基于不被强迫自证其罪原则，同时为了保证测谎结果的准确性，在刑事诉讼中追诉机关和审判机关对被追诉人进行测谎，需要征得被追诉人同意，这已成为允许测谎技术运用于刑事司法的各个国家之普遍做法，也为我国理论界和实务部门普遍认可。然而，在有关办案部门没有启动测谎的情况下，被追诉人有无权利主动要求司法机关对其测谎以证明自己无罪呢？对此，我国理论界尚无专门研究，本文试图对此进行探讨。

一、问题的提出：我国法院如何面对被追诉人主动提出的测谎申请

山木集团前总裁宋山木强奸案向我们提出了被追诉人有无权利要求测谎的问题。深圳市罗湖区人民法院一审判决认定的该案基本情况：被害人刘某于2009年12月底入职深圳“山木培训”，后于2010年5月提出辞职。2010年5月3日晚，“山木培训”总裁宋山木将刘某叫到办公室，挽留刘某，但刘某不同意留下。当晚8时许，宋山木开车载着刘某来到罗湖区太白路北松泉公寓某房间，继续挽留刘某，并说自己很喜欢她，刘某再次拒绝。随后宋山木开始对刘某进行威胁、恐吓，强令她脱下衣服。在刘某告知其处于月经期后，宋山木仍对刘某进行猥亵，随后强行与刘某发生了性关系。据此，一审法院以强奸罪判处宋山木有期徒刑4年。

随后，宋山木对一审判决提起上诉，认为其与被害人发生性关系是被害人刘某自愿的。在二审开庭审理时，宋山木申请法庭对其进行测谎。他在申请书中称：刘某指控他强奸，但并没有其他客观证据可以证明其陈述属实。相反，侦查机关调取的证据和鉴定意见证明，刘某所说的拍裸照、打电话、床单上有血迹等与事实不符。因此，刘某未能用客观证据检验言词的真实性、可靠性，不能直接作为定案的依据。为此，宋山木希望法庭给他一个自证无罪的机会。对此，公诉人当庭表示反对，认为指控宋山木犯强奸罪事实清楚，证据确实充分，无需测谎。法官认为，在目前的制度环境下，测谎结果不是法定的证据种类。最后，法庭驳回了宋山木的测谎申请，维持了一审有罪判决。⑴

对于此案，笔者无意于探讨宋山木是否实施了犯罪行为，但欲对法院驳回宋山木的测谎申请之正当性问题进行深入研究。之所以如此，是基于以下两方面的理由。

一方面，此问题在我国刑事诉讼中逐渐会具有一定的普遍性。早在2005年冬天笔者在从事《科技证据论》之博士论文写作时，有关被追诉人是否有权单方要求测谎的问题曾在笔者的大脑中一闪而过，但当时还没有出现此类真实的案例。因“伪造虎照”引起社会广泛关注的周正龙案于2008年11月二审期间，鉴于周正龙在侦查时所作的口供和庭审陈述有前后矛盾的地方，其辩护律师就向法庭申请对周正龙进行测谎，后被法庭拒绝，这可能是国内公开报道的第一起辩方申请测谎而被法院拒绝的案例。⑵近年来，测谎技术在我国司法中的运用日益增多，全国大多数地级市及以上的公安司法机关都已配备了测谎仪，社会公众对测谎仪的了解也越来越多。在此背景下，笔者相信必然会有越来越多的刑事被告人单方面向法庭提出测谎申请。

另一方面，此问题在两大法系的主要国家都不曾发生，属于实实在在的具有“中国特色”的问题。例如在美国，测谎结论被视为是专家意见，联邦法院和绝大多数的州法院已经认可测谎结论的证据能力；在对抗式审判方式下，诉辩双方对案件中专门性问题的证明，由其自行聘请具有相关领域专门知识的人——专家证人出庭证明。在此过程中，专家由当事人聘请，当事人向专家支付劳务报酬，两者之间是一种委托服务合同关系。在此背景下，辩护方申请测谎是一种完全可以由自身单方面决定的取证行为，因而不会出现类似我国被追诉人向法庭申请测谎被拒绝的问题。在传统的大陆法系国家，鉴于对传统的法定证据制度下刑讯逼供之反思和对个人人格及自由的尊重，立法和实务上一贯禁止测谎在刑事诉讼中的使用。即便被追诉人同意，也不得使用测谎，因而也不会出现类似我国的问题。反观我国，一方面允许公安司法机关使用测谎作为侦查的线索和审查判断证据的手段；但另一方面对被追诉人有无权利申请测谎没有作出任何规定。因此，我国法院究竟应该如何面对被追诉人单方面提出的测谎申请，确实是一个值得认真研究的问题。

二、被追诉人申请测谎行为之性质

科学回答上述问题，首先需要明确被追诉人申请测谎行为之性质。明确测谎之本质是界定测谎行为之性质的前提。测谎也被称之为犯罪心理测试、犯罪记忆检测，它由如下四个主要环节构成：“向刑事案件相关人员施加言语或者视觉刺激，诱发刑事案件相关人员产生一定心理反应，导致其生理活动的变化；使用生理检测仪记录刑事案件相关人员的生理反应，并根据一定原则测量分析这些生理反应，确定生理反应的特异性；根据心理生理学原理，确定刑事案件的相关人员是否具有犯罪记忆。”⑶因此，刑事诉讼中对犯罪嫌疑人、被告人的测谎，实际上是测谎专家利用专业知识对犯罪嫌疑人、被告人的大脑中是否存在对案发经过的记忆，由此判断犯罪嫌疑人、被告人陈述是否真实的问题。

测谎专家对犯罪嫌疑人、被告人是否存在犯罪记忆的判断意见在证据种类上如何定性，我国理论界有不同的观点。一种观点认为，测谎结论是鉴定意见的一种；另一种观点认为，测谎结论有其独特的证据收集程序，在将来的证据体系中应该具有独立的地位，即应与鉴定结论并列，而不是归属于鉴定结论。⑷笔者赞同第一种观点。一方面，从形式上看，尽管测谎与法医鉴定、物证技术鉴定等传统的司法鉴定在依据、方法、手段上存在较大的差别，但都是由具有专业知识的人员在观察、检验、分析等科学技术活动的基础上对案件中专门性问题发表的意见。另一方面，从实质上看，传统的物证技术鉴定，如指纹、足迹等痕迹鉴定之所以能够发挥证明作用，是因为该鉴定结果能够证明被追诉人与案发现场是否存在关系；同样地，测谎结果反映出的被检测人大脑中是否存在的“犯罪记忆”也是在证明被检测人与案件的关系。因此，就实质的证明功能而言，测谎与其他痕迹鉴定并无本质区别。

如果承认测谎属于鉴定意见，那么，被追诉人申请测谎行为之性质就是申请司法鉴定的诉讼行为。如上所述，英美法系国家采取专家证人制度。在专家证人制度下，被追诉人有权自行聘请测谎专家为其测谎。在大陆法系国家，是否需要鉴定以及由谁鉴定原则上由法官决定。诚如德国联邦最高法院的判决认为，法官如果依其生活经验及知识，即能发现真相时，就不必在诉讼程序中引入鉴定人；鉴定人应该只是法官的辅助人，用来补充法官所欠缺的专业知识，法官是否需要这个帮助，应该由法官自行决定。⑸再如《法国刑事诉讼法典》第156条规定：“预审法官认为不同意进行有关鉴定的请求时，最迟应在收到鉴定请求起1个月期限内，作出说明理由的裁定。”“如果对此裁定不服，根据该法第185条和第187条的规定，检察官及当事人有权向上诉法庭提起上诉”。⑹因此，在大陆法系的司法体制下，尽管当事人有权提出司法鉴定申请，但是最终司法鉴定程序能否启动由法院决定。

我国司法鉴定体制有别于两大法系之做法。根据我国《刑事诉讼法》第119条、第121条、第140条以及第159条的规定，刑事诉讼中有权直接启动司法鉴定的主体是侦查机关、公诉机关和审判机关，当事人及其代理人、辩护人既没有直接启动司法鉴定的权利，甚至连“申请司法鉴定”的权利都没有，他们有的只是在对公安司法机关现有的鉴定意见不服的情况下“申请重新鉴定和补充鉴定”的权利。而且，在公安司法机关对当事人的重新鉴定或补充鉴定申请不予批准的情况下，立法也没有赋予当事人有效的救济途径。因此，如果严格地以我国现行《刑事诉讼法》为依据，即便承认测谎的鉴定属性，被追诉人申请测谎也无充分的法律根据，法院予以驳回也不存在任何形式上的违法。

如果不承认测谎结论的证据资格，将测谎结论仅仅作为审查判断证据的手段，那么犯罪嫌疑人、被告人单方向司法机关申请测谎则就是一种申请法院调查核实证据的行为。面对控辩双方向法庭提交的证据，裁判者有时可能无法形成“心证”，反倒是对各方证据的真实性充满疑虑。此时，控辩双方有权申请法官对相关证据进行调查，法官也有义务采取相应的方法对有关证据的真实性进行核实。在英美法系的对抗式审判中，尽管在理论上一般认为，法官应当消极、被动地听审。但是，“英美两国的立法与审判实践却表明：法官可以询问证人、传唤证人出庭，或进行‘庭外勘验’。”⑺在大陆法系国家，审判长更是享有广泛的调查核实证据权，如《法国刑事诉讼法》第310条第1款规定：“审判长享有自由决定的权力，他可以本着荣誉和良心，采取自己认为有利于查明事实真相的一切措施。”⑻《德国刑事诉讼法》第244条第2款规定：“为了查明事实真相，法院应当依职权将证据调查延伸到所有的对于裁判具有意义的事实、证据上。”⑼我国《刑事诉讼法》第158条规定，法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实；人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。因此，在裁判者对犯罪嫌疑人、被告人的陈述产生疑虑的情况下，犯罪嫌疑人、被告人申请由相关专家对其进行测谎，实际上是一种申请调查核实证据的行为。在法院许可测谎的情况下，法院可以通过测谎结论来审查判断有关陈述的真实性。

综上所述，只要在刑事诉讼中允许使用测谎技术，无论是允许其作为证据使用时被追诉人的申请鉴定之行为，还是仅仅将其作为审查判断证据的手段时被追诉人申请法院调查核实证据之行为，被追诉人单方面向法院申请测谎，实质上均是一种试图向法院澄清事实真相的诉讼证明行为。

三、被追诉人享有测谎权的理论依据

鉴于被追诉人单方面向法院申请测谎是一种澄清事实真相的诉讼证明行为，而查明案件事实真相是刑事诉讼的重要目标，因此在不严重妨碍其他诉讼目标实现的情况下，法院批准被追诉人的测谎申请具有一定的正当性。不仅如此，被追诉人享有测谎权还有以下三个方面的理论依据。

首先，承认被追诉人享有测谎权，是控辩平等的基本要求。控辩平等是现代刑事诉讼的一项基本原则，强调的是控诉方和辩护方在刑事诉讼中享有平等的法律地位，以保证控辩双方实力上的均等，从而形成平等对抗之情势。刑事诉讼中控辩平等具有两方面的意义。一方面，控辩平等有利于查明事实真相，保护无辜，从而保证实体公正的实现。对此，英美学者曾指出：“控辩双方的平等对抗是我们所能设计的发现真实的最好制度。因为真相能通过双方对同一问题的强有力的陈述而获得最好的发现，审判的目的在于揭示曾经发生过的事情，对抗制是达到这一目的的最好方式。”⑽另一方面，控辩平等充分体现了国家对被追诉人权利的尊重和保护，体现了诉讼程序的公正。在新的科技证据的运用上，控辩平等意味着控辩双方享有同等的机会运用科技证据，法院也应该平等地对待控辩双方运用科技证据的权利。目前，在测谎技术的运用上，我国最高人民检察院《关于CPS多道心理测试结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》规定：“人民检察院办理案件，可以使用CPS多道心理测试鉴定结论帮助审查、判断证据，但不能将CPS多道心理测试鉴定结论作为证据使用。”既然追诉机关有权采用测谎技术惩罚犯罪，被追诉人理应享有用测谎技术为其辩护的权利；否则，岂不是“只许州官放火，不许百姓点灯”！

其次，测谎结论的准确性足以胜任证明被追诉人无罪之要求。我国现行《刑事诉讼法》规定的有罪证明标准是“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，在理论上一般将其解释为认定被追诉人有罪必须达到“排他性”、“唯一性”。国家有关机关联合颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第5条也将此定罪标准解释为“唯一性”，即：“根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。”即便现在理论界和实务界有些人主张用“排除合理怀疑”代替或者解释“证据确实、充分”⑾，笔者认为，排除合理怀疑也是一个相对比较高的定罪证明标准。目前，无论是在宋山木强奸案还是周正龙案件中，法院拒绝对被告人测谎的一个重要理由均是测谎结果并非绝对准确。对此种观点，笔者不敢苟同。在笔者看来，诉讼中没有任何一种证据能永远保证100％的准确性，因为所有的言词证据都可能存在人为说谎的可能性，所有的实物证据都可能被人伪造、破坏或者错误解读。而且，事实上，测谎结果的准确性并不低，如美国学者对1909起真实测谎案例的调查表明：检测结果认定被测人“说真话”结论的准确率为97％，认定被检测人“说假话”结论的准确率为98％。近年来，我国学者对测谎技术使用情况进行过一些调查，其结果也表明测谎结果的准确率在90％以上。⑿国外学者的实验研究甚至证明测谎结果比笔迹专家证言、目击证人证言和指纹证据更可靠，准确率分别为：测谎员90％，笔迹专家85％，目击证人35％，指纹专家20％。⒀在测谎结果准确率至少高达90％的情况下，即便以“排除合理怀疑”作为我国刑事诉讼定罪的证明标准，在其他证据不够确实、充分的情况下，如果测谎结果对被告人有利，法院显然不能据此作出有罪判决。因此，从定罪证明标准和当前测谎技术已经达到的准确程度来看，即便认为测谎结论不能作为证明有罪证据使用，但是作为证明无罪的证据使用应该没有问题。

最后，向法庭举证证明自己无罪是被追诉人的基本权利。无罪推定是现代刑事诉讼之基石，为刑事诉讼证明设立了逻辑起点。按照无罪推定原则之要求，证明被追诉人有罪的责任由控诉方承担，被追诉人没有义务证明自己无罪。因此，对于被追诉人而言，向法庭提出证据证明自己无罪是其基本权利。而且，从诉讼证明的角度来讲，被追诉人所提出的证据只要可以动摇控诉方的证据链条，使裁判者对其认定有罪在内心产生合理怀疑，则被追诉人就完成了自己提出证据的责任，而且这样的诉讼证明结果对被追诉人是非常有利的。因此，否定被追诉人的测谎权，不允许被追诉人以准确性至少已达90％的犯罪心理测试结论为证据为自己辩护，属于严重限制乃至剥夺被追诉人举证权以及辩护权的行为，这显然不符合诉讼人权保障的基本要求。

四、被追诉人测谎权在我国的确立

如前所述，我国《刑事诉讼法》仅赋予了被追诉人申请重新鉴定和补充鉴定的权利，并没有赋予被追诉人申请鉴定的权利。在此背景下，保障被追诉人的测谎权，显然有待立法完善。通过对域外司法鉴定启动权限的比较分析，笔者认为，我国现行《刑事诉讼法》关于公安司法机关垄断司法鉴定启动权限的规定，既有违诉讼民主的基本要求，也不利于事实真相的发现。为此，我们有必要吸收域外的经验和做法，以控辩平等为基本理念，对刑事司法鉴定的启动权限进行改革。鉴于我国长期以来形成的司法鉴定职权主义之传统，而且在我国目前取消追诉机关享有直接启动鉴定的权利而改为向法官申请鉴定恐怕难以实现，笔者倾向于在维持现行立法关于公安司法机关能直接委托鉴定的状况下，赋予当事人向法院申请鉴定的权利，并明确辩方对法官不予批准申请时所享有的救济权利。然后在此基础上，有关司法鉴定主管部门将测谎纳入司法鉴定业务许可之范围。惟有此，被追诉人的测谎权才能真正落到实处。

不过，被追诉人的测谎权是一种相对权，而非绝对权。这是因为，测谎是司法鉴定行为；而是否有必要进行司法鉴定，法院应该享有最终的决定权。如果任由当事人申请测谎，实施一些不必要的测谎鉴定，一方面可能导致诉讼拖延，影响审判效率；另一方面，还可能会使一些真正有罪的被追诉人心存侥幸，利用测谎结果可能出错的机会逃避惩罚。在这方面，美国有关定罪后利用DNA检测平反冤案的经验与教训值得我们重视。鉴于DNA鉴定技术于1987年才正式登上刑事司法证明的舞台，美国一些正在监狱服刑的罪犯以当初定罪时没有进行DNA检测分析为由申请司法机关利用新的DNA鉴定技术为其平反，结果是：“美国司法机关收到的定罪后DNA检测申请数远远超过了实际中准予DNA检测的数量。即使那些有幸获准DNA检测的申请人，他们从申请到获得DNA检测结果一般都需要一年左右的时间，这在很大的程度上是因为处理真正有罪的人提出的DNA检测申请耗费了大量的司法资源。”⒁因此，为了防止被追诉人滥用测谎权，有必要明确只有在满足何种条件时法院才应批准被追诉人的测谎申请。

鉴于我国目前的现实条件，测谎只能作为审查判断言词证据的方法，尚不能作为独立的证据使用，因此法院是否批准被追诉人的测谎申请，应以有测谎之必要为前提。何谓“有测谎之必要”，笔者认为应该满足以下两点。一是被追诉人没有行使沉默权，曾经作出过有罪供述或者无罪辩解。尽管我国现行《刑事诉讼法》没有赋予被追诉人沉默权，但是正在修订的《刑事诉讼法修正案（草案）》已经确立了不被强迫自证其罪原则，而且我国《刑事诉讼法》也明确禁止以刑讯逼供等方法强制获取口供，因此被追诉人事实上可以保持沉默。既然测谎只是审查判断被追诉人陈述是否真实的手段，因此在被追诉人沉默的情况下，其申请测谎就毫无意义，可谓皮之不存，毛之焉附！二是被追诉人的陈述与其他证据存在明显矛盾，且令法院难以判断真假。如果被追诉人的陈述与案件中其他证据能够相互印证，显然无测谎之必要；被追诉人的陈述虽然与其他证据相互矛盾，但是与其他证据之间能够相互印证，足以证明被追诉人之陈述虚假，显然也无测谎之必要。只有在被追诉人的陈述与其他证据存在明显矛盾，法院又无法判断其中之真假的情况下，才有必要通过测谎来对相关证据进行审查判断。一旦被追诉人的测谎申请符合上述两个条件，法院就应当批准被追诉人的测谎申请。

注释

⑴有关本案与测谎相关的报道参见王纳：《测谎专家支持宋山木测谎》，《广州日报》2011年7月7日；包力：《单方测谎能否挽救宋山木》，《深圳商报》2011年6月29日；程伟：《宋山木测谎要求未被法院采纳》，《羊城晚报》2011年7月1日；端子：《法院为什么拒绝宋山木的测谎申请》，《大河报》2011年7月14日。

⑵程成：《周正龙案二审：辩护律师提出为周测谎被法庭拒绝》，“中国新闻网”，http：／／www．chinanews．com／sh／news／2008／11—17／1452565．shtml，最后访问日期：2011年12月16日。

⑶付有志：《犯罪记忆检测技术——揭示刑事测谎技术的实质》，中国人民公安大学出版社2004年版，第1页。

⑷陈卫东、简乐伟：《测谎结论的证据问题研究》，《证据科学》2010年第1期。

⑸郭华：《鉴定意见证明论》，人民法院出版社2008年版，第36页。

⑹罗结珍译：《法国刑事诉讼法典》，中国法制出版社2006年版，第184、187页。

⑺陈如超：《英美两国刑事法官的证据调查权评析》，《现代法学》2010年第5期。

⑻余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1997年版，第124页。

⑼李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第101页。

⑽熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第116页。

⑾全国人大常委会于2011年8月30日向社会公布的《刑事诉讼法修正案（草案）》第52条就将“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”作为“证据确实、充分”的必要条件之一。

⑿付有志：《犯罪记忆检测技术》，中国人民公安大学出版社2004年版，第278页。

⒀刘晓丹：《论科学证据》，中国检察出版社2010年版，第269页。

⒁陈学权：《DNA证据研究》，中国政法大学出版社2011年版，第162页。

原标题：陈学权：论我国刑事诉讼中被追诉人的测谎权

来源：诉讼法学研究院

牛律师刑事辩护团队编辑

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