【案情】

公诉机关：招远市人民检察院

被告人：于某

案由：挪用资金罪

判决结果：2009年5月5日招远市法院作出（2009）招刑字第138号刑事判决书确认：一、被告人于某挪用资金罪，判处有期徒刑四年零六个月。二、被告人于某挪用资金人民币467400元，于判决生效后十五日内予以追缴，返还烟台某建筑开发有限公司。

【分歧】

该案判决第二项内容的执行，执行主体启动执行程序存在争议：

第一种意见：本案应由刑事审判庭审判员移送执行

因为《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第二百零一条：发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。《最高人民法院关于财产刑执行问题的若干规定》中第一条：财产刑由第一审人民法院负责裁判执行的机构执行。 被执行的财产在异地的，第一审人民法院可以委托财产所在地的同级人民法院代为执行。第二条：第一审人民法院应当在本院作出的刑事判决、裁定生效后，或者收到上级人民法院生效的刑事判决、裁定后，对有关财产刑执行的法律文书立案执行。本案刑事判决中的第二项内容应是财产刑执行范围。故依据法律规定应由刑事审判庭审判员移送执行。

第二种意见：本案刑事判决中的第二项内容不是财产刑执行范围，应由烟台某建筑开发有限公司申请执行

因本案刑事判决中的第二项内容确认：“被告人于某挪用资金人民币467400元，于判决生效后十五日内予以追缴，返还烟台某建筑开发有限公司”。《最高人民法院关于财产刑执行问题的若干规定》中对财产刑有明确的规定：财产刑是剥夺犯罪人或者犯罪单位财产的刑罚方法。我国刑法规定的财产刑，包括罚金和没收财产两种。对类似的赃款赃物的追缴，法律没有明确的规定。所以，该案刑事判决中的第二项确定的内容，不是《民诉法》第二百零一条规定的“刑事判决、裁定中的财产部分”不适用刑事审判庭移交执行,应由烟台某建筑开发有限公司申请执行。

第三种意见：本案应由烟台某建筑开发有限公司对被告人于某提起民事诉讼，待民事判决生效后由烟台某建筑开发有限公司申请执行

该案中“于某挪用资金人民币467400元”应是认定为刑事案件的赃款赃物，该款项应由司法机关在侦查期间予以追缴并返回受害人，如果司法机关无法追缴，则审判机关作出的刑事判决只是对该款项的确认，且烟台某建筑开发有限公司不是本案中的当事人，无论是审判庭移交，还是当事人申请启动执行程序，烟台某建筑开发有限公司都不应该作为本案的执行主体。

【评析】

应按第三种意见处理。理由如下：本案中的刑事判决书中的第二条内容“被告人于某挪用资金人民币467400元，于判决生效后十五日内予以追缴，返还烟台某建筑开发有限公司”。该款的追缴与《民诉法》规定的财产刑的执行不同。一是两者性质不同。财产刑是有明确的法律规定，《最高人民法院关于财产刑执行问题的若干规定》中对财产刑有明确的规定：财产刑是剥夺犯罪人或者犯罪单位财产的刑罚方法。我国刑法规定的财产刑，包括罚金和没收财产两种。除此之外，法律对的赃款赃物执行没有明确的规定。二是启动的执行程序不同。《民诉法》第二百一十二条，第二百零一条：发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。财产刑的执行是法院刑事审判庭代表国家启动执行程序的，而赃款赃物的追缴由谁启动执行程序，法律没有规定。我国实行的是成文法，且烟台某建筑开发有限公司在刑事判决书不是本案的诉讼当事人。所以，烟台某建筑开发有限公司是不应该作为本案的执行主体启动执行程序。三是执行标的物的归属不同。财产刑的执行标的实现后，上缴国家，并非自然人或其他法人主体，所以，法院作为执行主体代表国家启动执行程序是符合法律规定。而本案中赃款的所有人是自然人或企业法人，对自然人或企业法人的权益实现在刑法中只是作了由司法机关追缴后予以返还。如果司法机关无法追缴的赃款，在刑事判决之后如何实现，法律没有作出明确的规定。故，只能认定是在刑事判决书中对赃款赃物所有人归属的确认，不应该有强制执行力，只有通过民事诉讼确认后，依新的民事判决书作为依据申请执行。

原标题：刑事判决书中的赃款追缴执行立案的探讨

作  者：赵奎亮  山东省招远市人民法院

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