目前，由于有关认定投案人自首的法律规定尚在不够完善中，如投案人可否向被害人及其近亲属投案、向个人投案因言词证据存在的缺陷引起举证不能的风险由投案人负担是否公平、向公安机关自动投案经豋记后其行为效力如何等等，凡此还缺乏具体规定，这样以来，在司法实践中难免出现有些投案人自动投案时其合法权益得不到切实有效保障现象。本文以司法实践中的案例存在的问题为切入点，作一些初步探析，以供商榷。
案例：２０１３年２月至４月期间，被告人胡某（女）与被告人黄某（女）在Ａ市Ｂ区桂花园招待所当服务员，因桂花园招待所老板娘方某的女儿被害人张某平时对被告人胡某及被告人黄某冷眼相看，被告人胡某与被告人黄某便商量要让被害人张某出点血。二０一二年正月初八，被害人张某拎着钱包回家居住在自家招待所二楼的房间内，于是被告人胡某与被告人黄某商定，被告人黄某在在一楼望风，被告人胡某进房间行窃。当天中午，被告人黄某趁被害人张某下楼吃午饭时，在楼下的被告人黄某拨通了在二楼搞卫生被告人胡某的手机，告知被告人胡某，说被害人张某刚下楼正在吃午饭，自己在在一楼望风，被告人胡某可进入被害人张某居住的房间翻钱包，被告人胡接完电话后即进入被害人张某居住的房间，将其放在床上黑色手包内的１７０００元现金盗走。所盗赃款均分。事发后被害人张某怀疑是被告人胡某与被告人黄某合伙算计自己，当时因话不投机，被告人胡某、黄某与被害人张某大吵一架，被告人胡某、被告人黄某便与方某讲二人呆不下去了，要求结账辞职，第二天被告人胡某、被告人黄某领了工钱离开了桂花园招待所。２０１３年５月ｌ３日，被告人胡某在桂花园招待所门前不远处给方某打电话，告知了方某其女儿张某丢失１７０００现金事情真相，要求方某及方某的女儿被害人张某原谅，并说私了也好，公了也好，全凭方某处置，方某表示应允，谈妥后被告人胡某便进入了桂花园招待所，并与方某进入二楼一间房间禸，方某见被告人胡某进入屋内便转身将门反锁，接着叫被害人张某过来，当时两人用棉绳捆绑了胡某并决定将其送本地公安机关，被告人胡某在被捆绑时说自己不会跑，不用捆绑，方某说别罗嗦，并叫张某开来一台二抡摩托车，被告人胡某坐在二抡摩托车中间，方某坐在被告人胡某后，并用双手抱往被告人胡某的腰，二人将被告人胡某送到了Ａ市Ｂ区公安机关，方某及张某向公安机关出具了发现胡某后捆绑胡某归案书面说明（２０１３年５月１４日晚桂花园发生了火灾，方某、张某均成了植物人），被告人胡某到案后，如实供述了自己的共同盗窃犯罪行为，并将分得的赃款全部退还。被告人胡某当日被刑拘。为了迅速破案，２０１３年５月ｌ３日当晚，Ｂ区公安局二位办案民警前往异地Ｃ市Ｄ区被告人黄某的住所执行逮捕，Ｂ区公安局二位办案民警到达被告人黄某的住所敲门时，被告人黄某从门中小孔中发现来的是二个男人陌生，心中断定二个陌生男人是公安干警，便没开门，Ｂ区公安局二位民警见无人开门便离开了被告人黄某住所，第二天Ｂ区公安局干二位民警与Ｃ市Ｄ区公安机关联系，叫Ｃ市Ｄ区公安机关干警于某打电话给被告人黄某，当地公安机干警于某给被告人黄某打通了电话，并告知被告人黄某当天上午十时前到Ｃ市Ｄ区公安局三楼刑侦支队三大队办公室去一趟，被告人黄某接电话时也没有问找她什么事，接完电话后黄某开始犹豫了一下不想去，后黄某同自己的一位开的士的朋友王某聊及此事，王某开导黄某迟痛不如早痛，最后，黄某心想事情肯定已败露，逃是逃不掉的，不如主动交待盗窃之事，争取从轻处理，于是，便叫开的士的朋友王某（王某在返回途中出了车祸当场身亡）开车于当天上午九时三十五将黄某送到了异地Ｃ市Ｄ公安局大门口，被告人黄某进门时，值班门卫问她干什么，被告人黄某说找于某投案，值班门卫便拿出一张豋记表要被告人黄某登记，被告人黄某填完盗窃自动投案登记表后刚到办公楼一楼准备上三楼办公室时，一楼门口有二位公安民警上前问她叫什么名字，被告人黄某刚说出自己的名字，二位公安民警即上前向其出示了逮捕证，并将被告人黄某带到了Ａ市Ｂ区公安机局。被告人黄某到案后，如实供述了自己的共同盗窃犯罪行为，并供述了自己２０１２年１２月参与贩卖毒品海洛因１１克。本案于２０１３年６月ｌ３日由公诉机关向所在地法院提起公诉。
问题一、被害人及其近亲属可否成为投案对象，胡某是自动到案还是被群众扭送，胡某可否认定构成一般自首？
本案中对胡某行为性质的认定有以下几种观点；一种观点认为，被害人及其近亲属不能成为投案对象，理由是，首先被害人及其近亲属对投案人的犯罪行为是深恶痛绝的，而且一般情况下，被害人及其近亲属对投案人的憎恨不是一天二天就能消除，有的被害人及其近亲属甚至对投案人还存在报复心理，所以从支持保护投案人自动投案顺利的角度来考虑，被害人及其亲属原则不宜作为投案对象，还有个人作为投案对象，其言词证据随意性比较大，如果投案对象出尔反尔就难以再现投案人当时自动投案意愿，还有如本案中的胡某被捆绑确系情有可缘姑且不说，后因被害人及其近亲属出意外，无法再核实证据，倘无其他证据证实便会直接影响对胡某的行为性质的判定，故从证据收集角度来讲，被害人及其近亲属作为自然个人一般也不宜作为投案对象，故胡某向被害人近亲属方某投案的行为不属于自动投案；第二种观点认为，胡某系群众扭送归案，属于被动归案，被告人胡某扭送到案后如实供述的供述了自己的共同盗窃犯罪行为，不符合一般自首构成条件，也不符合准自首构成条件；第三种观点认为，胡某向被害人近亲属方某表明了投案意愿，中间虽被被害人及其近亲属方某捆绑，但胡某并未反抗且到案后如实供述了自己的共同盗窃犯罪行为，退还了赃款，最终被追诉审判，胡某己具备了自动投案的本质特征，应当认定一般自首；第四种观点：投案人自动投案时，从机关、组织到个人均可成为其投案对象，中间虽被被害人及其近亲属方某捆绑，但这只是被害人及其近亲属处理方式欠妥，且胡某当时并未反抗，胡某到案后如实供述了自己的共同盗窃犯罪行为，应当认定一般自首。笔者认为：根据刑法第六十七条的规定，自首可分为二种，一种是一般自首；另一种是准自首。一般自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。成立一般自首，需要具备两个法定条件：（一）自动投案。根据司法解释的规定，自动投案，是指犯犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。（二）如实供述自己的罪行。罪行，即犯罪事实，是指客观存在的犯罪的一切实际情况的总和，包括犯罪的全部活动及其结果。但由于作案时间、地点、环境的特殊等客观原因或者生理、心理上的原因，犯罪嫌疑人往往难以作出全面准确地供述，故法律规定，只要能供述主要犯罪事实即可。所谓主要犯罪事实，是指影响犯罪性质和量刑的犯罪事实。根据有关司法解释规定，自动投案的对象可以是公安机关、人民检察院、人民法院，也可以是所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员。对“其他有关负责人员”是否仅限于非执行职务之中的国家工作人员，虽然现有法律和有关司法解释并没有对此作明确规定，但对被害人及其近亲属可否成为投案对象存在不同看法。关于向被害人及其近亲属投案是否成立自首，在刑法理论上存在两种观点。支持者认为，自首在原则上，须向有侦查犯罪权之公务员为之，惟对于不有此权之公务员自首，而经其转移于有权之公务员，又或向犯罪之被害人及其近亲属或告诉权人自首，经其告诉或自诉，而受裁判，亦非无此作用，故仍不失为刑法上之自首，即理论上的准自首。反对者则认为，自首以对于未发觉之罪投案而受裁判要件，至其方式虽不限于自行投案，即托人代理自首或向非侦查机关请其转送，亦无不可，但须有向该管辖司法机关自承犯罪而受裁判之事实，始生效力。若于犯罪后仅向被害人及其亲属或非有侦查犯罪职务之公务员陈述自己犯罪的事实，而无投案受裁判之表示，即与自首之条件不符。因此，向被害人及其亲属自首不同于向有侦查犯罪权限之公务员自首，前者为准自首，它不具有一般自首的法律意义。一般自首不含准自首。据笔者看来，虽然现有法律和司法解释并没有对此作明确规定，但被害人及其亲属可以成为投案对象。不过，并不是只要向被害人及其亲属投案并如实供述自己的罪行的都成立自首，普通案件中要成立自首，须于向被害人及其亲属投案后，自愿地经由被害人及其亲属移送司法机关接受审查和裁判，那种虽然向被害人及其亲属投案，但却不愿意经由被害人及其亲属移送司法机关从而接受审查和裁判的情形，自然不能以投案自首论处；其次，刑事诉讼法第八十一条规定了“扭送”，从“扭送”的词义可以推断出扭是一种送的方式，带有迫使将其送交公安、司法机关的性质，虽不同于强制措施的强迫性，但公民只有首先控制住扭送对象才能将其送交公安、司法机关，这当然不是扭送对象自愿的，即迫于某种形势、迫于扭送主体行为的正义性和合法性，此其一，其二，公民可以扭送的对象只限于以下四类人即现行犯、通缉犯、越狱逃跑者或被追捕者，任何人不能随意扩大对象范围，胡某既不是上述四类人中之一，且胡某又是自愿的，显然不属于扭送被动归案；第三、胡某给方某打电话时已表明自己自动投案意愿且愿意凭被害人及其近亲属方某处置，胡某与方某见面后，虽被方某捆绑但因未反抗且自愿前往公安机关，故不影响胡某投案自愿、主动性的认定，本案胡某首先属自动投案，到案后又如实供述了自己的共同盗窃犯罪行为，并将分得的赃款全部退还给了被害人张某，由此可以认定构一般自首；第四、关于被害人及其近亲属作为投案对象证据丧失的风险负担问题，刑诉法和司法解释在无罪推定原则的前提下只是笼统的规定举证责任的一般规则，即公诉案件由公诉机关承担举证责任，自诉案件由自诉人承担，而对举证责任的转移、倒置和免除等特殊规则没有作出规定。支持投案人向被害人及其亲属投案自首，无疑给了投案人再次悔过自新的机会，节约了司法资源，这点是值得肯定的，但被害人及其近亲属与投案人毕竟存在利害关系，有的被害人及其近亲属甚至对投案人还存在报复心理，所以实践中难免被害人及其近亲属做一些违心的事，提供一些违心的证词，这样以来就会适得其反。就本案而言，案中的方某及张某因出现意外均成了植物人，要恢复案件真实面目确实是相当困难，即使方某张某不出意外，精神方面正常，由于方某及张某否定胡某系自动投案，否定胡某打电话说话的内容等情节，也很难查证胡某投案的主动性、自愿性，这样以来收集调查证据就显得尤为重要，根据刑诉法和司法解释在无罪推定原则的前提下规定的举证责任一般规则，即公诉案件由公诉机关承担举证责任，自诉案件由自诉人承担，公诉机关有时通过广泛调查核实证据会恢复案件本来面，有时也许会因客观原因无法收集证据酿成一些冤案，这种冤案很明显系被害人及其近亲属方造成的，但造成举证不能的风险最终还是由投案人自己承担了之，这对投案人确实太不公平，在司法实践中不能不引起足够重视。
问题二、被告人黄某接到异地公安机关电话通知后，按时主动到Ｃ市Ｄ区公安机关投案，刚进入一楼办公室门口，便被案发地Ａ市Ｂ区公安干警被抓捕，可否认定被告人黄某如实供述共同盗窃行为为一般自首？可否认定被告人黄某如实供述贩毒行为为准自首？
对黄某行为的性质认定存在以下三种观点；
一种观点认为，黄某系公安机关釆取诱捕策略抓获，不属于自动投案；
第二种观点认为，黄某正在自动投案途中，被公安机关捕获的，只要经查证确系主动自愿即可认定其自动投案；
第三种观点认为，黄某向公安机关自动投案行为经登记已完成，此后被公安机关捕获的，不影响黄某向公安机关自动投案性质，只要黄某到案后又如实供述了自己的共同盗窃犯罪行为，可以认定黄某构经构成一般自首，被告人黄某被逮捕后如实供述贩毒行为可认定黄某为准自首。
笔者认为，首先，一般自首中的司法机关应理解为犯罪嫌疑人归案时的司法机关，准自首中的司法机关应理解为犯罪嫌疑人如实供述未被掌握的犯罪事实时所在的司法机关，此外，对于公安机关在计算机网络上向全国公布在逃犯信息予以追捕的情形中，自动投案和自首的认定也要遵照上述理解予以把握，即只要在逃犯主动如实供述自己的罪行时所在的司法机关在其供述时并未发觉和掌握其犯罪事实的，都应当视为投案自首；其次，公安机关的电话通知不属于强制措施，经电话通知归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性，犯罪嫌疑人经通知后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔罪改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性；第三，黄某自动到公安机关投案，已进入大门登记，自然不属投途中，对其自愿性也无需查证，再者黄某的朋友王某返回途中出了车祸当场死亡，也无法通过王某证明黄某到公安机关的目的，这样以来公安机关的登记薄就对黄某的自动投案的行为起到至关重要作用。根据本案的实际，关键看黄某经登记算不算自动投案行为完成，对于自动到公安机关投案，其行为是以进入大门时登记即告完成，还是应进入指定地点，抑或被公安机关相关人员接收方能认定投案行为完成，实践中颇有争议，为此笔者认为，如通知的内容无特别规定，犯罪嫌疑人经门卫登记进入公安局办公楼院内即告完成。本案中的黄某，已经投案自首登记并进入到公安机关办公楼一楼，其自动投案行为已完成，在自动投案行为已完成的情况下，后面出现抓捕阻却事由，其不应影响胡某行为自动投案的性质，因本案中的黄某到案后如实供述了自己的共同盗窃犯罪事实，并将分得的赃款全部退还给了被害人张某，可以认定黄某构成一般自首；第四、准自首，又称余罪自首，也有的学者称之为特殊自首或特别自首，是指“采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”的情形。这一规定，解决了理论界长期以来对被采取强制措施后是否存在自首问题的观点聚讼，弥补了７９年刑法的不足，对于侦破积案，挖掘余罪，消除社会不安定因素具有非常重要的意义。本案中的黄某登记自动投案的是盗窃，被捕以后供述贩毒犯罪事实，属于采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的情形，故可定以认定黄某构成准自首。
三、分析比较及建议：如前所述，从设立自首制度的目看，虽然个人可以作为投案对象，但向个人投案因投案对象本身法律意识、道德修养、文化素质等方面的原因，投案人向其自动投案难免出现意外，特别是向被害人及其近亲属投案，有时还可能引发出比对投案人侮辱、打骂、捆绑等更严重的事情来，而且自然人的生命有限，一旦意外死亡或因病变成植物人可能会导致无法查证事实真相，司法实践中这种现象确实存在，若投案人的自动投案意愿因无法从个人投案对象处得到言词等方面证据证实，庭审中其自动投案行为便得不到法院认定，这对投案人来讲是很不公平的，也是很无奈的，为了最大限度降低向个人投案自首中因言词证据存在的缺陷带给投案人的风险，为此笔者建议：１、将来修改法律时，不妨在投案对象“其他有关负责人员”后加上括号注明不包括被害人及被害人近亲属，以完善立法；２、应明确亲友范围、及个人投案对象条件、并逐渐取消个人成为投案对象规定；３、完善公安司法机关等单位接受自自动投案制度、建立自动投案登记措施、登记表中需载明投案人的姓名、性别、出生日期、民族、籍贯、文化程度、工作单位、住址、涉嫌罪名、联系方式、归案日期及填表人签名、主管领导签名等内容；４如、建立自动投案网络信箱，除信电外，投案人还可登录网站，发送电子邮件投案，为投案人决心改过自新提供切实有效的全方位平台。
原标题：关于自首认定司法实践中若干问题的探析
来源：齐齐哈尔龙沙区开法院网
牛律师刑事辩护团队编辑
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