根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”，应当视为自动投案，由此成立的自首通常称之为形迹可疑型自首。形迹可疑型自首的认定是自首制度中的疑难问题，刑法理论和实务各界对此一直纠缠不清。笔者试图从自首的本质属性及自首与坦白的价值位阶出发，提出“罪行发觉择一认定”这一概念，以期有助于进一步思考形迹可疑型自首。

一、重大嫌疑与罪行发觉

根据《解释》，形迹可疑型自首自动投案的时间要素，是“罪行尚未被司法机关发觉”之前，罪行已被发觉时所作的供述，不能视为自动投案。换言之，形迹可疑的适用前提是罪行未被发觉，如果罪行已被发觉，则意味着被盘问人的身份已经由形迹可疑人转变为犯罪嫌疑人，形迹可疑型自首就没有了存在的空间。因此，合理把握“罪行发觉”，就成为界定形迹可疑型自首自动投案时间要素的临界点。

在逻辑上，行为人的罪行已被发觉，则表明犯罪嫌疑身份可以确立，理当否定形迹可疑。反之亦然，即犯罪嫌疑身份可以确立，则表明罪行已被发觉，从而否定形迹可疑。司法实践中的传统观点认为，形迹可疑是指有关组织或者司法机关不掌握被盘问人任何犯罪线索，仅仅因为被盘问人的举止、神态异于常人，使有关组织或者司法机关对其产生怀疑。如果行为人因形迹可疑被盘问时，在其身上、随身携带、驾乘的交通工具等处发现的物品、痕迹，能够证明被盘问人可能存在涉嫌某宗犯罪的情况下，该人主动交代自己罪行的，不能认定其自动投案，而只能以坦白论处。简言之，就是在人赃俱获的场合，上述之处发现的物品、痕迹因与犯罪有关，即被视为已经掌握其犯罪证据，其罪行已经被司法机关发觉。传统观点的逻辑支点在于前文所述的反向推导，但结论的正确性是值得商榷的。

我国刑事诉讼法拘留条款中的重大嫌疑，与作为形迹可疑否定判断的犯罪嫌疑，不具有同一性。无论是修改前的刑事诉讼法第61条，还是修改后的刑事诉讼法第80条，都规定了对于在身边或者住处发现有犯罪证据的“重大嫌疑分子”，公安机关可以先行拘留。从认识论而言，重大嫌疑、罪行发觉、案件事实是不同阶段上的认识，都须有一定的证据予以支持，而不能是主观上的想象和猜测，并且随着所发现证据质和量的变化，认识也将进入到更高一级的程度。重大嫌疑是公安机关来源于对行为人“身边或者住处发现有犯罪证据”这一客观事实的认知，是以客观存在的犯罪证据予以支持之下所作出的、行为人具有重大的犯罪嫌疑的结论。案件事实是一种法律真实，是相对的真实。这种相对的真实是法律要求的产物，诉讼中证明达到法定的要求即为已足。法定的要求包括两个方面，即实体法如刑法关于犯罪构成要件的规定和程序法关于证明标准的规定。⑴在笔者看来，形迹可疑型自首中的“罪行尚未被发觉”与自首要件之一的“如实供述自己的罪行”，前后两个“罪行”的概念也是不具有同一性的。后者是指犯罪事实。行为人必须交代了主要的或者全部的犯罪事实，才能认为具备了如实供述自己罪行的条件。而罪行发觉，并非要求发觉具体案件事实，可以是残缺的、抽象的发觉，是接近于法律真实的主观认识，只要求根据所发现的证据，对于一个具有正常理智的人来说，可以合理怀疑已经符合某宗犯罪构成要件的客观要素即为已足，即“某人实施了某宗犯罪”，而对其实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果、动机、目的以及其他情节，则可以在所不问。

我国刑事诉讼法中重大嫌疑分子这一概念，与外国刑事诉讼理论中的准现行犯概念相近。从各国立法来看，准现行犯主要包括二种情形，一是犯罪后立即受到追呼。犯罪后立即受到追呼并不仅限于被害人的追呼，包括任何即时发现犯罪行为的人的追呼；二是嫌疑人具有“明显”可以认定嫌疑人参与犯罪的物品或痕迹，主要包括持有与犯罪有关的物品或者身体、衣服有犯罪的显著痕迹。物品或痕迹具有引起认定实施犯罪终了后不久的“显著”特征，而不能是关系不大的联系。⑵我国法律规定的重大嫌疑分子，对犯罪时间的紧接性要求不严，并没有对距离犯罪行为终了之后的时间加以限制。“不久”之前的案件事实，以及物品或痕迹所具有的犯罪之后不久的“显著”特征，是对重大嫌疑分子合理怀疑的根据。对于具有不久“显著”特征的形迹可疑人员，由于公安出警人员已经掌握不久之前发生的案件事实，可以将具有不久“显著”特征的重大嫌疑分子与案件事实联系起来，该可疑人员的罪行可以认为已经被发觉，对其供述不应认定为自动投案。如果物品或痕迹不具有“不久”的“显著”的特征，则物品或痕迹会因其他因素的介入而发生证据转移，既可以与犯罪有关，也可以与违法有关，甚至可以是与违法犯罪均无关联，公安人员怀疑的范围因此而扩大，难以将物品或痕迹与某宗具体的犯罪事实联系起来。

二、意料之中与罪行发觉

判断罪行是否已经被发觉的依据，并不在于司法机关掌握的证据的数量，而在于所掌握的证据的质量。所谓发觉，固非以有侦查权之机关或人员确知其人犯罪无误为必要，而于对其发生嫌疑时，即得谓为已发觉；但此项对犯人之嫌疑，仍须有确切之根据得为合理之可疑者，始足当之，若单纯主观上之怀疑，要不得谓已发生嫌疑。⑶

如果司法机关虽然已经掌握了一些证据，但是这些证据的证明力尚未达到可以合理怀疑某宗罪行是行为人所为的程度时，则行为人的罪行仍处于尚未被司法机关发觉的状态。在人赃俱获的场合，虽然已经掌握了“赃”这一证据，但是如果静态地看待人赃俱获，起获赃物、证物之时行为人不开口，则赃物证物的性质有犯罪证据、违法证据和非违法犯罪证据等多种可能性，尚不能依据起获的赃物证物，分析推断行为人的罪行。比如，起获一件沾有血迹的衣服和一把沾有血迹的柴刀。我们不可能必然推定得出行为人杀人或伤害的罪行已经被发觉。血衣和血刀均不能单独反映杀人罪行为该行为人所实施。因为每一个间接证据提供证明都存在两个以上的可能。血是人的血迹还是动物的血迹，是行为人本人的血迹还是他人的血迹等都尚不明确。这一所谓证据的血衣、血刀，尚无法让人形成对行为人犯有杀人或伤害罪行的合理怀疑。

即便凭借现有证据已经足以怀疑行为人可能犯有罪行，但对其罪行的确切性质还无法作出推定时，对罪行是否发觉也应该具体分析。比如，经法医对血衣及血刀进行血迹鉴定，证实均为人血，并且与行为人的血型不符。我们可以由此推定行为人可能犯有罪行，但是由于再无其他线索和证据，无法进一步推知行为人的罪行究竟是杀人罪、伤害罪、抢劫罪还是帮助毁灭证据等其他罪行。行为人后来所供述的具体罪行，均在司法机关的怀疑范围之内和意料之中，但是，笔者认为，我们不能因为行为人供述的罪行在意料之中，就认为该罪行已经被司法机关发觉。意料之外的交代无疑是司法机关尚未发觉，意料之中交代的罪行却未必就可以认定该罪行已被发觉。因为司法机关意料之中的罪行具有盖然性，而行为人的罪行则是实然的、明确的。以赃物为例，对形迹可疑人员盘问盘查时，行为人对其所携带的物品的来源或者物品的异常痕迹无法作出合理解释，或者有逃跑等异常表现，我们并不能由此推断物品是其盗窃或者抢劫所得的赃物，即不能推定该行为人的盗窃或者抢劫的罪行已经被司法机关所发觉。此时依据行为人的可疑表象，可以得出的推定结论应该是赃物犯罪、持有犯罪、侵财犯罪以及不明知是赃物而购买或者接受等情形都有存在可能。即使行为人后来主动供述了其所携带的物品是其盗窃所得，也不能因为盗窃罪行是在意料之中，由此而认定行为人的盗窃罪行在其供述之前已经被发觉。

再比如，公安机关在对旅馆例行检查时，发现相对人持有疑似毒品的白色粉末。在对该粉末鉴定之前，公安机关并未掌握相对人的任何犯罪线索。在经鉴定确定该粉末为毒品之后，公安机关也只能推知相对人有吸毒、非法持有毒品、贩卖毒品等多种可能，即使经过尿检证明相对人没有吸毒史，也不能排除其即将吸毒的可能。此时，贩卖毒品虽然也在公安机关的意料之中，但是起获的毒品还不能将相对人与贩卖毒品行为联系起来，正是由于相对人的供述，公安机关才发觉了相对人的贩卖毒品行为，进而查实构成贩卖毒品罪行。因此，相对人的持有毒品的行为仅能作为形迹可疑，其贩卖毒品的罪行未被发觉。

此外，根据犯罪活动规律的稳定性和连续性，公安机关一般会将具有作案方法相似性和痕迹特征同一性特征的案件进行串并侦查，盘查时会将行为人与已经发生的系列案件进行类比推测。对于作案方法相似性的串案，虽然也在公安机关的意料之中，但是犯罪人的模仿性和流动性，决定了公安机关的这种怀疑具有盖然性的特性，应当视为行为人的系列罪行尚未被发觉；而对于后者的并案，则因痕迹特征同一性的特性，应当认定行为人的系列罪行已经被发觉。

综上所述，在一般情形下，仅仅通过“赃”这一孤立的、间接的证据是无法将行为人与行为人的罪行之间建立起联系的。从这个意义上说人赃俱获确实并不能说明什么。但是，侦破案件的过程是一个不断发现新证据，不断验证嫌疑的过程，通过收集、分析除行为人供述之外的其他一切证据材料，可以确立起行为人与罪行之间的联系。我们不能因为司法机关对人赃俱获并未发现到何时何地发生何宗案件，就绝对地认为行为人的罪行尚未被发觉，而无视司法机关依据掌握的线索和证据而对罪行一定程度的发觉。相对于司法机关来说，只有充分地掌握行为人犯罪的证据，合理地推定得出意料之中的罪行，并使意料之中的罪行接近行为人具体的实际罪行。

三、罪行发觉择一认定

根据现有证据尚无法合理怀疑行为人犯有罪行的，行为人的罪行应认定未被发觉；根据现有证据可以怀疑行为人犯有罪行，但是怀疑的罪行具有盖然性，即可以同时怀疑其犯有重罪或者犯有轻罪时，对发觉的罪行应以轻罪认定；如果还有无罪的可能性，则应该认定罪行未被发觉。对此，我们称之为“罪行发觉择一认定”。

采用罪行发觉择一认定，可以实现自首和坦白的不同价值位阶。《刑法修正案（八）》将坦白提升为法定的量刑情节，但因坦白和自首的法律效果存在着一定程度的重合，可能导致自首对嫌疑人的司法价值和教育引导作用的削弱。形迹可疑的被盘问人主动交代罪行，既然应当视为自动投案，与被动投案的坦白不同，对司法机关侦查的经济性具有实质意义。采用罪行发觉择一认定，可以相对合理的区分自首和坦白价值位阶上的层次性，增强自首在民众心目中的价值导向作用；通过对形迹可疑自首的合理认定和认罪奖励，还可以顺应刑罚轻缓化的发展趋势。同时，采用罪行发觉择一认定，是疑罪从无原则和有利于被告人原则在认定形迹可疑型自首中的运用，也是人的认识规律的合理体现。

侦查机关意料之中的罪行，实际上属于侦查思路和方向的范畴。实证考察许多司法人员收集和判断证据的步骤，可以发现侦查人员一般会根据有限的证据，认为被盘问人实施了较为严重的罪行，而并非较轻的罪行，并以此得出的初步结论有倾向性地去收集能够证明这一结论的证据，包括盘问行为人。在这种情况下，被盘问人任何与侦查人员的判断不一致的回答，就会被认为是在抵赖和狡辩。这样必然在实践中带来刑事诉讼法的许多规定严重被违反。另外，将侦查方向当做罪行发觉，从常情和常理上也是令人难以接受和认同的。

从人的思维规律性角度看，既然人赃俱获，行为人或持有侵犯人身权利犯罪的证物，或持有毒品犯罪的毒品，或持有假币犯罪的假币，或持有侵财犯罪的赃物等，从本质上说都属于持有型的犯罪。在根据现有证据可以排除行为人主观上不明知，而推定“赃”之持有行为人犯有罪行时，对人赃俱获人员持有型犯罪的合理怀疑，自然与人赃俱获的持有状态相符合，与罪行的发觉也最为接近。也就是说，在人赃俱获的场合，罪行发觉的“轻罪”在绝大多数情况下属于持有型。重罪的证明标准一般要高于轻罪。在同等的线索和证据的前提下推定出的罪行，轻罪的盖然性自然要高于重罪。持有型犯罪案件，没有被害人，许多情况下也没有证人，一般难以取得证据来直接证明行为人对所持有物品的主观明知，故可实行推定。换言之，在持有型犯罪中，当犯罪嫌疑人不能证明其持有行为具有正当理由或主观无过错时，即推定行为人的行为构成非法持有型犯罪。⑷例如上海市曾制定了这方面的规定：犯罪嫌疑人随身携带的毒品达到了法律规定的处罚的数量，无法证明毒品的来源、用途的，可以认定为非法持有毒品犯罪。认定行为人的行为是否构成犯罪、构成此罪还是彼罪的时候如此，在认定行为人的罪行是否被发觉的时候也同样可以适用。

根据罪行发觉择一认定，认定自首时：

（1）如果司法机关没有掌握行为人实施犯罪的任何线索、证据，行为人身上或所携带的物品也不能证明其实施犯罪的嫌疑，仅因形迹可疑被盘查的，行为人主动交代自己罪行的，应当认定为自首。

（2）对于以涉案犯罪数额或者违法行为次数作为构成犯罪的条件的犯罪，如果根据包括“赃”在内的线索和证据，只能推定行为人违法，而行为人主动交代包括该违法行为在内的其他违法犯罪事实的，由于可推定的违法尚未达到刑事立案标准，则无论其他违法犯罪事实的内容是同种行为、异种行为还是有关联的行为（如转化型抢劫），行为人的罪行均应视为未被发觉，行为人主动交代罪行的应当认定为自首。

（3）如果根据包括“赃”在内的线索和证据，能够推定包括对“赃”的持有型犯罪在内的罪行的，对于“赃”为一般物品，则应该从赃物犯罪的视阈首先进行考察，如果赃物的数额已经达到赃物犯罪的定罪标准，则行为人所交代的赃物犯罪行为应属已被发觉；对于“赃”为违禁物品，如枪支、毒品、假币等，则应该从持有型犯罪的视阈首先进行考察，如果达到持有型犯罪的定罪标准，则行为人所交代的持有犯罪行为应属已被发觉；对于“赃”为犯罪证物，则应该从证据犯罪的视阈首先进行考察，行为人所交代的证据犯罪行为应属已被发觉。如果行为人所作的交代是与“赃”有关的上游犯罪，如第一类中侵财型犯罪的盗窃、抢劫等，第二类中毒品犯罪假币犯罪的贩卖、制造等，第三类中侵犯人身犯罪的杀人、伤害等，则应按照发觉择轻罪认定，即该上游罪行尚未被发觉，行为人关于上游罪行的主动交代应当认定为自首。

（4）如果根据线索和证据可以排除行为人与“赃”有关的持有型犯罪，能直接推定其有上游犯罪罪行的，则同样应按照发觉择轻罪认定，轻罪视为已经被发觉，如盗窃、伤害；相对应的，重罪视为尚未被发觉，如抢劫、杀人，行为人关于重罪的主动交代应当认定为自首。

【注释与参考文献】

⑴樊崇义主编：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第220页。

⑵谢小剑：“现行犯诉讼程序论”，载《河北法学》2009年第7期。

⑶陈子平著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第493—494页。

⑷肖中华、张少林：“刑事推定与犯罪认定刍议”，载《法学家》2002年第3期。

原标题：试论自首制度中的罪行发觉择一认定

来源：《中国刑事杂志》2013年第6期

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