监视居住制度是我国刑事诉讼制度较早确立的一项制度。早在1963年《中华人民共和国刑事诉讼法草案(初稿)》中即已规定了监视居住，1979年刑事诉讼法继承了之前几稿中关于监视居住的规定，但其中关于监视居住的规定过于笼统，而且将监视居住与取保候审作同质化适用。1996年修改刑事诉讼法时，增加了被监视居住人的义务及违反义务的法律后果、监视居住期限以及变更等内容，但并未改变监视居住与取保候审同质化的问题。针对监视居住适用中存在的诸多问题，此次刑事诉讼法修改将监视居住作为强制措施修改的重中之重，基本上是重塑了监视居住制度。从条文数量上来看，涉及监视居住的条文从4条(1996年刑诉法第50、51、57、58条)扩充到7条(新刑诉法第64、72至77条);从修改内容上看，此次修改涉及到监视居住的条件、场所、方式、检察机关监督等多项内容，几乎囊括了除监视居住期限以外的所有监视居住内容。具体来说，此次监视居住制度修改主要涉及如下几方面的内容:

第一，明确监视居住的条件和属性。

1979年刑事诉讼法首先规定了人民法院、人民检察院和公安机关可以“根据案件情况”，对被告人采取“拘传、取保候审或者监视居住”的强制措施，但并未明确三种不同强制措施的适用条件。1996年刑事诉讼法对拘传和取保候审、监视居住进行区分，但在适用条件上并未对取保候审和监视居住进行区分，这也引发了关于监视居住存废的争论。此次刑事诉讼法修改坚持监视居住的“改造论”，进一步区分了取保候审和监视居住不同的适用条件，这也为监视居住的继续存在提供理论支撑。依据新刑事诉讼法第72条的规定“人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住:(一)患有严重疾病、生活不能自理的;(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;(三)系生活不能自理的人的唯一扶养人;(四)因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的;(五)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。”对照新刑诉法第65条规定的取保候审的条件“人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审……”，可发现，监视居住的适用条件明显严格于取保候审的条件，监视居住只能适用于符合逮捕条件并具备特定情形的犯罪嫌疑人和被告人，而取保候审并无符合逮捕条件之限制。而且，对于符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人，如果其不能提出保证人或交纳保证金的，可以适用更严厉的强制措施——监视居住。因此，从上述条文可以发现，此次新刑事诉讼法明确了监视居住的独立地位。监视居住是一种介乎取保候审和逮捕之间的强制措施，是羁押的一项替代性措施。

第二，明确实施监视居住的场所。

监视居住废除论的一个重要论据就是监视居住异化为另一种羁押措施，司法实践中也曾出现过恣意指定监视居住场所以及建立专门监视居住场所等做法。为根除上述行为，1996年刑事诉讼法第57条明确了监视居住的场所，该条第1款第1项规定“未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所”;随后于1998年发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第98条明确了“固定住处”和“指定的居所”的含义，并明确禁止“建立专门的监视居住场所”和“在看守所、行政拘留所、留置室或者公安机关其他工作场所执行监视居住”的情形。此次新刑事诉讼法进一步明确监视居住场所，第73条规定“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行;无固定住处的，可以在指定的居所执行”。基于此，监视居住原则上应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处，只有犯罪嫌疑人、被告人无固定住处时才可指定居所。新刑事诉讼法第73条进一步规定“对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。”此条修改在社会上引起了很大的反响，许多人担心有关机关借此扩大范围导致秘密羁押，导致对公民权利的侵犯。笔者认为，三种案件都是极为特殊的案件，涉及危害国家安全、公共安全和严重腐败案件，对这些人权利的限制，本身就是对最广大人民群众权利的维护，不会直接构成对普通民众权利的侵害，而且被指定居所时需在24小时以内通知家属，委托的辩护人可以会见，不会出现所谓的秘密羁押问题。

第三，强化对被监视居住人权利的保障。

首先，明确了被监视居住人聘请辩护律师的权利。此次新刑事诉讼法一大亮点就是提前了辩护律师介入刑事诉讼的时间，规定犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。与之相对应，监视居住制度中也规定了被监视居住人委托辩护人的内容。其次，规定了指定居所监视居住的通知制度。此次刑事诉讼法修改中曾规定“指定居所监视居住的，除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把监视居住的原因和执行的处所，在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。”但该内容公布后引起社会很大争论，认为这可能导致秘密逮捕等不利后果。为此，新刑事诉讼法废除了上述特殊情形下的不通知规定，规定了“除无法通知的以外”，都应当将指定居所监视居住的情形在“执行监视居住后二十四小时以内”，通知被监视居住人的家属。但此次新刑事诉讼法并未如修改过程中那样规定“通知的内容”，但一般认为，“通知的内容”应当包括执行监视居住的原因和执行居所。

第四，规定监视居住的方式。

在司法实践中，监视居住一直因方式不足而陷入“两难”境地:若是将犯罪嫌疑人、被告人住处执行监视居住，则囿于执行机关人力、财力以及条件的限制，犯罪嫌疑人、被告人实际上很难得到严格有效的监控;而如果将犯罪嫌疑人、被告人置于指定的居所监视居住，则又容易招致变相羁押的指责。为保障监视居住的顺利实现，此次新刑事诉讼法明确了监视居住可采取的方式，第76条规定“执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督;在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。”值得注意的是，这里的“电子监控”、“通信监控”等措施与新刑事诉讼法中新增加的“技术侦查措施”存在本质不同，二者不可混同。技术侦查措施是一种侦查手段，需要“根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续”;而电子监控、通信监控等则是监视居住这种强制措施的实现方式，目的在于对被监视居住人遵守监视居住的情况进行监督。此外，还增设被监视居住人应当将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存的资格限制规定。

第五，被监视居住人的义务和监视居住的变更。

首先，对于被监视居住人的义务，此次新刑事诉讼法中并未作过大变更，主要涉及到如下变更:一是与前述监视居住场所条文的修改相呼应，将第1项修改为“未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所”;二是增加监视居住中“与他人通信”的管制;三是增加监视居住执行机关保存被监视居住人证件的规定。其次，关于监视居住变更，修改的内容主要是细化了监视居住向拘留和逮捕转化的内容。第75条第2款规定:“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，情节严重的，可以予以逮捕;需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。”这主要也是与前述监视居住的定位有关。当然，如果在监视居住期间，发现不应当追究刑事责任或者监视居住期限届满的，应当及时解除监视居住。解除监视居住，应当即时通知监视居住人和有关单位。

第六，增加监视居住中检察监督的内容。

此次新刑事诉讼法中新增加了检察机关对指定居所监视居住进行监督的规定，第73条第4款规定“人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。”1996年刑事诉讼法中虽然在“基本原则”中规定了人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督，但在强制措施的具体条文中，涉及到检察机关法律监督的活动只有批准逮捕一项，检察机关监督公安机关监视居住决定则未明确规定。但监视居住是一项在较长时间内限制被监视居住人人身自由的强制措施，而且指定居所监视居住虽然不在羁押场所进行，但也是一种严格限制人身自由的强制措施，其在限制人身自由方面与拘留、逮捕差异不大。依据现代刑事诉讼基本理念，采取限制或剥夺人身自由的强制措施时必须对其进行司法审查。在侦查过程中，承担这一司法审查职责的一般是检察机关。所以，监视居住中增加了检察机关对指定居所监视居住的决定进行法律监督的规定。

此次新刑事诉讼法中关于监视居住争议最大的莫过于监视居住折抵刑期的规定。新刑事诉讼法第74条规定:“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日;被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。”对此，很多学者批评这一规定实际上模糊了监视居住的性质，似乎羁押性和非羁押性兼而有之。其重要论据是最高人民法院在1984年12月18日对河南省高级人民法院作出的《关于依法监视居住期间可否折抵刑期问题的批复》，该批复中指出:“‘被监视居住的被告人不得离开指定的区域’，这一强制措施只是限定了被告人的活动区域，并对被告人在此活动区域内的行动自由加以监视，而并没有规定完全限制其人身自由”，“只有在‘判决执行以前’或者‘判决以前先行羁押的’，即限制了人身自由的，才予折抵刑期。”应该说，从理论上讲，笔者赞同上述观点，认为监视居住是一种强制措施，是羁押的一种替代性措施，而依据刑法第41条、44条、47条的规定，只有判决以前的先行羁押的才予以折抵刑期，监视居住期限当然不可折抵刑期。但考虑到指定居所监视居住的实际情形，指定居所监视居住在较大程度上限制了人身自由，其强制性程度较普通的住所监视居住更为严厉。从保障人权的角度出发，理应对监视居住的期限进行刑期折抵。当然，虽然监视居住可折抵刑期，但在司法实践中切不可滥用监视居住并将其变成另外一种羁押措施。这点在前述最高人民法院的上述批复中也被特别指出“把执行监视居住自行变成羁押，是不符合法律规定的”，新刑事诉讼法也明确规定，监视居住“不得在羁押场所、专门的办案场所执行”。

原标题：陈卫东、高通：从六个方面重塑监视居住制度

来源：诉讼法学研究院

牛律师刑事辩护团队编辑

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