一、证人证言证明力的相对弱化，为现代容隐权制度在我国的确立提供了一种可能
证据的证明力，亦称证据价值，它是指证据对于案件事实的证明意义和作用。证据价值是证据的生命，证据有无作用及其作用的大小决定该证据在诉讼中的地位。在刑事证据中，言词证据是指以人的语言陈述形式表现证据事实的各种证据。证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解都属于言词证据。言词证据作为实物证据的对称，其证明力的有无强弱最根本的是在与实物证据的比较判断中予以相互印证。因此，人们对其证明力的逻辑判断，也是与一定的历史阶段，人们的认识能力、科技水平有着密切的关联。在西方国家证据制度的发展中曾出现过的神示制度以及中国古代出现的神示证据现象，都是将言词证据作为判案的充分必要条件，即真实言词证据是正确判案的唯一保证。言词证据真实，当然就有证明力；言词证据虚假，就没有证明力。人们在无法判明言词证据的真伪时就只能借助于神示。因此就出现了神誓、水审、火审、卜卦、抽签等。当然也会有言词证据真实而出现错判的情况，那就是当事人受认识能力的限制而误以为是真实的陈述。另外，言词证据本身就虚假，予以采信同样会出现错判。经过审判实践人们发现，单靠神判不能保证言词证据的真实，于是刑讯渐渐成为一种获取言词证据的主要合法手段。它主要施用于被告人，但也适用于控告人和证人。[2]刑讯的施行不仅没有完全解决言词证据的真伪问题，而且还造成很多弊端，酷刑之下难免屈打成招造成冤假错案。随着社会生产力的发展和人们认识能力、科学技术水平的提高，在审判实践中司法官吏越来越重视对现场勘验和实物证据的收集，并辅以察言观色等多种方法的佐证。
我们不难看出，言词证据对于感知、记忆、判断和表述能力都很强而又能如实陈述的人来说，常常具有很强的证明力。但是言词证据的真实性不仅会受到陈述者主观和客观条件的影响，而且更重要的是，陈述者在陈述过程中，也会有一个利害得失的价值权衡，从而影响言词证据的客观性、真实性。特别是随着科学技术的飞速发展，各种高新技术在对实物证据的采集、勘验、固定、甄别和鉴定方面不断得到广泛应用，根据最佳证据规则，这种具有高科技含量的实物证据相对言词证据更具有优先性，也使得言词证据的证明力相对于实物证据在逐渐弱化。
根据我国《刑事诉讼法》第46条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究、不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”在司法实践中，对“零口供”认定被告人有罪和处以刑罚的已不乏案例。虽然证人是特定的，具有不可选择和替代性，当证人与案件当事人是近亲属或有某种利害关系时，这种证人证言的价值和可采性就大打折扣。正是由于证人证言证明力的相对弱化才使我国设立现代容隐权制度成为一种可能。
二、信任的功利性对建立容隐权的影响
我国《刑事诉讼法》第28条明确规定了审判人员、检察人员、侦查人员在办案中应当回避的几种情形，这种回避制度的设立，实际上是缘于一种不信任。当办案人员是本案的当事人或者是当事人的近亲属，以及办案人员或者他的近亲属和本案有利害关系时，人们大都不相信他会秉公办案。我国刑事诉讼中实行回避制度不但可以减少当事人和公民的疑虑，增强对办案人员的信任，更主要的是有利于维护司法公正和保护当事人的合法权益。这也正是我国诉讼民主化的一种重要体现。现代容隐权的提出，实际上是在证人出现前述类似情况（如证人是犯罪嫌疑人、被告人的近亲属，或有着某种特殊的利害关系）的一种回避，而这种回避，与其说是受传统的、人伦的、情理的影响，倒不如说与信任的功利性更密切相关。信任可信任的对象是有用的，而不信任不可信任的对象同样是有用的。信任不值得信任的人和不信任值得信任的人同样是功能失调。如果被信任者不是值得信任的，信任者比信任没有被给予时情况更糟。[3]
在刑事诉讼中，证据证明力的判断、证据的取舍和运用，是决定如何认定案件事实及怎样适用法律的核心问题。根据司法实践经验，对证人证言的审查判断，需要综合考虑各方面因素，而首先应当考虑的常常是证人与本案当事人有无利害关系，特别是证人与本案当事人为近亲属关系时，司法人员判断其证言的证明力和可采性往往很难在内心形成确信。即使证言真实（真实的概率一般是极低的），而让被告人近亲属亲自出庭作证，检举揭发证明被告人的犯罪事实，也是一件很残酷的事情。这既浪费司法资源，不利于提高办案效率，同时对当事人及其近亲属心理上会造成难以弥合的伤害。其实，它所破坏的，正是血缘关系以及婚姻关系所维系的亲情间的信任。我们把信任的主要客体比作一个“圆”，而这种亲情间的信任一般都处于人际信任乃至社会信任的最核心，也即最狭小的半径之间，这种亲情间的信任一旦崩溃，必然要产生一种辐射效应，不但会给罪犯的家庭稳定和谐造成严重影响，罪犯也会因此而丧失对人际和社会的信任，进而产生仇视社会的心理。这无疑会加大对罪犯的改造成本。弥散的不信任还很容易扩散到群体内和社会上的人际行为，“由于不断警戒的需要所花费的交易成本显著提高了，而合作的机会受到了阻碍。”[4]可见一个社会亲情间的信任受到伤害，其危害性在某种程度上远远大于刑事犯罪。它对构建和谐社会起到的是釜底抽薪的作用。实际上，在我国的司法实践中，早在上世纪80年代就已经注意到维护人伦亲情对社会安定的积极作用，在“两高”的历次有关司法解释中，都明确规定“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应当与社会上作案的有所区别。”这在一定程度上体现了我国司法的人文精神和对亲情伦理的尊重。
在刑事诉讼中，我国刑事讼诉法虽然没有明确规定证人义务的例外，但由于受传统亲情人伦观念的影响，办案人员常常自觉或不自觉地对待犯罪嫌疑人、被告人近亲属拒绝作证行为，采取一种容忍和默认的态度。当然，这与法律对证人拒绝作证缺乏明确的制裁措施也不无关系。因此，我国有必要从证人义务的强制与例外两个方面完善立法，从证人义务的“两极”限制司法人员的“自由裁量”。这不仅有利于回避制度与证人义务例外制度在法律上的对称平衡，而且有利于实现维护司法公正与保障人权的有机结合。
三、现代容隐权制度在我国的架构原则
作为证人义务的例外，现代容隐制度在我国历史上源远流长。它首先是作为一种思想或主义登上历史舞台的。早在两千多年前，孔子为维护礼治，首先提出亲属相隐的主张，即“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”[5]但也有例外，根据《左传·昭公十四年》记载，孔子针对“叔向断狱”不隐于亲的做法大加赞赏：“叔向，古之遗直也，治国制刑，不隐于亲，三数叔鱼（是叔向的弟弟）之恶，不为末减。日义也夫，可谓直矣。”在这里孔子提出了一个重要原则，即小罪当隐，隐小罪以重亲亲；大罪不可隐，刑大罪以行国法。[6]这样，亲亲相隐的基本内容便被固定下来，后世代代相因，并基于此加以增益发展。至唐代，在《唐律疏议》中，亲亲相隐已上升为一项重要的刑法原则，而且在范围上超过了前代“亲亲相匿”[7]的限定。将其扩张至同财而居者之间。[8]在相为容隐的内容上，不仅在互相之间隐瞒其犯罪，而不予追究，就是为犯罪者通风报信，令其隐蔽逃亡时，亦不负刑事责任。[9]相反，依法该相隐而控告不隐的，则处罚非常苛重。唐律禁止应隐者相互控告和对簿公堂。有此行为者，以亲等关系论罪。
值得注意的是，中国传统法律制度中“亲亲相隐”原则，在我国现代立法中，还没有来得及扬弃吸收、消化借鉴的情况下，与此形成鲜明对照的是，西方国家却普遍规定了与其同相旨趣的亲属容隐权。如美国已将亲属容隐权[10]推及到律师对委托人的容隐；医生（含心理治疗医师）对病人的容隐；神职人员对忏悔者的容隐；新闻工作者对信息提供人的容隐等。甚至将“不得强迫自证其罪”，规定在联邦宪法中。[11]当然，现代西方对容隐权也有一些限制，如亲属问的伤害不得容隐；非是出于亲情目的不得容隐。相反，对国事犯罪的容隐权却不加限制。在前资本主义时代，西方国家也有“国事重罪不得隐匿”的规定，但自近代以来，西方法律几乎完全取消此种限制。现代西方刑法甚至公然规定包庇藏匿犯间谍、叛逆、侵略战争等重罪之亲属者不罚。[12]由此可见，中国古代“亲亲相隐”至“同居有罪相为隐”以及现代西方容隐权在法律制度上的确立与实行的例外，都是基于一种价值的权衡。由于社会伦理、道德、价值观念以及公共政策、国家利益的诸多影响，刑事诉讼中存在着比追究个案犯罪者刑事责任更为重要的价值。那就是维护国家利益或避免某些人因为不为容隐而违背自己的“情感”、“良心”和“职业利益”。出于“两利相权取其重，两害相权取其轻”的价值权衡，立法者企望通过一定范围的容隐来维护和促进法律与伦理道德关系的协调，而不惜放弃与案件结局关系重大的某种价值。这无疑有利于避免国家刑罚权与人类亲情、人性的直接正面冲突。在国家利益和亲情面前，使人们不致陷入两难境地。这反映了立法所追求的诉讼价值的多元化与整体性，即不仅仅追求法律上的公正和“期待可能性”，同时，更是期待维护社会的平衡和稳定。显而易见，容隐权制度有利于协调普通利益与特殊利益的冲突，也符合现代社会的法律效益原则。
我们学习借鉴中国历史的和各国的立法经验，决不能脱离中国现实的国情、文化传统乃至民众亲情观念。特别是西方国家的对国事犯罪的容隐权不加限制，笔者颇不以为然。笔者认为那是由西方国家“社会优位”理念所决定的，中国现实的生活经济条件以及由这些条件决定的社会关系和政治关系，还不足以成为“社会优位”理念的经济基础，即使世界公认的、具有高度“社会优位”理念、最民主的国家，也无不是内唱民主平等，外施霸道强权。而他们真正实行的还是“国家优位”，即国家利益至上，民族利益至上。尤其是在当前，我国时刻面临西方敌对势力颠覆和破坏的严峻形势下，国事重罪可以容隐，不仅无益反而危害极大。另一方面，我国目前腐败分子犯罪呈现家庭化趋势，夫妻父子同堂受审屡见不鲜。据媒体报道，赤峰市原市长徐国元，6年间狂敛钱财约3200万元，就在有关部门对其调查期间，反而是徐国元受贿敛财的“高峰”。仅2007年，他就“进账”:1000多万元。被抓的前一天，徐国元夫妻俩还在商量如何收取他人要送的1幅名画，其胆大妄为和贪得无厌达到极致。针对这种腐败日益蔓延趋势，全国人大常委会通过了第七次刑法修正案，在《刑法》第388条后专门增加条款，明确规定国家工作人员（包括离职的国家工作人员）的近亲属或者特定关系人可以单独作为受贿罪主体进行定罪处罚。这无疑不在容隐之列。
此外，近亲属共同犯罪与近亲属知情关系，是性质不同的两种情况，前者不涉及容隐问题，关键是对两者怎样的正确判别与区分。与容隐权密切相关的倒是犯罪嫌疑人的自首问题。1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》明确规定：“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应视为自动投案。”而容隐权的确立与之似乎是一个悖论。其实不然，经亲友规劝、陪同投案，或亲友主动报案后将犯罪嫌疑人送去投案，也可能是强制送去投案，都视为犯罪嫌疑人自动投案。这本身就考虑了亲情理念，不管亲友是出于怎样的动机，客观上可以使犯罪嫌疑人获得从轻或减轻的处罚。犯罪较轻还可以免除处罚。从而在根本上维护了犯罪嫌疑人的切身利益。正如黑格尔所说，处罚是对犯罪人的尊重。如果犯罪嫌疑人侥幸逃过处罚，有可能会继续危害社会，其亲属内心也很难会得到安宁。因此，笔者认为自首制度和容隐制度在价值取向上还是一致的。这不仅有利于节省司法资源，也有利于维护社会稳定，同时也体现刑法的谦抑性。二者具有异曲同工之妙。另外，容隐权也并不能排斥办案人员用直接的或间接的方法，向犯罪嫌疑人、被告人近亲属了解有关案件的情况。这一点应是无庸质疑的。笔者认为，建立我国现代容隐权制度，应当循序渐进、逐渐展开，要综合考虑各方面因素，要注意我国法律体系的均衡性、完整性、协调性。在近亲属容隐的范围上，既可以是划定一定范围的罪名，也可以划定在一定幅度的刑期，或者两者兼而有之。除此之外，对犯有包庇罪、伪证罪，主体为近亲属的，也应相应地减轻或免除处罚。在目前容隐权的设置上，主要应是对证人中一定义务的免除和消极的不告发行为为主，对“国事重罪”恐怕在相当长的一个时期内都应作为我国容隐的例外。也正如孔子所主张的，小罪当隐，隐小罪以重亲亲；大罪不可隐，刑大罪以行国法。不如此，就不能解释为什么广大民众崇尚公正执法、刚正不阿的历史人物，像包公大义灭亲等类似的戏剧何以经久不衰。这就是中国的国情，这就是中国广大民众的情感。实际上也正是广大人民群众对反腐败、反特权，对民主法治的一种热切期待。
【注释】
[1]《刑事诉讼法》第82条第6项规定“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。
[2]江伟：《证据法学》，法律出版社1999年版，第17页、第383页。
[3]参见（波兰）彼得．什托姆普卡：《信任》，程胜利译，中华书局2005年版，第187页、第145页、第142页。
[4]参见（波兰）彼得．什托姆普卡：《信任》，程胜利译，中华书局2005年版，第187页、第145页、第．142页
[5]参见《论语·子路》。
[6]江元：《亲亲相隐及其现代化》，载《法学》2002年第5期。
[7]汉律允许在一定亲属范围内，可以首谋藏匿犯罪的亲属而不受惩罚或减轻刑罚。
[8]《唐律疏议．名例律》所谓“同居”，据疏文：“谓同财居，不限籍（户籍）之同异，虽无服（指“五服”以外）者，并是。”
[9]《唐律疏议．名例律》规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐，皆勿论，即漏露其事及摘语消息亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律。”
[10]在美国法中容隐权被称为特免权。
[11]参见刘晓丹：《美国证据规则》（第六章特免权规定），中国检察出版社2003年版，第2页。
[12]江元：《亲亲相隐及其现代化》，载《法学评论》2002年第5期。
原标题：蔚竞：刑事证人义务与例外的价值权衡
来源：:中国刑事诉讼法律网
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