一、问题之由来
长期以来，我国刑讯逼供屡禁不止，刑讯逼供的取证行为更成为我国刑事司法实践中的一个“顽疾”。从辽宁工人李化伟14年冤狱到陕西处女麻旦旦“嫖娼”案，从中原第一大律师李奎生“伪证”案到震惊全国的云南杜培武“杀人”案，刑讯逼供就如同一个幽灵，在我国的刑事司法领域中挥之不去。对于刑讯逼供等违法的取证行为，我国《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”但是，对于这一禁止性规范立法并没有进一步规定其行为模式的法律后果，导致该禁止性规定的程序法价值存有瑕疵。为此，最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条进一步规定，“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”最高人民检察院的有关规定也持此态度。
在刑事审判阶段中，刑事被告人对于通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法讯问行为所获取的口供通常会向审判机关提出排除使用的主张，以使之不能够成为定案的根据，对此，“法院通常会采取规避甚至置之不理的态度而拒绝将非法证据的排除问题纳入法庭裁判的对象。在一些例外情况下，尽管法院允许被告方提出有关侦查人员实施刑讯逼供的问题，并给予控辩双方就此展开调查和辩论的机会，但这种调查和辩论并不存在独立的听证形式，而是依附于正式的法庭调查和辩论程序，并作为法庭审判的一个枝节问题而存在，结果在绝大多数情况下，被告人所提出的‘排除非法证据’请求，都遭到了法庭的拒绝。”[1]由此带来的严重问题是，虽然法律明令禁止了刑讯逼供等违法的取证方法，并且违反法定程序所获取的口供不能作为定案的根据，但是对于该如何来排除该口供，该由谁来承担举证责任⑴、举证需要达到何种证明标准，均缺乏规定，这使得非法证据排除规则在一定程度上被架空，真正能够被认定为程序违法进而能够排除违法口供的案件只是“冰山上的一角”，立法现存的这种不足既不利于刑事被告人的人权保障，也不利于刑事司法的过程公正和结果公正。基于此，笔者拟对通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方法所获取的口供该如何分配排除非法口供之举证责任进行探析，以抛砖引玉。
二、现存各种观点及其评析
要举证证明口供系通过违法手段取得确有一定难度，这一方面是由于侦查程序的封闭性、检察监督的事后性以及刑讯逼供过程的隐蔽性所致，另一方面是由于刑事案件的诉讼周期比较长，而且大部分被迫诉人是处于未决羁押状态中，人身自由被剥夺限制，刑讯逼供所遗留下来的伤痕随着时间的推移而愈合，痕迹物证也会被消灭掉，这使得相关调取证据行为难上加难，也正是如此才使得排除非法口供举证责任之分配呈现出难度。
(一)争论
目前，对于排除非法口供之诉讼主张该如何分配举证责任，主要有以下几种观点：
1．“被告人承担论”。认为应当由被告人对排除非法口供承担举证责任。司法实务界多数人主张遵循“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则，认为既然是被告人及其辩护人提出了“侦查机关刑讯逼供”、“排除非法口供”的诉讼主张，那么就应当由被告人及其辩护人对其主张提供证据予以证明，否则其主张就不能够取得法院的支持，被告人就应当承担主张不能成立的不利法律后果，进而得出口供合法的结论。在杜培武案件中，昆明市中级人民法院和云南省高级人民法院都认为被告人应当对其所提出的侦查人员对其刑讯逼供的主张承担举证责任。根据昆明市中级法院所作的(1998)昆刑初字第394号刑事判决书，“本案控辩双方争执的焦点及指控证据取得是否有违反《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定”，但“在诉讼中辩护人未能向法庭提供充分证据证明其辩护观点的成立”。根据云南省高级法院所作的(1999)云高刑一终字第295号刑事判决书，被告人杜培武以其“原有罪供述是在被刑讯逼供下说的假供”等为由提出上诉，法院认为上诉人及其辩护人“未能提供证实其观点的相关证据”，因此，“其否认杀人的上诉理由和其辩护人对杜所作的无罪辩护意见因无具体的证据加以证明，该上诉请求和辩护意见本院不予采纳。”[2]
2．“倒置论”。主张实行举证责任倒置，由控诉方对口供的合法性承担举证责任⑵。“有关刑讯逼供问题的证明应当贯彻责任倒置的原则，也就是由检控方承担证明刑讯逼供不存在的责任。这是因为，在普遍受到未决羁押的情况下，被告人事实上处于一种举证不能的状态，法庭要求被告人对刑讯逼供的实施承担举证责任，这既不现实，也不公正。事实上，公诉机关要想使法庭采纳被告人向侦查机关所作的供述笔录，就必须证明该供述取得方式的合法性，也就是证明侦查人员在讯问过程中没有实施刑讯逼供等非法行为。”[3]大多数刑事被指控人因为失去了人身自由而处于孤立无援的境地，其所处的特定时空使其无法调查收集证据以举证证明口供是在刑讯逼供等违法手段的作用下提供的，被指控人不具备现实的举证能力。在倒置由控诉方承担举证责任的情形下，如果控诉方不能够举证证明口供是在没有刑讯逼供等行为下获得，就应推定其有违反法定程序的行为，就应当判定由此所获取的口供系非法口供而不能作为定案的根据，由此产生的不利法律后果由控诉方来承担。
3．“推定强迫论”。该种观点认为：只要被告人一提出刑讯逼供问题，检控方就始终要承担否定刑讯逼供之存在的责任，这既是不现实的，也是毫无道理的。因为，这意味着一个制度存有一种潜在的推定：所有侦查人员的讯问过程都存在着刑讯逼供嫌疑，而只要检控方不能证明侦查人员没有实施刑讯逼供行为，也就等于没有洗清这种违法侦查之嫌疑，法院也就应据此判定刑讯逼供行为是成立的，口供也就要被排除掉。鉴于此，提出：“检控方在法庭上需要证明的不是刑讯逼供的不成立问题，而是侦查人员所提交的庭外讯问被告人笔录——也就是被告人向侦查人员所作的供述笔录——的自愿性问题。在此问题上，考虑到羁押性讯问的天然强制性和庭外讯问笔录的传闻性质，我们应当推定所有的被告人庭外供述笔录都不具有自愿性，也因此都不具有可采性。作为一种例外，检控方只有提出证据证明这种供述笔录的自愿性，并达到法定的最高标准，法庭才能判定其通过了可采性之检验，从而转化为能够为裁判者所接触的证据。”[1]“由此，我们可以提出一种‘推定强迫’之规则，也就是将被告人在羁押性讯问中向侦查人员所作的有罪供述，一律推定为侦查人员以强迫手段所取得的。这种由被告人所作的‘自证其罪’式的供述，原则上都不具备自愿性和自由选择性，不具有可采性。也就是说，面对被告人向侦查人员所作的有罪供述笔录，法庭应一律推定为被告人非自愿所作出的，也就是应将其排除于法庭之外。”[1]
(二)评析
1．“被告人承担论”是对“谁主张，谁举证”原则的误读，它实际上遵循了这样一种推定，即控诉方所举出的口供都是合法取得的，都不存在刑讯逼供等违法取证行为，被告人如果要推翻这一推定就要承担举证责任。刑事举证责任的分配，其作用重在对案件事实真相的发现，并非重在诉讼危险的负担，与民事诉讼为解决私权上的争端异其旨趣，如果按照民事举证责任的分配原则进行分配，则显失公平。“在解决证明责任归属的问题上，英国法律并不坚持在双方当事人之间寻求一种中立的平衡和对等原则，而要考虑对被告人保护的倾斜，以实现实质意义上的司法公正和正义的精神。”[4]而“被告人承担论”在客观上会致被告人处于一种非常不利的境地，这样所造成的结局是被告人在法庭上支吾一阵无证可举而被称为无理狡辩、认罪态度不好而被要求从重处罚，这是有违诉讼公正的。因此，“被告人承担论”是不可取的。
2．“倒置论”实际上是从一个极端走向了另一个极端，因为“从诉讼对抗的关系来看，作为控方的警检机关不可能主动为被告人提供刑讯逼供的证据，相反往往会‘及时’毁灭证据，阻碍刑讯逼供行为得到证明。而对于大权在握的警检机关来说，要达到这样的目的并不太难”[5]，侦查人员是完全可能找到一大批的同事来证明其没有实施刑讯逼供行为。从表面上来看，“倒置论”有利于保障被告人，因为被告人无需承担任何举证责任，但是从诉讼证明的结果来看，被告人排除非法口供的诉讼主张通常不会获得法院的支持，从而在实质上不利于保障被告人。在我国未建立健全羁审场所分离、审讯全程录音录像、审讯律师在场、强制辩护制度以前，举证责任倒置无助于问题的全面解决。因此，“倒置论”是有瑕疵的。
3．“推定强迫论”为非法证据排除之举证责任的分配似乎在左右为难之间提供了一条新的思路，但是这种观点的核心思想是值得商榷的。“在被告人受到未决羁押的场合下，被告人所作的‘自证其罪’式的供述，应一律被推定为侦查人员以强迫手段所取得的。”“这种由被告人所作的‘自证其罪’式的供述，原则上都不具备自愿性和自由选择性，不具有可采性。也就是说，面对被告人向侦查人员所作的有罪供述笔录，法庭应一律推定为被告人非自愿所作出的，也就是应将其排除于法庭之外。”[1]按照这种理论逻辑，在未决羁押场合，所有侦查人员的讯问等诉讼行为都是强迫进行的，都排除了被告人自愿供述的可能性，所有口供都不具备自愿性和自由选择性，因而都不具有可采性，这种过于绝对化的理论假设会使得侦查机关陷入“自我有罪推定”的场景，侦查机关必须举证证明自己没有刑讯逼供等非法行为，否则侦查机关就要承担口供非自愿而导致的不利法律后果，这同样“既是不现实的，也是毫无道理的”，所以“推定强迫论”在实质上还是没有逾越举证责任倒置的范畴，无法在公正与效率之间获得衡平。此外，在英美法系由于实行沉默权制度，所以在他们的国度里强调自白任意性规则是有价值的，但是在我们国家不实行沉默权制度⑶，所以问题的关键不在于自白是否任意，而在于口供是否具备证据资格与证明力。所以，第三种观点不可取。
三、排除非法口供举证责任分配之我见：控辩双方合理分担
“诉讼制度和程序的真正永恒的生命基础在于它的公正性”，“公正在诉讼领域的意义始终带有根本性”[6]。举证责任作为刑事证据制度的重要内容，要在追究犯罪与人权保障、维护公共秩序与个人利益等方面寻求到契合点，片面强调任何一方面都是有违诉讼公正的。对于排除非法口供举证责任之分配，笔者的观点是控辩双方合理分担：被告人如果主张口供系在刑讯逼供等违法手段下作出的，那么被告人要承担举证责任中的行为责任，即举证行为责任，但无论如何不承担说服责任和结果责任⑷，且其举证标准不能与控诉方的标准一致，能够使法官产生初步的怀疑即可；如果控诉方主张自己举出的口供系合法取得则应当就其合法性承担完整的举证责任，不仅包括行为责任，还包括说服责任和结果责任，并且控诉方的举证标准必须达到排除合理怀疑的程度。
(一)被告人承担排除非法口供的举证行为责任，不承担说服责任和结果责任
刑事庭审强调控辩对抗、法官居中裁判，辩方要与控方对抗，要说服法官做出有利于自己的判决，必须在法庭上举出足够数量和质量的证据，除此之外别无他法。庭审中公诉方向法庭的举证存在一个“度”的问题，在控辩双方互动的刑事诉讼过程中，随着控诉方举证责任履行的强化和量的积累，最终接近排除合理怀疑的证明标准(proofbeyondreasonabledoubt)。如果诉讼继续进行下去，法院将会做出有利于控方的裁判。此时，举证责任的攻防关系已经发生变化，被告人必须主动出击，由守转攻，提出自己的主张和证据，否则最终将会导致法院对其做出非常不利的裁判。英国刑事法学家卜W·塞西尔·特纳将被告人的辩解和反驳称为“必要的肯定性反证”。他认为：“在某些情况下，为了当事人的利益，需要对罪行加以否定证明，而用以进行这种：否定证明’的事实(如果存在的话)又只有当事人自己知道，这时候，困难就产生了。因为在这种特殊情况下，一旦控方提出的证据在一个有理智的人看来已足以对罪行做出肯定性的判定，那么，提出肯定性的反证对罪行做出否定性证明的责任就落到了被告人的身上。因此，如果他不能提出这种证据，就会被认为不具有这种证据，相应的，就可以认为控方的指控是能够成立的。”[7]“辩解本质上是法律赋予被告人的一种权利。但是，从行为学的角度考虑，当被告人行使了此项权利之后，他就负担起某种责任。就证据学的意义上而言，这种责任可归结为‘提供证据的责任’”[8]，也即行为责任。被告人承担排除非法口供的举证行为责任，其目的在于确定口供是否能够作为定案的根据，不在于作出不利于被告人的推定，其价值取向在于减轻控诉方的举证责任以查明案件事实的真相。如果被告人仅仅只是提出排除非法口供的主张而毋需举出任何证据，那么让控诉方承担绝对的举证责任，“这是不利于诉讼效率和诉讼经济的，这种昂贵的公正未必是真正的公正”[9]。
被告人为有效行使辩护权需要对案件事实形成诉讼争点，使之纳入审判对象而成为审点。“如果被告方在庭审中提出侦诉机关曾对其刑讯逼供，那么，他就有义务举出相应的证据证明此种主张，但是对被告方的举证要求不能过高，只要使法官认为刑讯逼供有可能存在即可。”[10]被告人的这种举证只需要达到“表面可信”的程度就可以卸除其举证责任了，而不需要其举证的标准达到“排除合理怀疑”的程度。被告人提出一定的证据使口供的合法性呈现出疑点，但排除这一疑点的责任在控诉方而不在被告人。为被告人设置较轻的举证责任，使其诉讼风险较小，这样才能够使其在诉讼结构上与国家机关相抗衡而形成控辩之间的实质平衡。那种认为被告人不承担任何举证责任进而主张沉默权的观点，能够从外观上但是不能够从实质内容上给被告人予以保护。被告人所举之前期的初步的证据主要有：其人身权利遭损害的事实，在刑事诉讼过程中形成的伤痕、鉴定结论、医疗证明、伤残证明、照片、血衣、讯问笔录、采取强制措施的文件、证人证言等。如果被告人没有提出任何初步的表面的证据，则不能够使法官产生薄弱的心证，在此情形下应推定口供合法。当被告人提出口供非法的表面证据后，法庭不能够对此异议置之不理，案件的审理程序应当中止，法庭应当进入口供是否合法的证据调查阶段。
(二)控诉方对排除非法口供承担完整的举证责任
在英美法系国家通过刑讯逼供的手段所获取的自白是直接违反“自白任意规则”的，所以这样的自白由于不具有可采性而被排除。美国大多数州要求检察官就自白非任意性负提出证据责任及说服责任，如果被告主张自白取得系违反Miranda规定，检察官必须证明被告已被告知应有的权利，且被告自愿放弃权利而作出自白。依照Miranda规定，检察官对被告放弃缄默权及律师权，必须证明被告是知悉权利后，仍出于理智而放弃的[11]，而且在证明标准上必须达到“排除合理怀疑”程度。英国《1984年警察与刑事证据法》第78条对排除自白的举证责任作出了规定：“……对被告人采用压迫的手段或者实施在当时情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何语言或行为，法庭应当不得将之作为对被告人不利的证据而提出，除非检察官能向法庭证明该供述(尽管它可能是真实的)并非以上述方式取得，并且，要将此证明到排除合理怀疑的程度”。大陆法系国家并没有直接规定自白任意规则，但对以刑讯逼供等手段获取的口供也是加以排除的。德国刑事诉讼法规定：如果就刑讯逼供发生争议，被告人有权通过律师告到法院。法院要中止审理，立即开庭审理刑讯逼供是否发生，要不要排除；且举证责任倒置，由检察官来承担证明刑讯逼供没有发生的责任，并且证明标准要达到优势证据；如果刑讯逼供被排除了，还要给被告人一次机会再申诉，由上级法院审理[12]。在日本，被告人对于自白提出异议的时候，检察官有义务向法庭证明其确属出于自由意志。我国台湾地区2003年新修订的刑事诉讼法对自白任意性的举证责任作出了重大改革，采用严谨证据法则，明确规定了检察官应就自白的任意性负举证责任，即增订第156条第3项“被告陈述其自白系出于不正之方法者，应先于其他事证而为调查。该自白如系检察官提出者，法院应命检察官就自白之出于自由意志，指出证明之方法。”⑸由此可见，上述国家与地区都是由控诉方对自白(口供)的可采性承担举证责任的。
诉讼证明的结果，案件事实只能够存有两种态势，其一是通过一系列诉讼证明行为，案件事实被证明为真实，即“真”；其二则是被证明为非真实，即“伪”，除了真与伪之外不存在所谓的“真伪不明”的第三种态势。“法官总是只能将一事实主张作为真实或不真实来对待，从来不能作为有疑问来对待”[13]。当案件事实无法得到证明时，但是对于呈现在法庭的案件法官不可能以案件事实没有得到证明为理由拒绝做出判决，此时按照举证责任作为一个裁判机制的内在机理，法官将事实主张作为真实或者不真实来对待并做出判决。控诉方承担口供是否合法的举证责任符合刑事诉讼中控诉方承担证明被告人有罪的责任这一基本的举证责任分配原理，这是整个排除非法口供举证责任设置的核心所在，这样可以防止控诉机关滥用公诉权随意追诉，防止自诉人滥用诉权。“在被告人提出一定的证据之后，控方如反驳则要举证证明其没有实施刑讯逼供，仅是消极地作口头否认，则应推论其实施该行为，并使相应的口供失去证据能力。而且控方证明没有刑讯逼供则要达到排除合理怀疑的程度。这是从控方的举证能力以及督促侦诉机关依法取证的角度考虑的。”[10]实践中存在的检察机关或公安机关提供一份书面证明的做法，试图以此证明没有刑讯逼供等违法获取口供行为的发生，实际上这种“书面证明”只是一个单方面的否认而已，其证明力是值得质疑的，这种由于举证不充分所导致的结果责任应当就是法院对此类口供的排除。这对侦查机关提出了严格的要求，给我国传统的侦查活动带来了冲击和挑战，它不仅要求我们的侦查机关关注获取证据的效率，而且还要关注获取证据的手段、程序。如果口供的合法性受到质疑，它必须承担举证证明自己获取口供行为属正当性的责任，这就迫使其注重讯问程序的规范化，这对遏制刑讯逼供无疑也是一个值得践行的路径。
【作者介绍】湘潭大学法学院诉讼法学博士生，浙江警官职业学院讲师，一级警司，研究方向：刑事诉讼法学。
注释与参考文献
⑴关于举证责任的内涵及其与证明责任的关系，学界存有多种争论，目前尚无定论，本文不准备对此展开讨论，但是笔者主张举证责任的分层理论，即举证责任是由主张责任、行为责任(提出证据责任)、说服责任和结果责任四种责任整合而成的一个综合性的概念，与证明责任是不能等同的。
⑵有学者认为，由公诉方举证证明不存在刑讯逼供情形，这种情况不属于举证责任的倒置，而是正常的举证责任分配，因为在刑事诉讼中，公诉方本来就有义务证明其取证程序和取证手段的合法性。参见陈永生：《非法证据排除规则的举证责任》，载《现代法学》，2001年第6期，第116页。
⑶理论界对我国是否应当实行沉默权制度争论颇多，有“肯定论”、“否定论”和“折衷论”等多种观点，笔者赞同“否定论”。
⑷目前主流观点认为刑事被告人在法庭审理过程中不承担举证责任但是有权辩护，笔者认为被告人有辩护权但同时还应当承担举证行为责任(提出证据责任)，具体可以参见宁松：《刑事诉讼被告人举证责任刍议》，载《当代法学》，2001年第7期。
⑸台湾《刑事诉讼法》第156条(2003年2月6日修订，2003年9月1日施行)，参见《最新简明六法全书》，台北：五南图书出版公司，2003年版。
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原标题：论排除非法口供举证责任之分配
来源：法律信息网
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