一、问题的提出
2007年4月5日，最高人民法院、最高人民检察院公布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[以下简称《司法解释》（二）]。这是继2004年底发布第一个关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释之后，中国最高司法机关出台的又一个重要的司法解释，对于中国各级刑事司法机关具体办理知识产权犯罪刑事案件，加大知识产权的刑事保护力度，切实保护知识产权权利人合法权益，维护公平正当的竞争秩序，都将产生重要的影响。
《司法解释》（二）进一步澄清了相关概念，明显降低了侵犯著作权罪的数量门槛，统一了单位犯罪和个人犯罪的定罪量刑标准，明确了加大罚金刑适用力度的原则并确定了罚金刑的幅度，规定了一般不适用缓刑的几种情形⑴。值得注意的是，《司法解释》（二）第5条进一步明确了相关法律和司法解释关于知识产权刑事案件公诉和自诉的规定，规定：被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件，直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理；严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权刑事案件，由人民检察院依法提起公诉。显而易见，这条司法解释旨在切实保障知识产权被害人的刑事自诉权利。
我国《刑事诉讼法》第88条规定，自诉案件包括三类案件，即告诉才处理的案件，被害人有证据证明的轻微刑事案件以及被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。根据有关司法解释，侵犯知识产权案件，除了严重危害社会秩序和国家利益的以外，属于“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，即自诉案件，可以由被害人直接向人民法院提起诉讼，人民法院应当受理。由此可见，侵犯知识产权犯罪案件更多的是作为自诉案件来处理的[1]。
然而，在知识产权刑事保护的司法实践中，由被害人提起的自诉案件非常罕见。虽然笔者手头并不掌握相关的数据用以佐证，但是从个人日常的观察、阅读以及与知识产权法学理论研究人员和知识产权法律实务工作者的交流中，基本上可以证实这一判断⑴。这样就出现了一个问题：虽然法律和司法解释赋予和保障知识产权被害人的刑事自诉权，但其基本上没有去实际行使此项权利；而既然刑事自诉权在实践中基本上未得到行使，为何《司法解释》（二）还要对此项权利予以重申和明确呢?
笔者认为，知识产权刑事自诉案件之所以非常罕见，根本原因在于，在适用现行程序法规定和证据规则的条件下，知识产权遭受侵犯的被害人无法搜集到足够的证据来证明对方的犯罪行为。要想将知识产权被害人的刑事自诉权真正落实到实处，调动其同知识产权犯罪行为作斗争的主动性和积极性，有必要对现行证据规则进行重新审视，确立新的举证责任原则，进而从根本上减轻知识产权犯罪案件刑事自诉人的举证负担。
二、现行法上举证责任的承担原则及其不合理性
侵犯知识产权的刑事自诉案件，与普遍刑事自诉案件一样，自诉人需要对其诉讼主张提出充分、确实的证据，承担证明犯罪事实清楚、被告人有罪的责任。这就是说，自诉人必须提供足够的证据，证明犯罪嫌疑人或被告人侵犯其知识产权的犯罪事实。在向法院提起诉讼时，自诉人就需提供相应的证据，以支撑自己的控告主张。如果自诉人缺乏证据，而又不能及时补充，则在审查立案阶段，人民法院就会因起诉证据不足而劝其撤回自诉。人民法院审查自诉后认为自诉人起诉的案件事实清楚，有足够的证据证明的，才应当受理。在案件的审理过程中，如果自诉人提供不了罪证，又提不出补充证据，则人民法院应当说服自诉人撤回自诉或者裁定驳回，亦即自诉人要承担败诉的不利后果[2]。
虽然《刑事诉讼法》规定，审判人员在自诉案件的审理过程中，可以依职权对证据进行调查核实，但是同时也明确了行使这一职权的条件和限制：只有在案件的审理过程中，而且是在审判人员对证据有疑问，需要对证据进行调查核实的情况下，人民法院才能依职权调查核实证据。一般说来，在下列情况下，人民法院才能依职权对证据进行调查核实：双方提供的证据之间互相矛盾而又不能排除，发现有伪证或者当事人故意隐瞒证据的现象，证人有可能是在受到胁迫或引诱的情况下作证的，同一鉴定机构对同一事实出具的鉴定意见存在矛盾而又不愿意出庭作证，当事人提供的证据不完整但又因涉及国家机密或个人商业秘密无法补充提供，等等。而即使人民法院依职权对有关证据进行了调查核实，澄清了疑问，消除了证据中存在的矛盾，法院的查证依然不能代替当事人的举证，查证既不是补充当事人的证据，更不是替当事人承担举证的责任。
由于知识产权刑事案件的自诉人承担证明犯罪事实清楚、被告人有罪的责任，自诉人或其诉讼代理人必须在起诉前通过调查获取必要的证据，否则人民法院根本就不会受理自诉。而在人民法院审理自诉案件的过程中，自诉人必须提供充分、确实的证据，使审判人员形成被告人实施了具体的侵犯知识产权犯罪行为之事实的心证。否则，自诉人就必须承担败诉的后果。可见，在知识产权刑事自诉案件中，自诉人承担的证明责任是非常沉重的，甚至是过于严苛的，自诉人事实上是难以承担这么严重的证明责任的。
众所周知，当下侵犯知识产权的违法犯罪行为已经不再是过去那种小作坊式的“小敲小打”，而是越来越趋于工业化、网络化、智能化、国际化，许多领域已经形成了组织严密的地下制假售假团伙，提供从订购、生产、运输、贮藏到销售的一条龙式服务。假冒盗版活动的隐蔽性很强，往往都是一些真正的“地下”工厂，仅仅是发现这些地下工厂就已很不容易，打掉它们就更难了。而受到包括地方保护主义在内的多种复杂因素的影响，这些地下工厂往往具有非常强大的生命力和影响力，即使是国家的侦查机关和执法机关在查假打假时都面临着很大的困难。因此，对于自诉人来说，在提起诉讼前，首先面临的难题就是巨大的取证困难。
在自诉案件的审理阶段，自诉人除了提交自己作为被害人的受损陈述，指明被害人所遭受的实际损失以及损害的程度和范围以外，还要证明被告人实施的具体犯罪行为、被告入主观上具有犯罪的故意（或过失）以及营利的目的，证明被告人实施的犯罪行为达到了法律和司法解释规定的具体标准。以侵犯著作权罪为例，自诉人必须提交证据，证明下列事项：被告人客观上实施了“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品；出版他人享有专有出版权的图书；未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像；制作、出售假冒他人署名的美术作品”的行为。被告人实施上述客观行为是故意所为，并且是“以营利为目的”的。被告人的违法所得数额较大（即在三万元以上）或有其他严重情节[非法经营额在五万元以上、复制品数量合计在一千张或份以上——《司法解释》（二）已降低到五百张或份]，或者被告人的违法所得数额巨大或有其他特别严重情节[非法经营数额在二十五万元以上、复制品数量合计在五千张或份以上——《司法解释》（二）已降低到二千五百张或份]。显而易见，自诉人几乎是无法承担这么繁重的举证责任的。
三、解决问题的建议
为了缓解和解决知识产权刑事自诉人的举证难问题，切实保障知识产权刑事自诉人行使自诉权，笔者认为，今后在制定或修改相关法律时，应当注意以下几个问题。
第一，法律应当明文规定，在知识产权刑事自诉案件中，也应当实行证据保全制度，即在证据可能灭失的情况下，自诉人有权及时向人民法院提出证据保全的申请，以弥补自诉人收集证据能力方面的不足，解决其取证难的实际困难，最大程度地保护知识产权权利人的合法权益。证据保全的申请应当由自诉人提出，提出时间应当在起诉的同时或在诉讼过程中。自诉人提出证据保全申请时，应当提供相关证据线索，包括需要保全的证据所在的单位或个人、地点、范围、数量等情况。法庭应当在立案或受理后及时作出是否允许证据保全申请的裁定。
第二，在证据收集方面，法律应当规定知识产权权利人或者其受托人以订购或现场购买等方式取得的侵犯知识产权的实物或发票，可以作为证据使用。对涉外证据经公证后应可作为证据使用。对自诉人提供的陈述、录音、录像、证人证言、行政执法机关的报告等都应可以合为证据材料，在经查证属实后，可以作为证据使用[1]。
第三，在诉讼过程中，法律应当依据有关法律规定的制度思想，借鉴知识产权民事诉讼中的合理原则，确立举证责任倒置和举证责任转移的规则，即在必要的情况下，法院可以责令自诉人的举证责任倒置，使举证责任由自诉人向被告人转移。
首先，这是由知识产权的自身特点所决定的。知识产权普遍具有排它性或独占性的特点，只有权利人才对自己的知识产权享有专有使用权。除非权利人转让其知识产权给其他人使用，或者权利人许可其他人使用其权利，否则任何人不得擅自使用权利人的专有权利。因此，在正常的情况下，无论是注册商标权、专利权，还是著作权、商业秘密权，形式上的权利主体与事实上的权利持有人具有同一性，这二者是不会发生分离的。如果是知识产权权利人以外的其他人在事实上享有或行使着知识产权，那么理论上就存在两种可能性：一种是合法使用，另一种是非法使用。如果是合法使用，则使用人一定可以说明其权利的合法来源，即要么是受让权利人的知识产权，要么是知识产权权利人许可其使用，要么是通过其他合法途径获得的。如果使用人无法说明其权利的合法来源或途径，则可推定其非法使用。知识产权的这一自身特点，决定了自诉人在案件审理过程中的举证能力受到极大限制。自诉人只能证明以下事实：自己是知识产权的权利人，自己的知识产权受到了被告人的侵犯，被告人不是通过合法的途径获得自己的知识产权的，因而被告人对知识产权的使用是非法的。显而易见，要求自诉人证明被告人不是通过合法途径获得自己的知识产权的，是不可能做到的，也是极不合理的。合理的做法应该是，由被告人来证明自己使用的知识产权具有合法来源，而如果被告人无法证明这一事实，就可推定其使用的权利没有合法的渠道，因而他的行为是非法的。我们应当切实认识到知识产权自诉案件不同于其他自诉案件的这一特殊性。在其他刑事自诉案件中，自诉人举证相对来说要容易得多。
其次，在现行法律规定、司法解释及其他规范性文件中，知识产权的自身特点已经得到了充分的顾及和相应的体现。可以说已经形成了一个基本成形的法律制度，这个法律制度的逻辑基础是：使用他人知识产权的，应当提供该权利来源的合法证明；如不能提供合法的权利来源，使用他人权利的行为就是非法的；有关证明责任不在于权利人，而在于使用人。
世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）第43条规定，在诉讼中，如果举证责任原来在甲方，而甲方有充分证据，证明必须提交法院的重要证据实际上正由乙方掌握着，此时，法院有权要求乙方将证据拿出来。第47条规定，法院有权责令侵权人将生产和分销侵权货物或服务过程中涉及的第三方的身份及其分销渠道告知权利持有人，确保被侵权人有权得到侵权人销售侵权商品的渠道的信息。将“获得信息权”确定为被侵权人的一项权利，从程序上看便是减轻了被侵权人的举证责任。
我国《专利法》第57条第2款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条进一步明确，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。这就是典型的举证责任倒置原则，即将新产品制造方法是否具有同一性的举证责任，由原告倒置给被告，由制造同样产品的经营者就其产品制造方法与他人专利方法的不同，承担举证责任。当然，专利权人在专利侵权诉讼中仍然要承担他本身应当承担的举证责任：证明自己是新产品制造方法发明专利的专利权人；证明对方的产品与自己按照专利方法制造的产品相同，并主张对方制造该产品的方法与自己的专利方法具有同一性。
我国《商标法》规定了注册商标转让制度和注册商标使用许可制度。转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请，商标局核准转让后予以公告。商标注册人许可他人使用其注册商标，要签订商标使用许可合同，该合同还要报商标局备案。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。可见，如果使用人是受让他人的注册商标，或者是经许可使用他人的注册商标，那么使用人一定持有商标转让协议或者商标使用许可合同，相关的申请材料和公告的材料以及报送商标局的备案材料，也便于查知。如果使用人拿不出相关的材料，则可推定其属不法使用。此外，依《商标法》第56条第3款，如果行为人销售了事实上是侵犯注册商标专用权的商品，但其声称并不知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品，那么该销售者是否承担法律责任，取决于能否证明该商品是自己合法取得的并说明提供者。如销售者能够证明该商品是自己合法取得的，就不承担赔偿责任；如销售者不能够证明商品是自己合法取得的，就要承担赔偿责任。无论如何，销售者应当承担举证责任，证明取得其销售商品的合法途径或渠道、指明该商品的提供者。这实际上即是举证责任的倒置。
我国《著作权法》第52条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者，不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。从实体法上看，这条规定明确规定了复制品的出版者、制作者、发行者以及某些作品的出租者在经营中负有对其经营的复制品有合法授权以及应当从合法渠道获得负有注意义务。从程序法上看，在权利人与前述相关主体发生著作权、邻接权纠纷时，应当由涉嫌侵权人承担证明涉讼复制品系通过合法授权或具有合法来源的举证责任，无法证明的，即可推定其行为构成侵权，就应当承担法律责任。这同样是将举证责任倒置给了涉嫌经营侵权复制品的行为人。
国家工商行政管理局1995年11月25日公布了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，其中第5条对商业秘密侵权的举证责任作了规定。只要商业秘密的权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，即可推定被申请人实施了侵犯权利人商业秘密的行为。如果被申请人要推翻这一推定，就应当提供证据，证明其掌握的商业秘密是通过合法的渠道获得或使用的。被申请人无法提供该证据的，或者拒不提供该证据的，即可认定被申请人实施了侵犯商业秘密的行为。国家工商局的规定作为行政规章，只能适用于行政执法实践。最高人民法院于2006年底出台的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中，未对商业秘密侵权的举证责任作出专门解释，原因在于“举证责任应该由法律规定，而方法专利是法律规定的适用举证责任倒置，但是商业秘密的举证责任，反不正当竞争法没有规定，而且未来的立法能不能规定也是个未知数。”⑶不过据笔者了解，国家工商局上述规章确立的商业秘密举证责任倒置规则，在人民法院的司法审判实践中也是普遍适用的。
再次，从诉讼的结构、性质以及诉讼当事人的地位来看，刑事自诉案件更接近于民事诉讼，而与刑事公诉案件之间差异甚大。在刑事自诉案件中，自诉人欲指控被告入侵犯了自己的知识产权构成犯罪，而被告人需为摆脱自己的罪责而辩解，人民法院则处于居中裁判的地位。这是一个典型的、均衡的、等边三角形式的诉讼结构，与民事诉讼基本相同。从自诉人诉求的性质来看，其与民事诉讼的诉求相比，亦是相同点大于相异点。民事诉讼的原告和刑事自诉的原告，都是想通过诉讼，首先达到使被告停止侵害的目的。其次，民事诉讼的原告想获得损害赔偿，刑事自诉的原告则要求被告人承担刑事责任。由于知识产权刑事自诉案件已排除了严重危害社会秩序和国家利益的犯罪行为，因此法院判处的刑罚一般当以罚金为主。无论是损害赔偿还是罚金，都属于财产责任，只是它们的性质和归属不同而已。
从诉讼当事人的地位来看，刑事自诉案件的原告与被告具有平等的地位，他们可以掌握或调动的资源也是基本相同的，可以说他们与民事诉讼中的双方当事人一样，处于“武器平等”的状态之中。刑事自诉与民事诉讼具有基本相同的规律。因此，在民事诉讼中普遍适用的举证责任倒置和转移规则，也应当适用于或者至少准用于刑事自诉。法律应当对相同的事实予以相同的对待，对不同的事实予以不同的对待，这是法治的一项基本要求。
最后，在知识产权刑事自诉案件中实行举证责任倒置和转移规则，不会不当损害被告人的合法权益。在自诉案件中，被告人驳斥原告指控自己有罪的辩护，或使法院采信自己无罪而产生的证明责任，不能理解为自诉案件被告人就负有举证责任，即有证明自己犯罪或无罪的证明责任。事实上，举证责任倒置和转移仅仅是将特定的举证责任转嫁到被告人而已，并非就是承认被告人有证明自己无罪的义务。此外，被告人在刑事公诉案件中之所以不负证明责任的主要理由，在知识产权刑事自诉案件中都是不成立的。被告人并没有被采取限制或剥夺人身自由的强制措施，而是仍然有收集证据的条件和能力，完全可以而且很容易承担举证责任，因此被告人并非像刑事公诉中那样具有特殊的诉讼地位。将特定的证明责任转嫁到被告人身上也绝对不会导致刑讯逼供成风，因而不会损及到诉讼文明、诉讼民主和诉讼法治。这样做与禁止强迫自证其罪的原则也并不冲突。最后，即使在刑事公诉中，被告人不承担证明责任也并非毫无例外。例如，被告人在自诉案件中提出了反诉，他就应当对于反诉的事实和主张，承担证明责任；在刑法第282条第2款的“非法持有国家秘密、机密文件、资料物品罪”中，只要司法机关能够证明被告人不该持有而持有属于国家秘密、机密的文件、资料、物品，那么举证责任就转移到被告人身上，如果被告人不能以优势证据证明自己持有该文件、资料、物品是合法的，那么就可推定为非法的，而认定其犯有本罪[2]。
四、简短的结论
综上所述，我国在今后的立法中，应当明确规定知识产权刑事自诉案件中举证责任倒置和转移的原则和规则。在具体立法时，应注意两个突出问题。第一，在立法中应准确把握举证责任倒置和转移的条件。笔者认为，在知识产权刑事自诉案件中，原告的举证责任的范围主要包括：自己是知识产权的权利人；被告人存在侵权的事实，特别是被告人使用的知识产权与自己的知识产权具有同一性；被告人具有实施侵权行为的可能性。原告举证证明了这几项事实之后，证明责任就应当倒置或转移给被告人，由被告人来证明自己使用的知识产权是通过合法渠道获得的。如果被告人无法证明这一事实，那么就可以初步认定其从事了侵犯知识产权的犯罪行为。只有这样，才能既充分保护知识产权权利人的合法权益，又适当平衡了诉讼中原被告双方当事人的利益态势。第二，立法中应当具体规定举证责任倒置或转移的条件，不宜笼统地规定“法院认为有必要时”。如果作这样的规定，在实际操作中就会带来困难，也会在具体的司法实践中出现较大的差异。审理知识产权自诉案件的法官因各自的认识不同，在适用法律的抽象规定时，会采纳不同的标准，导致案件审理的结果各异。再者，如果法律规定的举证责任倒置或转移的条件过于抽象笼统，法官享有过大的自由裁量权而又缺乏必要的监督，就容易导致司法腐败。因此，为了防止这类情况发生，有必要对法官的这一自由裁量权进行严格的限制[1]。
【作者介绍】法学博士，江苏省人民检察院副检察长，南京大学法学院教授，研究方向：经济法学、诉讼法实务。
注释与参考文献
⑴详见2007年4月6日《检察日报》。
⑵笔者查阅了2003年至今年的《中国知识产权保护状况》白皮书，其中对刑事自诉案件的数字并没有进行统计。
⑶最高人民法院知识产权庭庭长蒋志培博士应邀为中南财经政法大学师生做报告，见http：//www．chinaiprlaw．cn/file/2007041310780．html．
[1]姜伟．知识产权刑事保护研究[M]．法律出版社，2004．395，429—430，411．
[2]陈光中．刑事诉讼法[M]．北京大学出版社、高等教育出版社，2002．171，173．
原标题：论知识产权刑事自诉案件中举证责任的分配原则
来源：法律信息网
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