量刑情节是刑事个案中宣告刑的调节器。一个案件，有无量刑情节、有几个量刑情节、每个量刑情节的功能怎样，直接影响该案件的最终量刑结论。规范地识别量刑情节，要树立根据一定的评价标准及与标准之间的关联性来进行量刑情节的识别和判断的意识；建立对量刑情节的个数进行识别和认定的思维；还要对量刑情节进行功能性的区分，从而将量刑情节的识别纳入到以责任主义主导量刑情节活动的理论设计和思维上来。当然，规范地识别量刑情节，首先要区分定罪情节和量刑情节，由于学界和实务界对此已经有一定的研究，因此，不作为本文研究的重点。①
一、量刑情节识别中存在的问题
首先，值得重视的问题是，何种事由能够作为量刑情节，对其进行识别和判断的标准是什么，该事由与判断标准之间需具有怎样的联系始能作为量刑情节，司法实务中并不清晰。
第一，以犯罪嫌疑人在羁押期间的表现作为量刑情节为例，近年来不断有报道称，一些地方将犯罪嫌疑人在羁押期间的表现作为量刑情节。笔者尝试以“羁押期间表现作为量刑情节”为篇名在中国知网进行检索，相关报道6篇，相关论文7篇；以“羁押表现量刑化”为篇名进行检索，以报纸为载体的报道15篇，期刊论文9篇；以“羁押表现”为篇名进行检索，相关报道和论文共42篇，其中与量刑有关的报道和论文37篇；以“监室表现”为篇名检索，与量刑有关的文章1篇。包括《光明日报》、《法制日报》、《人民法院报》、《检察日报》、《人民公安报》、《四川日报》、《西部法制报》等十几家报纸，均是从积极肯定的立场来对羁押期间表现作为量刑情节进行报道的，目前，涉及的地区包括浙江宁波镇海区、福建莆田市、山东烟台芝罘区、山东宁津县、山东宁阳县、宁夏盐池县、宁波北仑区、上海金山区、北京平谷区、北京石景山区、江苏兴化市、苏州沧浪区、江西樟树县、四川金堂县、四川剑客县、河南中牟县、陕西宁强县、江苏海门市等。翻阅这些地区的有关规定，有的将未成年在押人员是否自觉遵守监规，服从管理，是否自觉学习政治、文化知识；能否组织和检举他人违反监规或者其他违法行为等表现纳入法官酌定量刑情节。②有的则将羁押期间“自伤自残、装病诈伤或者绝食的”作为从重处罚的情节。③有关论文也持肯定的态度，如认为，看守所的监管措施不力和奖励措施不足，致使监管秩序难以得到有效的维护；牢头狱霸殴打虐待其他在押人员的行为得不到严厉的惩罚，致使在押人员的人身权利难以得到切实的保障；遵守监规服从监管的行为得不到现实的利益，致使在押人员容易交叉感染，习得不良行为习惯。若将在押人员在羁押期间的行为表现作为一种量刑情节在刑罚裁量中予以考虑，则可以从根本上解决上述问题。④自2012年1月实施将看守所在押未决人员羁押期间的表现纳入酌定量刑范围考量的机制以来，看守所在押人员违规违纪、对抗监管的现象逐渐减少，监管秩序明显好转。”⑤论证凸显出将看守所秩序维护之功利化效果作为出发点的倾向性。
第二，实践中存在的将“社会影响”、“民众反映”等作为量刑情节的做法，也颇使人困惑。如《刑事审判参考》(第76集)刊载的姚国英故意杀人案的一审判决中这样表述：“鉴于被告人长期受虐待和家庭暴力而杀夫的行为受到民众高度同情，社会危害性相对较小，对其适用缓刑不致再危害社会，可依法宣告缓刑。”⑥再如，《刑事审判参考》(第77集)中的覃玉顺强奸、故意杀人案。该案一审判决中写道：“覃玉顺故意杀人虽属未遂，但……，社会影响极坏，不足以从轻处罚。”⑦事实上，上面两个案件判决中出现的“民众高度同情”、“社会影响极坏”等在司法实务判决中并不是个别现象。我国司法机关颁布的文件中也不难查到类似的内容，如最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(以下简称：《意见》)第8条规定：“对于……发生在……等领域严重损害群众利益、社会影响恶劣、群众反映强烈的国家工作人员职务犯罪……要依法从严惩处。对于被告人犯罪所得数额不大……社会影响极其恶劣的职务犯罪和商业贿赂犯罪案件，也应依法从严惩处。”《意见》第17条还规定：“……有的虽然不能认定为自首，但考虑到被告人亲属支持司法机关工作，促使被告人到案、认罪、悔罪，在决定对被告人具体处罚时，也应当予以充分考虑。”
那么，“羁押期间的表现”可否作为量刑情节，哪方面的羁押表现可以作为量刑情节？⑧“社会影响”、“群众反映”、“亲属送被告人归案”、“被告人亲属支持司法机关工作”等可否构成影响量刑的因素？其理由和根据是什么？
其次，值得重视的问题是，不仅何种事由能够作为量刑情节存在不明确、不一致的认识和判断，对情节的数量也存在不同的认识，由此影响量刑情节个数的判断，又进一步影响量刑结果的稳定性和公正性。
如最高人民法院中国应用法学研究所编写的《量刑规范化典型案例①》中选录的山东省淄博市人民法院审理的桑某某故意伤害案的量刑情节量化分析中，法院将赔偿和谅解分开作为两个量刑情节，将桑某某的监护人全部赔偿被害人的损失作为量刑情节减少基准刑的30％，将被害人对被告人的谅解作为量刑情节减少基准刑20％，二者相加减少基准刑50％。⑨而在上海市，基于犯罪人积极赔偿被害人的损失，由此获得了被害方的谅解的情形，则视作一个量刑情节。⑩
“从宽”处罚存在量刑情节个数的判断，在“从严”处罚中同样存在。如《刑法》第206条规定：“……伪造或者出售伪造的增值税专用发票的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处二万元以上二十万元以下罚金；数量较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金……”最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》(1996年10月17日)规定：“虚开税款数额10万元以上的，属于‘虚开的税款数额较大’……具有下列情形之一的，属于‘有其他严重情节：……’(2)曾因虚开增值税专用发票受过刑事处罚的：……”根据前述第(2)项规定的情节，如果行为人前一个虚开增值税专用发票罪刑罚执行完毕没有超过5年的，构成累犯，按照累犯的规定量刑即可：如果行为人的前一个虚开增值税专用发票犯罪执行完毕超过5年的，不构成累犯，可以因为行为人预防必要性大而从重处罚。但由于司法解释将“曾因虚开增值税专用发票受过刑事处罚的”作为“严重情节”来认定，那么，裁判者在裁判中到底是按“严重情节”来认定还是按“累犯”来评价，抑或既按“严重情节”又按“累犯”来评价呢？这无形中给司法办案人员出了一道难题。
最后，需要重视的是，量刑情节分类不科学，不仅造成量刑情节适用顺序缺乏逻辑性，影响量刑活动的思维顺序和结果公正，同时对量刑情节的泛化和功利化没有起到必要的限缩作用。
如最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》中将量刑情节设定为减少基准刑的情节和增加基准刑的情节，令人困惑的是，同样是罪中情节，有的作为确定基准刑的因素，有的作为调整基准刑的情节，如将“影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实”均作为确定基准刑时考虑的因素，而将犯罪侵害特定的行为对象、犯罪发生在特定的时间和地点，规定为在基准刑确定后在基准刑之上的影响量刑的情节。那么，哪些情节应该在确定基准刑时予以考虑？哪些情节作为基准刑确定后影响量刑的因素？特别是哪些情节能够在基准刑之上影响量刑？在有些省级高级人民法院的有关规定中出现了将“有能力赔偿而拒不赔偿”作为增加基准刑的情节的规定，如，内蒙古自治区高级人民法院《〈人民法院量刑指导意见(试行)〉实施细则(试行)》规定：“有能力赔偿而拒不赔偿的，可以增加基准刑的10～30％。”黑龙江省高级人民法院、江苏省高级人民法院、江西省高级人民法院及辽宁省高级人民法院也将“有能力赔偿而拒不赔偿的”，作为增加基准刑的情节进行了规定。作这样的规定，依据又是什么呢？
此外，最高人民法院在《人民法院量刑指导意见(试行)》关于“常见量刑情节的适用”的“总则性”规定中，是按从宽和从严的属性来对量刑情节进行分类和排列的，先是未成年人、未遂犯、从犯、自首、立功、坦白、当庭自愿认罪、退赃、退赔、积极赔偿被害人经济损失、取得被害人或其家属谅解这些从宽情节的规定；之后是关于累犯、前科劣迹、犯罪对象、在重大自然灾害及预防和控制突发传染病疫情等灾害期间犯罪的从严情节的规定。这种对量刑情节的列举方式，不具有显著的实际导向意义，未能提供对量刑情节进行识别和判断的标准，更何况，《人民法院量刑指导意见(试行)》不可能穷尽所有的量刑情节，正如《人民法院量刑指导意见(试行)》中规定的：“本意见尚未规定的其他量刑情节，在量刑时也要予以考虑，并确定适当的调节比例。”实务中，在量刑情节的识别和判断上，标准是不清晰的，裁判者的自由选择余地较大，办案人员自主选取量刑情节的空间较大，因而常常基于工作管理便利等功利化目标的需要，量刑情节被不断拓展和利用，上述将羁押期间表现作为量刑情节即为适例。
量刑问题是刑法理论的缩图。(11)量刑的结果往往对犯罪人的命运具有决定性的意义。由于我国对量刑基础理论即刑罚根据原理及其对量刑情节的制约和影响作用的研究的严重不足，从而导致实践中，裁判者并不清楚该依据什么标准以及如何来提取和识别、判断量刑情节，以至于：应该作为量刑情节的没有成为量刑情节，不该作为量刑情节的事由却未被排除在量刑情节之外；量刑情节的单复数不清晰；作为量刑的事由与犯罪事实关联松散，导致量刑情节被泛化和功利化。这些都是影响量刑公正实现的重要因素。
二、规范地识别量刑情节需要明确识别的根据和标准
“‘为什么’刑罚是正当的根据，也是‘何种程度的’刑罚是正当的根据。”(12)量刑情节是刑事个案宣告刑的调节器。办案人员在个案中确定的情节要经得起推敲和验证，即使是刑法、司法解释和准司法解释规定的情节，也有从基本的刑法原理出发进行研讨的必要，原因在于：量刑情节不限于所谓从“司法实践中总结出来”的常见情节，量刑情节也不能随意地进行选择和确定，对量刑情节的选取和适用要有根据，这一根据即量刑的根据、刑罚的根据。
(一)各国立法中的量刑根据及其特点
在欧洲国家中，刑法典规定量刑根据的有德国、意大利、瑞典、瑞士、俄罗斯、奥地利等国。如《德国刑法典》第46条第1款规定：“行为人的罪责是量刑的基础。量刑时应考虑刑罚对行为人将来的社会生活所产生的影响。”《瑞士联邦刑法典》第63条关于“量刑的一般规定”中规定：“法官根据行为人的罪责量刑；量刑时要考虑到被害人的犯罪动机、履历和个人关系。”(13)《奥地利刑法典》第32条规定，行为人的责任是量刑的基础；法院在量刑时，应权衡对行为人有利和不利的情况，还应考虑到刑罚和行为的其他后果对行为人将来在社会生活中的影响。(14)
在亚洲国家或地区中，越南、蒙古、中国以及我国台湾地区的刑法典中也明确规定了刑罚的根据。如我国台湾地区的“刑法典”第57条(刑罚之酌量)规定，科刑时应以行为人之责任为基础，并审酌一切情状，尤应注意下列事项，为科刑轻重之标准：……”
美洲国家中，加拿大、巴西、古巴等国刑法典规定了刑罚的目的或根据。《加拿大刑事法典》第718条关于量刑的目的作了这样的规定：“量刑的根本目的在于，通过适用具有下列一项或者多项目的制裁，积极预防犯罪，促进对于法律的尊重，维护正当、和平和安全的社会秩序：……”关于量刑的基本原则，在该法典的第718.1条规定：“刑罚必须与犯罪的严重程度和犯罪人的责任相适应。”美国法律协会《示范刑法典修正案》(2007年5月16日起适用)(15)，在第1.02(2)节将应得惩罚原则规定为首选的分配原则，但也允许遵循威慑、改造、使丧失犯罪能力、恢复能力和重返社会的原则，只要它们可行并且不与应得惩罚原则相冲突。其规定如下：“本法典中定义量刑的规定适用于所有量刑体系中的公职人员，量刑的一般目的如下：(a)有关个人犯罪的量刑：(i)根据犯罪严重程度、对被害人造成伤害大小及罪犯应负责任实施量刑；(ii)在不违背(a)(i)规定且合理可行时，达到改造、一般威慑、使危险的犯罪人丧失犯罪能力、犯罪受害人及社区恢复，犯罪人重返法律容许的社区的效果；(iii)为达上述(i)(ii)目标，量刑不得重于必要性要求。”(16)
有的国家，尽管未对刑罚目的或者根据作出明确的规定，但是通过对量刑情节的列举，也可以看出其所依据的是行为人的责任大小与轻重以及行为人的人身危险性，如《土耳其刑法典》。
从各国或地区的立法可以看出，各个国家或地区关于刑罚目的、刑罚根据的规定，一般采取并合主义，即刑罚一方面要与应负的责任相适应，另一方面要考虑预防犯罪的需要，同时有的将恢复性司法的理念引入立法。具体而言包括以下几个方面。
其一，关于刑罚根据的规定，一方面要求刑罚与行为人的责任相适应，(17)另一方面要求刑罚有利于预防犯罪。前者以犯罪本身的轻重决定刑罚的轻重，体现的是报应正义；后者要求量刑时考虑预防犯罪的效果，体现的是预防论。
其二，将恢复性司法理念引入刑法典。如现行《德国刑法典》第46a条规定：“行为人具备下列情形之一的，法院可依第49条第1款减轻其刑罚，或者，如果科处的刑罚不超过1年自由刑或不超过360单位日额罚金之罚金刑的，则免除其刑罚：1、行为人努力与被害人达成和解(行为人——被害人和解)，对其行为造成的损害全部或大部分予以赔偿，或认真致力于对其行为造成的损害进行补偿的，或2、在行为人可以自主决定对损害进行补偿或者不补偿的情况下，他对被害人的损害进行了全部或大部分补偿。”(18)该刑法典是2002年修订的，将“行为人——被害人和解”作为减轻刑罚的考虑因素，反映了新的刑事政策即犯罪人与被害人和解的思想，也即恢复性司法的理念在刑法典中得到肯定。(19)再如美国法律协会《示范刑法典修正案》关于量刑的一般目的中规定的：“(ii)在不违背(a)(i)规定且合理可行时，达到改造、一般威慑、使危险的犯罪人丧失犯罪能力、犯罪受害人及社区恢复，犯罪人重返法律容许的社区的效果。”(20)《波兰刑法典》、《芬兰刑法典》也将犯罪人与受害人之间的调解纳入法官量刑时考虑的内容。
其三，在遵循报应论为基础的并合主义的同时有例外，如有的是基于政策或者人道主义的理由，将某事由作为量刑情节。前者如将自首规定为可以从轻、减轻处罚的事由，并且其中的自首包含一个人尽管无悔过自新之意，但只要他自动投案、如实供述自己的罪行，仍然成立自首，就是出于该行为人因为其行为使案件的侦破与审判变得更加容易的刑事政策的考虑；后者如将“犯罪人怀孕”、“犯罪人有幼年子女”作为从宽的情节，既不是因为“犯罪人怀孕”、“犯罪人有幼年子女”犯罪危害性小，也不是因“犯罪人怀孕”、“犯罪人有幼年子女”的人的责任能力减少，而是基于人道主义及兼顾到特殊预防必要性减少的理由。
(二)有关刑罚根据的理论及其基本共识
对于国家为什么惩罚罪犯和如何惩罚罪犯即刑罚正当化的根据，古今中外的哲学家、政治家、法学家给出了多种解说。仅自近代以来，便有各种各样的报应论、一般预防论与个别预防论，从不同的角度对刑罚的根据进行了解说。这些解说各具有合理性，也均存在片面性，于是，“当代西方学者在刑罚根据问题上基本上持这种态度，试图从诸种刑罚根据论的扬弃、中和与整合中找到一种对刑罚的根据的趋于完整的解释”。(21)由此，形成了取传统诸说而成为西方刑罚根据论的所谓刑罚一体论理论，也可以称之为折中理论，或称混合理论，也有的称为并合主义。并合主义内部，又因报应和预防两大因素为什么能够结合以及如何结合问题上所持主张不同而有所不同。也就是说，同样主张刑罚兼具报应和预防的目的，但在各自的刑罚根据、刑罚目的理论中，报应和预防所占的位置和作用是不同的。(22)
当然，尽管关于刑罚根据理论的研究一方面呈现出多元性的特点，但更重要的特点是，不同理论观点所围绕的基本元素大体一致，即“报应”和“预防”。美国学者帕克曾将刑罚的根据中的功利主义预防模式分为威慑、威吓、剥夺能力和再社会化，但诚如他本人概括的那样：“在我看来，刑事惩罚服务于两个目的，且只服务于这两个最终目的：使作恶者受到应有的惩罚和预防犯罪。我们或许可以区分出很多更为具体的目的，但说到底，所有这些目的都只是这两个最终目的中的一个或另外那个的中间形式而已。”(23)我国的储槐植教授也曾总结道：“大陆法系法学把刑罚理论归纳为报应刑和目的刑两大类，美国刑法理论归纳为报应主义和功利主义两大类，除表述方法有差异(大陆法系理论提‘刑罚目的’，美国理论提‘刑罚理由’，如此等等)之外，实质上是相同的。”(24)目前，并合主义同样是我国刑法学界关于刑罚正当化根据的主流观点。对此，何秉松教授、张明楷教授、陈兴良教授、梁根林教授、邱兴隆教授均有过相应的阐述。
近年来兴起的恢复性司法理念，在传统的刑罚体系之外为加害人的侵害责任提供了一种新的承担方式。与传统刑事司法所追求的报应正义相对应，与报应正义所追求的有限平衡不同，恢复正义所追求的是全面的平衡：对被害人而言，修复物质的损害、治疗受到创伤的心理，使财产利益和精神利益恢复原有的平衡；对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡；对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。恢复正义构成了当今西方刑事和解最重要的理论基础。恢复性司法在传统的刑罚体系之外为加害人的侵害责任提供了一种新的承担方式。从效果上看，大多数恢复性司法计划是保安处分之外的另一类刑罚替代措施。与保安处分相比，恢复性司法的特殊预防作用只是次要的附属的价值，全面恢复正义才是它的根本目的，同时，恢复性司法强调自愿与合意，不具有强制性与惩罚性。
当然，关于恢复性司法与并合主义之间的关系如何定位，国外有不同的主张，如有学者认为：“至于恢复性司法和传统刑事司法制度的关系，我们概括为三种：‘废除主义’(Abolitionism)、‘分离主义’(Separatism)、‘改良主义’(Reformism)。‘废除主义’主张用恢复性司法取代传统的刑事司法制度；‘分离主义’主张，将恢复性司法完全在刑事司法制度之外，以一种补充身份运作。‘改良主义’，对刑事司法制度本身予以完善，使其与恢复性司法原则、价值、结果或者程序保持一致。”(25)我国有学者认为，刑罚的理论基础，大致包括报应主义(报复刑)、功利主义(特殊预防与一般预防)和恢复性司法三种类型。报应主义和功利主义将犯罪人和受害人作为考量的中心，恢复性司法则将犯罪所产生的问题作为关注的重心。也有不少学者将恢复性司法看作功利主义的一种变种，其目的也是为了减少犯罪。当今各国在设置刑罚制度时通常情况下都综合考虑上述三种理论。(26)
综合各国或地区的立法的相关规定和学理的相关研究，某事由可否成为量刑情节就是要看该事由与下列因素是否关联以及关联的程度：行为人的责任、预防的必要性(主要是特殊预防的必要性)、损害修复、各方关系的修复、人道主义等；此外刑事政策对量刑具有不可忽视的指导作用。(27)并且，已然犯罪的危害程度、预防的必要性、损害修复、各方关系的修复、人道主义的需要等被提炼出来作为判断某事由可否成为量刑情节的元素根据，它们的地位不同、稳定性程度也不同。行为人罪责的轻重是刑罚轻重的决定性因素，然后才是犯罪人的人身危险性。而基于政策生成的量刑情节功利特点明显，因此，在基于政策选取量刑情节时要注意避免量刑情节泛化现象的出现。
三、规范地识别量刑情节需要就“准情节”与刑罚根据的关联性进行判断
在判断某一事由是否为量刑情节时，该事由不论与报应刑根据相关联，还是与预防刑根据相关联，都可能成为量刑情节。以杀人后碎尸为例，杀人后的碎尸行为不能作为报应刑的情节，因为杀人后碎尸并非刑法意义上的违法事实，碎尸无法改变犯罪行为即杀人的危害性和严重性，然而，碎尸却能够反映行为人的人身危险性，因此，可以作为影响特殊预防刑的情节。但不论依据上述哪方面的根据来识别量刑情节，都要注意对该有可能作为量刑情节的事由即“准情节”与刑罚根据的关联性的判断，从而避免因有的事由与刑罚根据缺乏关联性或者关联性松散而仍被作为量刑情节。
所谓与刑罚根据关联性的判断，就是要看某事由与刑罚根据基本元素如刑事个案中的罪行严重性与人身危险性是否相关联及关联的程度。即，除了要依据量刑的根据确定量刑情节外，还要注意基于对某事由与刑罚根据关联度的判断，来最终识别量刑情节的真伪，防止量刑情节被泛化。
以本文开头所提及的犯罪嫌疑人“羁押期间表现”为例。目前各地的规定中，更多地考虑犯罪嫌疑人在看守所期间对未决犯的管理和关押的工作的需要和便利，偏重于强调对看守所管理秩序的维护和遏制牢头狱霸的需要，较少考虑羁押期间的表现与刑罚根据的关联性。这种过分注重功利诉求，将人作为实现其他功利目的的手段的做法，是不公道的。羁押期间的表现，首先应是与特殊预防的必要性有密切联系的表现，才能作为量刑时应当考虑的因素，因为这种因素反映行为人的再犯罪可能性大小，属于影响预防刑的情节，至于“是否自觉学习政治、文化知识”的表现，由于与行为人的再犯可能性大小没有直接的联系，不宜作为量刑情节。其次要注意犯罪嫌疑人的权利行使行为不应作为从重处罚的事由。犯罪时或犯罪后的行为能够说明行为人的犯罪能力，能够用来反映行为人的社会危险性，犯罪时或犯罪后的行为包括犯罪人在诉讼过程中的行为，但不包括犯罪人行使权利的行为，如被告人有权拒绝回答讯问人的问题，不容许将行使权利的行为作为加重犯罪人刑罚的条件。(28)我国《刑事诉讼法》修订后规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，犯罪嫌疑人的拒绝回答归罪性提问不能被看作是认罪态度不好的表现。
与“羁押期间的表现”作为量刑情节原理相同的是“犯罪人的一贯表现”。犯罪人的一贯表现通常被认为可以作为量刑情节，其主要的依据是能够反映犯罪人犯罪时的主观罪过程度以及对其特殊预防必要性的大小，可以归类为影响预防刑的情节。但是，不能笼统地直接将其作为量刑情节，而是要看是什么样的表现，与判断犯罪人特殊预防必要性的大小是否相关，必须是与犯罪行为密切关联的一贯表现，才可以作为量刑情节，如盗窃罪犯，两人盗窃数额相同，一个平时经常有小偷小摸行为，一个偶然偷窃，对于前者的量刑就可能重于后者。但是，如果后者曾经有过打架斗殴行为，就不宜在对他的盗窃行为量刑时作为影响盗窃罪量刑轻重的情节，因为二者并无直接的关联性。德国联邦法院曾指出，被告之生活方式及其行为实施以外之举止，尤其是其私生活，仅能于如下情况时，于刑罚裁量中加以考虑：当其与拟判之行为有关联时，当其引起一个较高程度的行为罪责结果发生，而在此等意义上与行为过程形成一个具体的意义意志一致性时，方可列为刑罚裁量因素。(29)我国的张明楷教授和日本的曾根威彦教授也曾表露过此意：“对行为人的人格的考虑，是全面地考察行为人的人格，还是仅仅在与犯罪行为有关联性的限度内考虑？回答应该是后者。”(30)“行为并非单纯是人格的表现，而是人格与环境的相互作用中产生的东西。从这一点来看，人格全体并不一定总是与行为联系在一起的，而且，国家不应该判断人格本身。既然目的在于以刑罚来防止犯罪，仅仅在与犯罪行为相互联系的限度来考虑个人的人格或性格就足够了。”(31)可见，与刑罚根据貌似具有关联性的事由，还要进行能否作为量刑情节的“真”与“假”判断，否则会导致不应该作为影响量刑的事由无根据、无限制地进入法官量刑的视野。
再以“被告人亲属支持司法机关工作”可否作为量刑情节为例。如前所述，最高人民法院2010年2月8日发布《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第17条规定：“……有的虽然不能认定为自首，但考虑到被告人亲属支持司法机关工作，促使被告人到案、认罪、悔罪，在决定对被告人具体处罚时，也应当予以充分考虑。”被告人主动认罪、悔罪，说明被告人犯罪后人身危险性和再犯可能性的降低，可以作为影响预防刑的情节，哪怕他(她)的认罪、悔罪是其亲属促成的。然而，单纯的被告人亲属支持司法机关工作，毕竟不同于被告人自身的行为表现，与被告人的犯罪危害性、人身危险性没有直接的联系，被告人亲属的功劳只能算作亲属的功劳，不能直接转换成被告人的功劳，被告人亲属的表现既不能直接说明被告人犯罪危害性小，也不能说明其人身危险性的降低，也难以从其他方面找到合理的根据作为影响对被告人量刑的理由，因此，最高人民法院的这一规定实在令人费解。
另如，最高人民法院、最高人民检察院2009年3月20日《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第4条第1款规定：“贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。”同条第2款规定：“受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。”存在的疑问是：被告人从轻处罚的理由是什么？在贪污案、受贿案中，赃款赃物全部或者大部分追缴与被告人构成什么样的联系，以至于最高人民法院作出上述规定？实践中，赃款赃物全部或者大部分追缴，有两种情况：一种是被告人并没有积极配合，而是司法机关通过努力完成，这种情况下追回赃款赃物与被告人的行为没有任何关联，无法表明其悔改之意，不能证明预防必要性的减少，不存在对被告人从轻处罚的理由，此时，赃款赃物全部或者大部分追缴不能构成对被告人从轻处罚的理由；另一种是被告人积极配合，协助司法机关追回赃款赃物，表明被告人有悔改之意，这种情形下的赃款赃物的追缴与被告人的悔罪建立起直接的联系，可以作为减少其预防刑的情节。
四、规范地识别量刑情节要辨别量刑情节的单复数
在确认某些情节可以作为量刑情节之后，量刑情节的个数判断有时也是一个实务难题，如上文中提到的犯罪人“赔偿”并获得被害人谅解、“已经受过刑事处罚”与累犯同时出现时，是几个情节的问题。以犯罪人“悔罪”、“赔偿”、“被害人谅解”是几个情节为例。
首先，悔罪、赔偿、被害人谅解均可以作为独立的量刑情节。赔偿，除了能够证明犯罪人悔罪以及由此表明犯罪人人身危险性降低之外，还具有弥补被害人损失、修复当事人关系的机能。谅解可以在恢复性理念中找到作为独立的量刑情节的依据。一般而言，犯罪人的罪行并不会因为被害人的谅解而减少，被害人谅解不影响犯罪所犯下的罪行；并且，被害人谅解也未必意味犯罪人人身危险性的降低，(32)因此，在报应刑和预防刑根据中，很难找到被害人谅解成为独立的量刑情节的理由，被害人谅解似乎仅仅在恢复性司法理念中能够找到独立作为量刑情节的依据，因为被害人谅解与恢复性司法“修复”理念是一致的，并构成“修复”结果的一项事由。(33)悔罪能够说明犯罪人犯罪后的态度，表明犯罪人人身危险性的降低和特殊预防必要性的减少，因此，依据预防刑原理，悔罪能够作为量刑情节。可见，从理论上来说，赔偿、被害人谅解、悔罪均有理由作为独立的量刑情节。
其次，需要分析悔罪、赔偿和谅解在个案中是一个还是多个量刑情节的问题。“悔罪”作为量刑情节，其重要功能是揭示犯罪人的主观恶性及人身危险性，但悔罪具有不可自证性，必须通过一定行为才能表现出来。“在存在被害人的案件中，犯罪以后如何对待被害人，是悔罪表现之一。”(34)因此，悔罪常常与其他情节竞合适用，如最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》中，有5处提到“悔罪表现”，均是同其他情节一并作为量刑情节来规定的，包括与被害人谅解一道作为量刑情节。悔罪同样可以同赔偿一道作为一个量刑情节，因为犯罪人犯罪后积极努力赔偿受害方的损失，本身是犯罪人悔罪的强有力的证明，二者构成证据(赔偿)与证明对象(悔罪)的关系，属于同一行为，仅仅成立一个量刑情节，或者说，赔偿和悔罪作为量刑情节出现了竞合的情形，这时，要避免重复评价作为数个量刑情节，应按一个情节来对待，适用时选择对被告人从重或者从轻幅度最大的情节适用。(35)当然，如果犯罪人另有其他悔罪表现如积极救助被害人、向被害人赔礼道歉、善待被害人家属等，说明另有悔改表现，量刑时可单独考虑，因为这时不仅存在赔偿，还存在其他证明悔罪的情形。关于赔偿和谅解，有时可以是分立的两个情节，但在我国目前的司法实践中，据笔者调研了解的情况，单纯出于受害方的宽容而谅解犯罪人的情形很少，多数案件往往是犯罪人出钱赔偿换得对方的谅解，此时，也是同一行为或情况涉及不同的量刑情节，属于量刑情节的竞合情形，对此，笔者赞同前文提到的上海市高级人民法院的规定。
关于“受过刑事处罚”作为认定“严重情节”的表现依据之一的规定，存在将原本应该作为一个量刑情节的事由非要进行重复评价或者至少有招致这种做法的风险，其思维错误较为明显。类似的思维错误也出现在定罪情节和量刑情节的重复评价中，如本文注释①所例举的情形，只能说，这些规定反映出我们对量刑包括量刑情节的思考尚不够精细。
当然，量刑情节个数的识别并不意味着量刑情节的个数可以绝对区分和量化，只是想阐明这样一种观点：能够进行数最划分的要进行划分，如果不能绝对量化和分割的情况下，也要在观念上、在抽象的思维中牢记禁止重复评价的原则。因此，对量刑情节的识别，在确定某事由可以作为量刑情节的基础上，要分清是几个量刑情节。
其一，同向呈现因果链条的各事由之间，通常是一个量刑情节，被作为多个量刑情节的可能性较大，要注意量刑情节单复数的判断。如上面谈到的出于“悔罪”并通过“赔偿”而获得“谅解”作为一个量刑情节，其道理就在于此。这类情况，如同由一个“辐射源”向四周各个不同方向射出了射线，当一条射线上距离“辐射源”最近的“点”可以并且已经作为量刑情节时，同一条射线上的距离“辐射源”相对比较远的“点”，特别是已经偏离这条射线，仅仅只是能够用来作为证明前面的“点”的证据，就不应再作为影响量刑的独立情节进行评价。当然，如果距离“辐射源”相对较远的“点”，在强度上强于前面的“点”，那么，可以以最强的“点”作为量刑情节，其他的不再作为独立的情节来评价。当然，这不影响表达这些事由的语词同时出现在判决书中，只是裁判者应确认到底是按一个还是多个量刑情节来对待。
其二，已经被现行刑法规定为量刑情节的构成要件的因素，不宜再次作为独立的或者其他量刑情节的组成部分，否则易导致重复评价。如上面提及的最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》中关于“受过刑事处罚”作为“严重情节”表现之一的规定，如果累犯的认定要使用这个要件，就不得再将“受过刑事处罚”作为“严重情节”的要素。
其三，逻辑上呈种属关系的事由之间，成立一个量刑情节，“重”方向的，以最重事由可以达到的影响力来影响量刑，“轻”方向的，以最轻的事由可以达到的影响力来影响量刑。如再犯和累犯，逻辑上是种属关系，如果行为人的行为可以认定为累犯，那么就按累犯的处罚规定处罚，无需再考虑其再犯的评价问题。
其四，能够独立存在又相互印证的事由，如由于行为人作案手段残忍所作出的行为人主观恶性大的判断，这种通过行为人的作案手段对行为人的主观恶性进行判断，适合抽象为一个量刑情节，不宜将作为证据的“事由”与作为证明对象的“事由”重复评价为两个量刑情节。同理，当被害人有过错能够证明犯罪人主观恶性较小时，也是一个量刑情节，被害人过错是用来证明加害人主观恶性较小的证据而已。
五、规范地识别量刑情节倡导按功能对量刑情节进行区分
多年来，我国学界和司法实务界普遍关注的是法定情节和酌定情节的划分，事实上，从影响量刑的功能角度来说，根据是影响责任刑的事由还是影响预防刑的事由，加上基于其他刑罚根据，将量刑情节区分为影响责任刑的情节、影响预防刑的情节以及其他情节，对于公正地量刑、更大程度地实现量刑结果的稳定性才是最具有价值的。
第一，先进行责任刑情节和预防刑情节的划分，并且，先适用责任刑情节，后适用预防刑情节，这是责任主义的应有之义。
责任刑与预防刑的划分，根据是责任主义。责任主义有积极责任主义和消极责任主义之分，当今德日等大陆法系刑法理论的通说采取的是消极的责任主义。以消极的责任主义为中心的刑罚根据理论主张：量刑以责任为前提，区分影响责任刑的情节和影响预防刑的情节，在量定刑罚的量时，以责任刑制约预防刑。这种主张实践中已成为德日等大陆法系国家乃至英美法系许多国家的做法。我国多年来，刑罚根据理论研究薄弱、量刑理念存在片面性，(36)因此有的规定和司法实践的做法存在违背量刑规律的现象。为此，有必要借鉴他国的理论和做法，使得我们的量刑规定和实践更加吻合量刑的客观规律，提升量刑公信力。
当下，在我国的司法解释和司法实践中，影响责任刑的情节和影响预防刑的情节不分，如最高人民法院在《人民法院量刑指导意见(试行)》中，不分是影响责任刑的情节还是影响预防刑的情节，有的作为增加基准刑的情节，有的作为减少基准刑的情节，情节的适用无明确的先后顺序，此其一。其二，将“犯罪对象为未成年人、老人、残疾人、孕妇等弱势人员的”和“在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间犯罪的”作为量刑基准之上影响量刑的情节，让人不明白，它们到底应该是影响责任刑的情节还是影响预防刑的情节。因为，如果将“未成年人、老人、残疾人、孕妇等弱势人员等”、“重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情”作为确定预防刑的根据，而不作为确定责任刑的根据，会使得责任刑对应的刑罚量被不当地减少。作为与犯罪行为相联系的犯罪对象和犯罪的时空条件，主要反映了对法益的已然的侵害程度，尽管对判断预防必要性的大小有参考价值，但是首先应当作为决定责任刑的情节，并且如果已经在确定责任刑时考虑过的情节，就不可以再作为影响预防刑的情节来适用，否则就是违反禁止重复评价的原则。
目前，我国《人民法院量刑指导意见(试行)》中的基准刑是“根据其它影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑”。我国基准刑不同于“责任刑”，没有穷尽责任主义意义上的“责任”的内容，没有使责任主义意义上的“责任”达到饱和，所以才出现了该意见中将“犯罪对象”、“犯罪的时空条件”作为增加基准刑情节的规定。假如，我们按照以责任刑为基础的量刑方法来设计量刑的步骤，先穷尽责任情节，确定责任刑，后考虑影响预防刑的情节，正如有学者建议的：“量刑时分为三步：第一步，根据违法和责任事由选择相应的法定刑；第二步，根据责任确定责任刑；第三步，根据影响目的刑的情节(包括教育、改造、预防目的的所有情节)，在责任刑的幅度内对刑罚进行调节，得出宣告刑。”(37)那么，“犯罪对象”、“犯罪的时空条件”原本在确定责任刑时就应考虑进去，这样，就会减少不必要的质疑。相反，按目前最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》规定的确定基准刑的方法和量刑的步骤，不仅徒生质疑，并会降低责任刑，导致刑罚不公的结果。
再如，犯罪未遂、犯罪预备和犯罪中止，是认定为影响责任刑的情节还是影响预防刑的情节，其对最终量刑结果的影响是不一样的，犯罪未遂和犯罪预备由于犯罪停止的原因是行为人意志以外的原因，因此，从功能上来讲，已经发生的未遂、预备，主要反映了对法益的已然的侵害程度，本身不能反映预防必要性，所以应当作为影响责任刑的情节，如果将犯罪未遂、犯罪预备作为影响预防刑的情节，就会使得责任刑对应的刑罚量被不当地减少。而犯罪中止则不同，就避免后果的发生以及自动停止犯罪来说，犯罪中止属于影响责任刑的情节，但犯罪中止也可作为判断犯罪人人身危险性降低的证据。当然，如果同一罪中的同一事由已经作为影响责任刑情节考虑过，那么，在预防刑阶段就不得再重复考虑。与此原理相同的如：犯罪目的、动机是影响责任刑的情节，就不要再用来影响预防刑，因为，从重的时候重复评价会加重犯罪人的刑罚，而从轻情节的重复利用，则会造成量刑偏轻，出现量刑不公正现象。(38)
第二，“在责任刑、预防刑之后对其他量刑情节的识别”这种对量刑情节进行功能性识别和区分的做法，对于限缩量刑情节泛化和功利化及规范适用，同样具有积极的意义。对“其他量刑情节”的识别应特别关注其与刑罚根据的关联性及关联度。
如上文所述，通过考察各国和地区的立法的相关规定和学理的基本共识，我们可以认同已然犯罪的危害程度、预防的必要性、损害修复、各方关系的修复、人道主义的需要、刑事政策可以用来作为判断某事由可否成为量刑情节的根据，然而，这些“根据”的地位和稳定性程度是不同的。与已然犯罪的危害程度相对应的是责任刑，与预防的必要性相对应的是预防刑，既然行为人罪责的轻重是刑罚轻重的决定性因素，犯罪的人身危险性非决定性因素，那么，量刑情节也首先需要进行责任刑情节和预防刑情节的划分。不仅如此，在识别责任刑情节和预防刑情节之后，要进行其他情节的识别和判断，在识别时同样要对照“根据”对关联性展开判断，将与“根据”无关或者关联性远的因素排除在量刑情节之外，同时，这种先报应刑、预防刑情节，然后才是其他情节的识别和判断的思维顺序，本身也在降低依据其他“根据”和“标准”所确定的量刑情节的空间和影响力。以宽严相济的刑事政策的有关规定为例。本文的第一部分曾引用最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中的第8条规定，其中就有“社会影响恶劣、群众反映强烈”、“社会影响极其恶劣的”、“被告人亲属支持司法机关工作”等应当在量刑时予以充分考虑的内容。该意见提到的“社会影响恶劣”、“群众反映强烈”、“社会影响极其恶劣的”、“被告人亲属支持司法机关工作”，如果已经被责任刑情节或者报应刑情节等所涵盖，就不适合再作为量刑情节。再以“人道主义”作为量刑情节的根据为例，“人道主义”本身较容易获得社会主体支持而成为从轻的根据，同时又是一个伸缩性较大的概念，因此，以“人道主义”为根据确定量刑情节时，要避免以“人道主义”为名，造成对由报应刑和预防刑为基础地位的刑罚根据的冲击。(39)
至于依据被害修复作为根据来确定量刑情节，由于在各国的立法和司法中已经取得越来越广泛的认同，在我国也逐渐被接受，其理念已经为我国立法所肯定，因此，笔者主张，按照行为人的责任、预防的必要性(主要是特殊预防的必要性)、被害修复的顺序和与之的关联性进行量刑情节的识别和判断，然后再考虑基于人道主义、刑事政策生成的量刑情节，(40)对后者更应从严把握，尽量减少量刑情节泛化、功利化现象的出现，促进量刑结果的公正性与稳定性实现。
原标题：如何规范地识别量刑情节---以实务中量刑情节的泛化和功利化为背景
来源：《政治与法律》2014年第9期
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