一、作为一种错案诱因的鉴定意见

鉴定意见是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供的专业意见。在我国的司法实践中，越来越多的案件开始涉及到司法鉴定，鉴定意见正成为最重要的证据种类之一。根据《中国法治建设年度报告（2011）》的数据，2011年，全国法院共受理各类案件12215570件，其中，全年共办理涉及司法鉴定的案件136.6万件。[1]也就是说，在所有案件中，有将近11.2%的案件涉及到了鉴定意见这一证据形式。[2]在英国，伦西曼皇家委员会的研究报告表明，“在所有存在争议的起诉案件中几乎1/3涉及科学证据”，在这些案件中，“科学证据有五分之二强的案件被评价为‘非常重要’，在另外三分之一的案件中科学证据被认为是‘相当重要，”。{1}

然而，在司法实践过程中，法官往往缺少对相关的专业性问题进行鉴定和判断的能力，也因此对于鉴定意见，法官有一种天然的相信甚至依赖的倾向。“法官和那些总是信赖地采纳鉴定人结论的陪审员一样，认为那纯粹是个技术问题，而不去注意检查鉴定人的工作。鉴定错了，裁判就会发生错误，这是肯定无疑的。”{2}在我国，鉴定意见采纳率过高也早已成为一个需要我们警惕的现象。根据广东省司法厅发布的数据来看，广东省全省司法鉴定结论采信率达99.9%。[3]有学者也曾经对法官进行过调查，“在所有被调查的91名法官中，有74名法官直言案件鉴定结论对其判案影响较大，占法官总数的81.32%”。{3}

与此同时，司法鉴定人出庭作证在我国仍未形成一种惯例。“据不完全统计，当前鉴定人的平均出庭率仅为5%。”{4}根据湖南省娄底市两级法院的统计数据显示，鉴定人出庭作证由2001年的5.12%提高至2006年的7.78%，但是尽管绝大多数鉴定人不出庭，但其鉴定结论的采信率非常高，普遍达到了90%以上。{5}在英美法系国家，鉴定人一般作为专家证人出庭作证。“兰德公司（Rand）一项研究成果表明，加利福尼亚州高等法院在上个世纪80年代末审理的案件中，有专家证人出庭的占86%，平均起来，每个案件中有3.3个专家证人。”{6}与美国相比，我国的差距仍然很大。在我国，鉴定人的极少出庭已经成为了影响司法系统公正性的一个重要问题。

从本质上来看，鉴定意见显然只是一种“意见”，是鉴定人就某一专门性问题所作出的一种主观判断，是鉴定人以自己的知识经验以及相关技术运用而得出的分析结果。也正是如此，我国2012年刑事诉讼法修改后，将“鉴定结论”改为了“鉴定意见”，这背后是我们对鉴定问题的本质的重新认识。在英美法系，鉴定意见不是一种独立的证据形式，被称为意见证据或专家证言，属于证人证言的范畴，适用证人出庭和交叉询问的规则。而我国的鉴定人极少出庭，鉴定意见书面审查模式广泛适用，以及法官对鉴定意见的盲目迷信，导致了鉴定意见审查规则的极度弱化，这也使得鉴定意见问题成为司法实践中导致错案频繁的一大诱因。

二、鉴定意见出错并诱发错案的机理

为了正确认识鉴定意见这样一种重要的证据形态，我们必须认真审视鉴定意见出错的原因，以及鉴定意见导致刑事错案的具体原因。具体而言，可以归结为以下几个方面：

（一）鉴定意见的错误

在司法实践中，鉴定意见出错的可能性是广泛存在的。“即便在事实认定的范围，就鉴定人之鉴定意见，法院必须自主地审查其是否可采，不能毫无条件地全盘接受鉴定结果而将其作为裁判之基础。”{7}这从近年来司法实践中广泛存在着的多头鉴定、重复鉴定的现象中就可见端倪。以DNA鉴定技术为例，关于DNA鉴定技术的作用，毋庸多言。在美国，1973年以来，已经有100个人通过DNA技术被无罪释放。{8}DNA鉴定技术被称为鉴定之王。但是DNA鉴定技术也可能导致刑事错案。美国学者进行归纳后认为DNA鉴定意见错误的原因主要有：（1）DNA生物样本内因异常；（2）DNA生物样本的环境影响；（3）DNA分型技术原因；（4）人为操作错误；（5）无孔不入的污染；（6）DNA鉴定意见的数据解读误差；（6）DNA鉴定品质保证之失。{9}从我国司法实践来看，可能导致鉴定意见出错的原因，主要有以下几点：

1.检材受污染。

鉴定的检材很容易受到污染。对此，我们已经有所认识，如《人民检察院文件检验工作细则（试行）》第13条规定：送检的检材需要化验分析的，应分别妥善包装，防止污染，并应在包装上注明案别、名称、数量及提取日期和送检单位。《人民检察院法医工作细则（试行）》第17条对血痕鉴定、毛发鉴定、精斑鉴定和骨质鉴定均作了具体的规定。[4]

从上述两个条文的规定可知，在法医物证检验鉴定时，尤其是在血痕鉴定和在精斑鉴定的过程中，如果检材受到污染，那么导致的一个直接后果就是鉴定意见的错误。关于此种情况，一个典型的案例就是辛普森案件。在该案中，一个重要的疑点就是袜子上的血迹问题。辩方专家在检验袜子上的血迹时发现了其中含有浓度较高的防腐剂，并就此认定检材受到了污染，借此推翻了检控方的一项重要的有罪证据。由于检材受污染，关键证据被排除，在一定程度上直接导致了辛普森的无罪释放。

2.鉴定不及时。

检材的保存受到时间的影响较大，而不及时的鉴定又很容易加大鉴定的难度和扩大争议。以黄静案为例，黄静在2003年2月24日被发现裸死在宿舍床上。湘潭市公安局和湖南省公安厅的初步法医检验认为，黄静是因心脏疾病导致急性心肺功能衰竭而死，属正常死亡。省公安厅复核后仍然持原结论。7月3日南京医科大学鉴定认为，心肺功能衰竭的说法证据不足，黄静是非正常死亡。8月14日，中山大学法医鉴定中心也认为不足以确定自然死亡。2004年3月，保存在湘潭市二医院的黄静尸体器官标本被发现因保存不善已于年初被销毁，导致无法继续进行法医鉴定。2004年7月2日，最高人民法院司法鉴定中心认定，黄静在潜在病理改变的基础下，因姜俊武采用较特殊方式进行的性活动促发其死亡。[5]

黄静案中，鉴定前后的时间跨度很大，等到南京医科大学和中山大学法医鉴定中心作出鉴定时，时间已经过去了4-5个月。最终，最高人民法院司法鉴定中心做出鉴定结论时，相关器官标本已经销毁，其公信力受到很大影响。黄静真正的死亡原因，随着时间的流逝以及检材的毁损愈发成迷。黄静案是不是一个错案，在此我们已无法评析。但无疑，鉴定的不及时，容易使得鉴定对象发生质变，从而导致鉴定意见的错误。

3.鉴定技术有限。

受到技术发展的限制，鉴定不是万能的。科学技术是一个不断发展的过程，从血液鉴定到DNA鉴定的发展历程中，我们看到了鉴定技术的进步与发展。但是，这个发展仍然是受到约束的。佘祥林案曝光后，公众对这个案件的一个很重要质疑就在于，要判断那个无名女尸是不是佘祥林的妻子张在玉，只需要借助DNA技术手段进行鉴定即可，而在当时却是依赖张的亲人对尸体的辨认。

根据资料显示，首先于1984年发现脱氧核糖核酸特征测定的是英国遗传学家阿莱克·杰弗里斯。到1988年，英国的谋杀案嫌犯科林·皮奇福克，成为第一位因脱氧核糖核酸特征测定证据而被定罪者。在美国，第一个因为DNA技术而被无罪释放的犯罪嫌疑人是GaryDotson，他因强奸罪在1979年入狱，等到他被释放时，他已经在监狱里呆了十年的时间。{10}也就是说，在美国，DNA技术开始适用于司法的时间是在1989年左右。在我国，直到2009年，DNA技术在案件中运用的比例仍然不足2%，强奸和杀人案件中有DNA鉴定的不到10%。{11}佘祥林案件发生在1994年，而1994年我国可以作DNA鉴定的机构数量非常有限。[6]佘祥林案的错误，在一定程度上便是鉴定技术有限的苦果。

另一方面，我国鉴定人员的素质也是参差不齐的。从鉴定人员的学历、职称情况中可窥一斑。如据统计，2010年执业司法鉴定人中，博士、硕士、大学本科、大学专科、中专以下学历的人员分别占总人数的3.5%、9%、68.5%，16.2%和2.8%。执业司法鉴定人中具有正高、副高、中级、初级职称的人员分别占总人数的24.8%，41%，29.3%、3.8%。{12}鉴定人员的不同技术水平，也必然导致其作出的鉴定意见的可靠性程度的不同。

4.鉴定人的疏忽。

在司法鉴定过程中，司法鉴定人的疏忽也会导致鉴定意见的错误。有学者坦言专家的失职已经成为了威胁刑事司法体系公正性的重要问题。{13}这样的案例，已经不少。如杜培武案便是典型一例，在该案中，进行了大量的鉴定，甚至采用了测谎技术，但是结论却是杜培武杀了人、杜培武在说谎。该案中进行了如下鉴定：（1）对云OA0455号昌河牌微型面包车内现场勘查，对车内血痕与二被害人血型鉴定、枪弹痕迹鉴定；（2）云OA0455号昌河牌微型面包车驾驶室离合器、油门踏板上遗留的足迹泥土气味及杜培武所穿袜子气味，经警犬气味鉴别（多只多次）均为同一，证实杜培武曾经驾驶过该车；（3）对云OA0455号昌河牌微型面包车驾驶室刹车踏板上、踏板下胶皮垫上提取泥土与杜培武所穿警式衬衣衣领左端、右上衣袋粘附泥土痕迹，在其所穿警式外衣口袋内提取一张面额百元人民币上粘附的泥土痕迹，以及在云南省公安学校射击场上提取的泥土，经鉴定均为同一类泥土；（4）在被告人杜培武所穿警式衬衣右手袖口处检出军用枪支射击后附着的火药残留物质，证实被告人杜培武曾经穿着此衬衣使用军用枪支射击的事实。[7]笔者认为，上述鉴定以及对被告人杜培武的测谎结果，应不属于鉴定人故意造假，而结果却是与事实相悖，说明鉴定人存在失职。

实践中，还有鉴定机构在审判过程中，主动纠正自己的错误、笔误、失误等情况。{14}对于这些问题，特别是鉴定人的疏忽，很难完全避免，只能通过程序来规范。如台湾地区刑事诉讼法第207条规定：鉴定有不完备者，得命增加人数或命他人继续或另行鉴定。该规定，对我们有一定的借鉴意义。

（二）鉴定意见造假

在实践中，鉴定意见造假亦是造成刑事错案的一个很重要的原因。有学者曾经对137个错案案例进行过统计，发现在13起案件中出现了虚假的鉴定意见。在13起错案案例中，有9起故意伤害错案、3起故意杀人错案和1起强奸错案。{15}

鉴定人作出虚假鉴定意见的原因很多。有些是基于人情关系，比如在湖北润海商发联合置业有限公司等单位行贿案中，冯某应郑某的要求，安排该公司评估师刘某做出虚假鉴定报告初稿。在中国这样的人情社会中，此种情况并不少见。有些虚假鉴定是受到经济利益的影响。比如在刘明徇私枉法案中，为达到将嫌疑人取保候审的目的，刘明给陈奎现金1500元。当天，陈奎为其违规出据了戴战士患有乙型病毒性肝炎，具有传染性的医学鉴定书。[8]这样的案例，可谓不胜枚举。

鉴定意见造假的存在，在一定程度上，是与我国的鉴定人责任制度密切相关的。在我国，鉴定意见造假的后果，法律已有一定的规定。[9]但在司法实践中，对于司法鉴定人造假进行追究的案件，数量并不多。比如在北大法宝海量的案例库中，涉及虚假鉴定的案例只有372个。[10]这种情况的出现，其中的一个解释是因为在我国是将司法鉴定人假定为是中立地位，并将其看做是法官在审判案件过程中的事实发现的助手。对虚假鉴定行为的纵容，在一定程度上使得这一行为愈演愈烈。

三、构建科学的鉴定意见审查规则

没有人会否认当需要解决纠纷的时候，法律应该有效地运用专家知识。唯一的问题在于应该如何操作才能够使得这个制度运行得最好。{16}如上文所述，在司法实践中，由于检材受污染、鉴定不及时、鉴定技术有限、鉴定人的疏忽以及鉴定意见造假等现象的存在，导致鉴定意见的错误，从而导致了刑事错案的发生。为避免鉴定意见错误所导致的刑事错案发生，当案件双方对鉴定意见有异议时，有必要建立起一套科学的鉴定意见审查规则，通过程序来规范鉴定意见的使用。

（一）形式性审查

专家的作用是论证某些对于没有相关专业技能的事实发现者而言不可能得知的事实。{17}对于法官而言，由于其对相关领域专业知识的缺乏，其对于鉴定意见的审查更多的只能从形式上加以进行。对鉴定意见进行形式性审查是为了解决鉴定意见的证据能力问题。新的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第84条和第85条分别规定了对鉴定意见应当着重审查的十个方面的内容及不能作为定案根据的鉴定意见的情形。形式性审查主要包括以下几个方面：

1.对鉴定主体的审查。

这主要是对鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质以及对鉴定人是否存在应当回避的情形进行审查。对鉴定主体是否具有法定资质进行审查，可以依据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》中对于鉴定主体的规定。对鉴定人是否应该回避的审查可以依据刑事诉讼法的规定。

2.对鉴定对象的审查。

这主要是审查检材的来源、取得是否符合法律的规定。这主要是为了审查证据的客观性以及合法性问题。防止通过非法手段获取的证据进入刑事审判，导致刑事错案的发生。

3.对鉴定结果的审查。

这主要是对鉴定意见的形式要件进行审查。比如鉴定意见是否有鉴定人的签名，是否注明了鉴定过程和鉴定方法等。此外，还应审查鉴定意见是否与案件事实具有关联性以及鉴定意见是否能与其他证据形成证据链条。对鉴定结果进行的审查，可以解决证据的相关性问题。

（二）实质性审查

除了对鉴定意见进行形式上的审查，还需要对鉴定意见进行实质性审查。后者显然难度更大。如新的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第84条第6款规定，要求法官对“鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求”进行审查，这便属于实质上的审查。[11]法官对此常常是无能为力，这便需要借助于外力。如在知识产权案件审判过程中，由于其涉及到了大量的专业技术问题，人民法院在现行法律的框架下，采取了多种途径和措施，具体而言主要有：司法鉴定、专家证人、专家咨询和专家陪审。[12]这些途径与措施在刑事审判中也可适当借鉴。在刑事司法实践中，要对鉴定意见进行实质性审查，结合新刑事诉讼法及司法解释对鉴定意见所作规定的调整，主要而言，可采取以下几个方面的措施：

首先，通过鉴定人出庭及对鉴定人的交叉询问，改变鉴定意见书面审模式。“无论是在英国还是美国，专家证言的可信度问题均通过法庭上的交叉询问程序来解决，法律本身并不预先对专家证言的证明力作出预断。”{18}为了保证对鉴定人的交叉询问的实现，鉴定人的出庭就显得尤为重要。有学者认为美国联邦证据规则的一个重要隐含预设就是“是否强制鉴定人出庭是有关双方当事人之间公平的问题”。{19}我国新刑事诉讼法第187条对鉴定人的出庭做了相应的规定。鉴定人出庭，通过对鉴定人的交叉询问，可以更容易地发现鉴定意见中的错误。比如检材所受到的污染是否会导致鉴定意见的错误，鉴定的不及时对鉴定意见是否有影响。此外，对于鉴定人的失职以及鉴定人的造假行为，也只有具有相关专业知识的人才能对其加以判断。因此，鉴定人的出庭，在很大的程度上可以减少错案的发生。

其次，通过引入专家辅助人制度，增强鉴定意见审查的对抗性。我国新刑事诉讼法第192条规定了专家辅助人制度。由于专家辅助人具有专门的知识，同时又没有鉴定人那么严格的资质条件限制，因此，对于被告人一方而言，其更加容易获得专家辅助人的帮助。专家辅助人制度的建立从一定程度上保障了利害关系人参与诉讼和提出主张的机会。从鉴定的启动而言，在实践中，特别是在刑事案件中，鉴定的启动权主要掌握在公检法手中。[13]而公检法启动作出的刑事司法鉴定，在很多时候是不利于被告人一方的。专家辅助人的引入，为实质审查鉴定意见提供了重要方法，有利于排除错误的鉴定意见，从而保障被告人的权利并防止刑事错案的发生。但对于专家辅助人的收费、地位、权利、义务等问题都尚待深入研究。

再次，类型化审查，即按类编制实质性审查方法。新的刑事诉讼法司法解释吸收了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的相关规定，并对鉴定意见的审查与认定作出了规定，无疑这是一个巨大进步。但其对于鉴定意见审查的规定仍然是粗放式的。虽然新刑事诉讼法规定了鉴定人出庭制度，但是由于鉴定人能否出庭最后的决定权仍然在法院手中，因此对于新刑事诉讼法实施之后鉴定人出庭状况能否改善，仍然是一个未知数。在这种情况之下，编制实质性审查方法，给法官在对鉴定意见进行实质审查之时提供一个依据，就显得尤为重要。按照刑事鉴定项目的自身特点，可以将我国刑事鉴定审查事项分成了四个类型：资料型审查鉴定、实验型审查鉴定、经验型鉴定审查和探索型审查鉴定。{20}应根据每个具体的类型提出相应的审查方法。法官即使没有相应的专业知识，但通过对照实质性审查方法，可以减少鉴定意见的错误，从而减少刑事错案的发生。

（三）同案多个鉴定意见：证明力大小的判断

有时，同一个案件中涉及多个鉴定意见。在对鉴定意见进行形式和实质的审查之后，如果还未能对鉴定意见的证明力作出判断，则需要考虑多种因素来最终决定鉴定意见的证明力。如鉴定的设备条件、鉴定人员的素质以及所提供的鉴定材料的质量等，不能仅仅根据鉴定机构级别的高低或鉴定人权威的大小来采信。[14]以级别为主要依据的审查判断方式之所以受青睐是因为其可以有效地减少法官的时间成本，但是考虑到鉴定的复杂性，级别高的鉴定机构也会作出错误的鉴定意见，从而导致刑事错案的发生。具体而言，当存在多个不同的鉴定意见时，需要考虑的因素包括：

（1）鉴定作出的时间。一般而言，在其他因素不变的前提下，事故发生之后最先进行的鉴定所具有的证明力比较高。

（2）鉴定人员的素质。鉴定人的知识构成与待鉴定事项的相关性越大，那么其出具的鉴定意见的证明力就越大。当学历、职称与专业性发生冲突时，一般情况下，需赋予专业性更高的比重。

（3）鉴定机构的设备条件。鉴定机构的设备越先进，其出具的鉴定意见的正确性相对较高，因此其证明力就越大。

（4）作出鉴定所依据的原理的可靠性程度。鉴定人在作出鉴定之时所依靠的原理越先进，鉴定意见的可靠性就越大，其证明力也就越大。

需要注意的是，这些因素都不是孤立的，在司法实践中，法官需要对这些因素进行权衡和综合考量之后，才能最终判定鉴定意见的证明力的大小。当有多种不同的鉴定意见之时，如何确定可能影响鉴定意见的证明力大小的各种因素以及赋予这些可能的因素以何种权重，仍然需要各种实证的研究作为基础。当适用上述规则之后仍然无法确定鉴定意见证明力的大小时，根据存疑有利于被告的原则，应采信对被告一方有利的鉴定意见。

【作者简介】

胡铭，法学博士，浙江大学法学院教授，博士生导师，诉讼法中心主任；冯姣，浙江大学法学院博士研究生。

【注释】

基金项目：本文系司法部课题“正当法律程序视野下的刑事错案研究”（09SFB3018）、中央高校基本科研业务费专项、浙江省钱江人才计划阶段性成果。

[1]相关数据参见中国法学会网站：《中国法治建设年度报告（2011）》，http://www.chinalaw.org.cn/html/xhkw/lawnj/ndbg/1957.html（2013年3月13日最后登录）。

[2]这里的统计中，有些案件存在着多头鉴定、重复鉴定的问题。

[3]广东省司法厅网站：《我省司法鉴定结论采信率接近百分之百》，http://gdsf.gov.cn/info.do?infold=2535（2013年3月11日最后登录）。

[4]第17条规定，法医物证检验鉴定的要求是：（1）血痕鉴定主要是检验检材上是否有血，是人血还是动物血、属何血型，出血部位以及性别等。（2）毛发认定主要是认定是否人毛，确定其生长部位、脱落、损伤的原因，有无附着物以及毛发性别、血型，比对现场遗留毛发与嫌疑人毛发是否相似等。（3）精斑鉴定主要是认定检材上是否附有精斑，属何血型等。（4）骨质鉴定主要认定是否人骨，是一人骨还是多人骨，从人骨上推断性别、年龄、身高和其他个体特征，骨质损伤是生前还是生后形成以及致伤工具等。

[5]最高人民法院司法鉴医字（2004）第066号。

[6]比如根据相应记载，“目前（1994年）我国已有公安部二所、辽宁省公安厅及金河应用生物技术研究所等几家开展了此项业务。”参见缪德润。DNA技术与亲子鉴定[J].法学杂志，1994，（3）。

[7]参见昆明市中级人民法院〔1998〕昆刑初字第394号《刑事判决书》。

[8]案例来源于北大法宝数据库。

[9]如《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第13条规定：鉴定人或者鉴定机构有违反本决定规定行为的，由省级人民政府司法行政部门予以警告，责令改正。鉴定人或者鉴定机构有下列情形之一的，由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚；情节严重的，撤销登记。《刑法》第305条规定：在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

[10]此处的搜索方法是在同一个句子中收集虚假鉴定。此外，在这些数据中，还包括一些仅仅是一方当事人主张但是最终法官却未对其加以认定的案件。

[11]在美国，要判定一项技术是否可以在司法领域中获得适用，弗莱伊诉美国案中确立的标准是，法院认定当一项科学技术在它所属的特定领域得到了普遍接受时，初审法院就可以采纳这种新的证据。参见Fryev.UnitedStates，293F.1013（D.C.Cir.1923）。

[12]参见中国法院网：《高法对网民意见建议答复之一：关于审判工作》，http://old.chinacourt.org/html/article/200912/23/387412.shtml（2013年5月3日最后登录）。

[13]相关的统计显示，在实践中，公检法部门委托的鉴定、律师事务所委托的鉴定、企事业单位委托的鉴定、个人委托的鉴定、其他主体委托的鉴定分别占鉴定业务总数的59%、10.3%、4.1%、22.3%、3.5%。参见李禹，陈璐。2010年度全国法医类、物证类、声响资料类司法鉴定情况统计分析[J].中国司法鉴定，2011，（4）。

[14]在我国的司法实践中，往往是根据鉴定主体级别的高低来决定采信何种鉴定意见，如黄静案就是典型的一例。

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原标题：鉴定意见与刑事错案

来源：西北刑事法律网

牛律师刑事辩护团队编辑

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