷：《外国刑法纲要》（第2版），清华大学出版社2007年版，第421页。

[4]逯华：《假释适用条件研究》，中国政法大学2010年硕士学位论文。

[5][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米建、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第165页。

[6]王志祥、敦宁：《我国减刑、假释程序的完善》，载《山东警察学院学报》2010年第3期。

[7]韦佳：《论我国假释制度的完善—兼评<刑法修正案（八）>对假释制度的完善》，中国政法大学2012年硕士学位学位论文。

[8]王卓炜：《未成年罪犯减刑、假释均应适度从宽》，载《检察日报》2012年4月16日。

[9]韦佳：《论我国假释制度的完善—兼评<刑法修正案（八）>对假释制度的完善》，中国政法大学2012年硕士学位论文。

[10]张莹：《论未成年人刑罚的完善》，中国政法大学2008年硕士学位论文。

[11]张鸿巍：《未成年人假释诌议》，载《广西大学学报（哲学社会科学版）》2012年第6期。

[12]陈攀：《中俄少年司法制度比较研究》，武汉大学2005年硕士学位论文。

[13]黄道秀译：《俄罗斯刑法教程》（下册），中国法制出版社2002年版，第773-774页。转引自陈攀：《中俄少年司法制度比较研究》，武汉大学2005年硕士学位论文。

[14]康树华主编：《预防未成年人犯罪及法制教育全书》（下卷），西苑出版社1999年版，第1495页。转引自郭秋香：《未成年人犯罪的刑罚适用》，中国政法大学2005年硕士论文。

[15]张莹：《论未成年人刑罚的完善》，中国政法大学2008年硕士学位论文。

[16]王秀梅、邱陵译：《罗马尼亚刑法典》，中国人民公安大学出版社2007年版，第20页。

[17]参见姚兵：《未成年犯假释制度的完善》，载《国家检察官学院学报》2012年第6期。

[18]张亚平：《宽严相济刑事政策方略研究》，中国检察出版社2008年版，第293页。转引自陈毅：《未成年犯罪人刑罚制度研究》，苏州大学2012年硕士学位论文。

[19]聂立泽、徐留成：《我国假释制度立法完善构想》，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2009年第5期。

[20]廖斌：《监禁刑现代化研究》，法律出版社2008年版，第332页。

[21]宋胜尊等：《重新犯罪风险评估的理论与方法》，载《河南司法警官职业学院学报》2006年第3期。

原标题：未成年人假释制度的理论解析及法律完善

来源：西北刑事法律网

牛律师刑事辩护团队编辑

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