调查取证作为律师刑事辩护中的应有权利，是律师了解案件事实真相的重要渠道和提升辩护质量的重要手段，是全面收集案件证据和保证有效辩护的基本要求，是公民权利即人权保护的根本。这一权利保障和实现的程度，不仅直接关系着刑事辩护的质量和控辩制衡的法律效果，也直接体现着一国法治文明的程度和人权保障的状况，在人权保障体系和宪法当中占有着重要的地位。从宪法权利的高度研究和反思律师刑事辩护中的调查取证权，有助于加强人权保障，完善刑事辩护制度和律师执业权利的维护，有益于推动刑事辩护权的立法完善。
一、刑事辩护律师调查取证权的宪法学解析
律师调查取证的目的是在控辩双方平等原则下，通过寻找新的证据材料来对抗公诉机关的证据材料，从而使法庭基于客观事实和平等原则对被告人作出合法公正的裁判。在宪法意义上，律师刑事辩护中的调查取证权不但被视为律师依法行使权利，履行职业责任的基础，而且被提升到维护公平正义，保护公民合法权益与人权保护根本的高度，成为公民实现正当合法诉求的重要法治路径，被赋予了宪法保护的内涵。
（一）律师刑事辩护调查取证权的法理渊源及法律依据
调查取证权作为刑事辩护权的重要内容，源于西方政治法律思想中的“天赋人权”、“人人生而平等”、“无罪推定”等理论，其核心是：平等是公正的必然要求，“是一项原则、一种信仰、一个观念，是关于社会和人类问题的并在今天人类思想上已经形成的唯一真实、正确、合理的原则”，[1]意味着“同样情况同样对待，不同情况不同对待”，[2]“没有在作出有罪判决以前，任何人都不能称为罪犯”，[3]“任何人在未被宣告为犯罪以前应被推定为无罪”。⑴这些理论，阐释了人与人之间应该具有相同的社会政治法律地位的本质，使公民在法律面前人人平等、无罪推定发展成为一项法律原则，得到了国际公约的确认，成为重要的国际人权原则。联合国制定和通过的一系列文件都把公民受到刑事追诉时获得辩护的权利保障作为国际刑事司法准则的核心内容。1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》第11条第1款规定：“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保障的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪”，1966年12月16日联合国大会通过的《公民权利与政治权利国际公约》第14条第3款规定：“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下最低限度的保证——有相当时间和便利准备辩护与自行选定的律师联络”，该公约第2条第3款还要求缔约国承担保证任何一个公约所承认的权利或自由被侵犯的人，能得到有效的补救，保证这种补救能付诸实施。1990年9月7日第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》第1条、第16条、第17条、第21条规定：一切人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在行使诉讼的各个阶段为其辩护；各国政府应保证律师能够履行其所有职责而不受恫吓、妨碍或不适当的干涉，律师因履行职责而其安全受到威胁时，政府应给予充分的保障；政府有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关数据、档案和文件，以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助。这些国际公认的原则，使得相当多的国家宪法在确立被告人辩护权原则时，将辩护权视为基本人权，作为公民基本权利的内容之一，有的国家为了保证律师为被刑事追诉的公民提供有效的法律协助，履行辩护职责，将调查取证权作为辩护权的重要内容予以了具体的规定。如《俄罗斯联邦宪法》第四十八条规定：每个被控告实施犯罪行为并被拘留、羁押的人，自被拘留、羁押控告之时，有获得辩护人帮助的权利。新加坡宪法规定在一个人被逮捕时，他应尽早被告知逮捕的理由，并被允许根据自己的选择征求法律从业人员的意见和获得辩护。[4]韩国宪法第十二条、第二十七条规定：任何人在被逮捕或被拘禁后，均有权得到辩护人的辩护。[5]日本宪法第三十七条第三款规定：“刑事被告人在任何场合下均可委托有资格的辩护人。被告人本人不能委托时，由国家提供之”。[6]美国宪法修正案第6条规定被告人有权请求律师的协助，美国联邦最高法院将律师调查取证权视为被告人诉讼权利的重要组成部分，律师可以调查案件事实，寻找可能对委托人有利的证据，有权会见证人，甚至可以运用侦查技术取证，律师有权与检察官一起享用任何警察侦查获得的对被告人有利或开脱罪责的信息材料。[7]法国对律师在侦查阶段取证没有禁止性规定，律师遇到疑难问题既可以请私人侦探收集证据，也可以申请警察、预审法官进行调查。[8]
我国宪法规定了中华人民共和国公民在法律面前一律平等、国家尊重和保障人权、被告人有权获得辩护的宪法原则，依据宪法制定的《刑事诉讼法》第11条、第35条、第37条分别规定：被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护；辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益；辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意；可以向他们收集与本案有关的材料。2008年6月1日施行的新《律师法》第35条规定：受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。最高人民检察院、最高人民法院2003年、2006年先后公布的《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》、《关于认真贯彻律师法依法保障律师在诉讼中执业权利的通知》，对律师的调查取证权也予以了更为明确的界定。这些规定，体现了人权保护及保障公民辩护权的基本价值取向，反映了刑事诉讼民主化、法治化、文明化的国际化趋势。
（二）律师刑事辩护调查取证权的内涵
刑事辩护权是公民的一项基本权利，将律师调查取证权作为有效行使辩护权、对被告人提供有效帮助的重要内容已成为通例，使得刑事辩护权的宪法保护和宪法保障更加全面和规范，使刑事辩护权及该权利下的调查取证权在宪法层面上的应有含义更为明确。表现在：
1．刑事辩护权属于宪法规定的公民基本权利。刑事辩护权实际上是人权保障问题，人权是历史和环境的产物，是仅凭人的身份即可享有的权利。在宪政架构下，人权被认为是基本人权，是宪法所确认的权利，即由宪法规范加以表述和规定，并加以实施和保障的权利，是个人针对公权力所享有的最重要、最基本的权利，在宪法理论上称之谓宪法上的人权或公民的基本权利。刑事诉讼中的被追诉公民（或称为犯罪嫌疑人、被告人）在被国家司法权力机关追诉的强大公权力压力之下处于非常劣势的地位，规定调查取证权的目的是为了保证被追诉的公民能够运用法律规定的这一对抗性权利，使控辩力量趋于平衡，使公民的基本权利或基本人权得以有效保障，以保证司法的公正。
2．刑事辩护权包括被追诉者的辩护权和律师的辩护权。辩护权是宪法规定的公民的基本权利，律师辩护权的取得基于当事人的委托和依法律程序的指定，是公民刑事辩护权中派生出来的权利，是公民刑事辩护权的一种延伸。公民刑事辩护权的完整实现和保护，离不开律师辩护权的有效实施。律师辩护权在刑事诉讼程序方面是程序性权利，被各国宪法规定为宪法权利。律师辩护权的行使实际上也是对公民刑事辩护权的扶持和帮助，是独立于国家权力的一种社会公共权利。律师的辩护权虽具有相对独立性，但作为刑事辩护权重要内容的调查取证权，一方面来源于被追诉公民的委托授权，没有委托人及其委托事项，律师则无权调查取证，该权利实质上是被追诉者公民权的延伸，是处于取得有效帮助的目的授权律师而使其所享有的辩护权得以延伸，以实现其权利的完整保护。另一方面，律师的调查取证权还需得到国家法律的确认，法律确认并赋予律师调查权源于对人权的保障和尊重。如果律师没有独立的调查取证权，就无法维护被追诉公民的合法权益，宪法规定的公民辩护权亦会失去其应有之义。
3．调查取证权作为刑事辩护权的重要内容，应是始于侦查阶段的宪法权利。对公民进行刑事追诉需要掌握符合起诉条件的证据，收集证据是侦查机关的职责，为了保证这一职责的履行，法律赋予侦查机关可以对犯罪嫌疑人行使拘留、逮捕、羁押的强制措施，这实质上是对被追诉公民人身自由的限制和剥夺，有可能权力滥用或者侵害人权，这就存在对侦查权进行对抗和批评的必要。从侦查阶段之始赋予律师调查取证权，可以通过对侦查权的对抗来制约权力滥用，帮助被追诉的公民进行有效的辩解并监督侦查权的行使，使其真正成为衡量人权保障状况的一项权利。
4．调查取证权作为刑事辩护权的重要内容，是以宪法平等权为基础的制衡性权利。“平等权是通过宪法概念和宪法规范，将平等的基本理念与要求纳入宪法之中，使其转化为宪法上公民的基本权利。……在本质上，平等权既是公民的一项基本权利，又是公民基本权利体系中的一项基本原则”[9]，宪法上的平等权要实现人人之间的平等，首要前提是要求排除国家所采取的不平等措施，宪法上平等权的拘束对象包括适用法律的行政机关和司法机关。在刑事诉讼中，代表国家行使追诉权的侦查和公诉机关处于控诉的地位，被追诉公民的人权能否得到切实保障，与双方的法律地位是否平等有着直接的关联。当被追诉公民被国家权力机关拘禁、逮捕、羁押时，实际上是国家在利用权力对公民个人权利进行干预，这种干预是应受限制的。对权力的限制能否实现，要求追诉方与被追诉方刑事诉讼地位的基本平等，及权力与权利的对等。以平等权为原则的调查取证权在刑事诉讼活动中具有捍卫公民权利、平衡国家权力与被追诉公民权利之间关系的作用，能在法律范围内保持追诉权与辩护权的基本均衡，使追诉权力在受到权利限制的同时得到依法行使，从而体现刑事诉讼的有效辩护原则。有效辩护原则强调在实质上有具体的实现该权利的保障方法，认为律师的调查取证权不仅是进行有效辩护的前提和基础，也是保证查明案件事实及诉讼公正和提高司法效率的客观需要。
二、律师刑事辩护调查取证权的规定性缺陷及宪法评析
（一）律师刑事辩护调查取证权的缺陷
我国刑事诉讼法律虽规定了控、辩、审的刑事诉讼模式，但对律师调查取证权的缺陷性规定，导致了律师取证难，取证风险高，所取证据被采信度低，控辩双方力量严重失衡的局面。主要表现在：
1．法律规定的偏移和缺失。（1）在侦查阶段律师仅享有了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名、会见犯罪嫌疑人、向犯罪嫌疑人了解有关案件情况的权利，及提供法律咨询、代理申诉和控告、代为申请取保候审的延伸权利，并不具有调查取证权。这一立法缺陷有碍于实现《关于律师作用的基本原则》所要求的“协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护”的目的，使律师的作用演变为法律解答，代表委托人见一面嫌疑人，取得嫌疑人及其亲属的心理安慰。虽然《刑事诉讼法修正案（草案）》第九条拟在刑事诉讼法第四十条增加“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院”的内容，但对调查取证的内容和范围却作了特别限定。由于收集证明犯罪嫌疑人有罪的证据是侦查机关的侦查目的，而律师关注的是犯罪嫌疑人罪轻或无罪的证据，若律师忽视在侦查阶段无调查取证权的规定调取证据，则可能引起证据内容和证明目的上的对撞，使律师因妨害侦查陷入刑事法律风险之中。
（2）进入审查起诉和审判阶段后，律师虽然可以调查取证，但此时侦查机关收集的有罪证据和罪重证据已基本固定，若律师对侦查机关的调证对象再行调查，或者在其调证对象及范围外调取了新证据，一旦在罪轻与罪重、罪与非罪之间产生根本的对立，则可能导致侦查和公诉机关运用公权力进行强力核查以维护其指控证据的效力，使律师面临或陷入不能有效证明所取证据是否真实及调证程序是否规范合法的困境，被动地处于任由侦查机关和公诉机关处置的弱势地位。因法律没有规定此种情况下的相应救济程序，没有规定律师执业中的调证豁免权，鉴于司法公权力运行的隐密性及其运行是否合法的难以否决性，就有可能使刑法第三百零六条成为对辩护律师予以职业报复的法律依据。层出不穷的实例证明，律师正常取证与“威胁、引诱”非正常取证的法定界限缺失，是辩护律师受到辩护人伪证罪追究的主要原因。
2÷辩护律师的调查取证权所面临的客观限制。（1）调查取证权的弱势化限制。辩护律师的职责是要证明犯罪嫌疑人和被告人无罪或罪轻，而犯罪嫌疑人或被告人的行为又为社会所不齿，辩护律师的调证行为不具有强制性，对证人不能给予保护，使调查对象对律师的调查取证不能理解、不予配合成为常例，辩护律师取证经常费尽周折而收效甚微。为了实现取证目的或满足委托人的要求，有的律师采取叫委托人先与证人沟通，然后再取证的方法，这就为风险的出现创造了条件。尽管不能肯定证人在司法机关所作证言就一定是真实的，对律师提供的证言就一定是虚假的，但证人在侦查、公诉机关核查时，特别是在强力询问甚至威胁、利诱下，也可能为规避麻烦或责任而毫无良知地将改变陈述和证言的风险责任全部推归律师，使律师因此背负诱骗其改变证言的伪证责任。
（2）受“许可”、“同意”前置条件的限制。刑事诉讼法规定，律师可以申请人民检察院和人民法院许可，并经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。这表明律师的调查取证权具有依附性，如果逾越了这一限制，收集到的证据则不具有合法性。这一限制引发的问题是：第一，规定律师调查取证要经过“同意”和“许可”程序，有悖于公民有如实作证义务的法律规定和道德要求，若未得到同意和许可，律师就不能向其调证。立法上没有解决同意和不同意、许可或不许可的限定条件，没有规定程序上的救济渠道，使律师该项权利的能否实现完全依附于“同意”和“许可”主体的情绪化决定。第二，没有规定检察院、法院许可律师取证的形式，如果律师得到口头许可，在没有书面依据的情况下，如果否认许可的事实，律师则有可能背负未经许可进行伪证的嫌疑。
3．《刑法》第306条的规定干预和限制了律师的调查取证权。从刑法第306条的罪状表述看属于行为犯，只要律师有该条规定的行为，就构成犯罪，没有情节严重或后果严重的构罪要求，缺乏认定“威胁”、“引诱”的要件规定。由于追究律师伪证罪的主体是侦查机关和公诉机关，如果律师调取的证据影响到指控证据的效果，或者引起罪与罪的争议，鉴于职业利害关系，就有可能使其为了推卸指控证据不足的责任，产生职业报复动机，使律师陷入被追诉的境地，加剧了律师在刑事辩护中的调查取证风险。为了规避风险，律师因惧怕被迫放弃调查取证权，仅就控方证据存在的问题及对法律的认识进行防御性的消极辩护，使有限的调查取证权规定流于形式，变相剥夺了犯罪嫌疑人、被告人依法享有的辩护权。
（二）律师刑事辩护调查取证权缺陷的宪法评析
1．没有赋予律师在侦查阶段的调查取证权，不符合宪法规定的平等和辩护权原则。宪法批33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。宪法平等原则是人权保障的一项基本原则，其核心是禁止特权和歧视，承认和保障公民对基本权利的行使。在刑事诉讼中，证据证明的是已发生的客观事实，是整个诉讼活动的基础和核心，收集证据是为正确适用法律提供可靠的保障。由于侦查机关负有证实和指控犯罪的职能，往往会更为关注有罪证据，难以全面收集有利于犯罪嫌疑人的证据材料，相对于侦查阶段公权力的强势，犯罪嫌疑人处于天然的弱势，难以自行运用证据行使辩护权，唯有通过委托律师代为行使对抗权利。因侦查阶段是各类证据最易收集的时期，律师在侦查阶段没有调查取证权，就不能运用合法方式寻找对犯罪嫌疑人有利的证据，在证据收集上无法形成相互对立的诉讼权的基本平衡和对等。这种诉讼权的不平等，与控辩双方收集证据的权利趋于对等、平衡的立法初衷显然相悖，必然影响到公民辩护权的有效保护。依据宪法辩护权原则，任何人被确定为犯罪嫌疑人始，就应享有完全的辩护权，既可以自行行使这项权利，也可能委托律师来行使这项权利，保证辩护权的完全行使是侦查机关的法律义务，保证有效辩护已成为各国刑事诉讼的一项重要原则。律师在侦查阶段的辩护是辩护权的必要组成部分，而律师在侦查阶段的调查取证权是保证有效辩护的基本条件，现行刑事诉讼法没有赋予律师在侦查阶段的调查取证权，显然不利于宪法辩护权原则的有效落实。
2．刑事诉讼法规定律师向证人调取证据应经其同意、向被害人或者其近亲属及被害人提供的证人调证应经其同意并经人民检察院、人民法院许可，明显背离了宪法对公民义务的规定。宪法第33条第3款规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”，刑事诉讼法第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。基于人权保护和司法公正的需要，任何公民被刑事追诉时，都有权要求知情的公民提供作证帮助，该权利因辩护权的宪法原则延伸为给其提供法律帮助的律师的调查取证权。证人、被害人作为知道案件情况的人，依法作证是其必须履行且不得以任何理由拒绝的法律义务，在刑事诉讼中设置“同意”、“许可”程序，实际上是对律师调查取证权的限制，变相地将证人向辩护律师提供作证的公民义务演绎为一种公民权利，违反了宪法对公民义务的规定。
3．刑法第306条不符合人权保护原则。依据宪法第125条规定及立法精神，辩护应有利于被追诉的公民，辩护是自由且免责的，法律及公权力应维护宪法规定的辩护权，这既是尊重和保障人权宪法原则的基本要求，也是人权保护原则下公民免予恐惧自由的应有之义。刑法第306条的规定，首先为职业报复和职业歧视创造了条件，不利于保护律师的人权。虽然律师法规定律师担任辩护人其辩论和辩护的权利应依法保障，律师在执业活动中的人身权利不受侵犯，但由于法律位阶上的差别及对律师地位的偏移性认识，只要在法律上不排除证人推卸责任陷害律师，或办案机关职业报复的可能性，律师因调查取证被刑事追究的风险就难以排除。近年来，一些律师因调查取证影响了公诉方的指控证据，被以触犯刑法第306条为由，受到刑事追究的实例层出不穷。这些实例对律师心理产生了久远的负面影响，有些律师为了避免使自己身陷囹圄而不得不放弃刑辩业务。这不但加剧了律师调证的惧怕心理，降低了承办刑事案件的积极性，导致了刑事辩护案数的逐年滑坡，也使律师在刑事案中的辩护质量不断下降，影响了律师的形象和作用。其次，刑法第306条的规定，不利于对被追诉公民的人权保护。律师的辩护权是被追诉公民辩护权的延伸，律师辩护权的有效保护是实现被追诉公民辩护权的前提，获取律师有效的辩护帮助是其生命、自由、财产权利得以合法维护的重要条件，若律师因惧怕被追责而放弃调查取证权，或者律师因调查取证被追究伪证责任，被追诉公民辩护权的价值就无从谈起，其合法权益的维护及宪法人权保护的目的就不可能实现。
三、律师刑事辩护调查取证权的立法完善
依据宪法规定的辩护权原则和平等原则，考虑我国履行已签署或将加入的国际公约约定义务的需要，结合刑事诉讼法修改的契机，对律师刑事辩护中的调查取证权应予以相应的完善。
（一）进一步确认并加强律师在刑事诉讼中的主体地位，重视律师在刑事诉讼中包括调查取证权在内的各项权利，将律师在刑事诉讼各阶段调查、收集、核实相关证据作为律师的一项基本诉讼权利，规定律师调查取证的程序、原则、正当范围及条件，以增强控辩双方的合理对抗，体现控辩双方基本平衡的公正标准。
（二）明确律师介入侦查阶段的辩护人资格和身份，赋予律师在侦查阶段的调查取证权，取消现行刑事诉讼法对律师调查取证须经证人、被害人“同意”、经人民检察院或人民法院“许可”的限制性规定。将证人、被害人及相关单位配合律师调查取证规定为一项强制性义务，在明确刑事诉讼中涉及国家秘密案件、恐怖案件的条件前提下，规定律师对除此以外的其他案件不经申请即拥有依法自行决定是否调查取证的权利。根据调查取证的对象和证据特点，完善律师申请检察院或法院签发调查令的程序，并将其作为律师调查取证权的救济方式和调查取证权的延伸权利。
（三）取消刑法第306条以律师为主体的规定，根据律师在刑事辩护中所担负的职责，赋予律师刑事辩护的豁免权，明确律师在刑事辩护活动过程中享有因正当行使调查取证权不受法律追究的权利，规定律师因履行正当职责而使人身安全、合法权利受到威胁时政府和司法机关负有充分保护的义务，以保障律师参与刑事诉讼的执业活动和人权。
（四）强化对律师刑事辩护调查取证权的司法救济。调查取证权作为刑事辩护权的重要内容，是一项应当获得法律救济的基本权利。有救济才有权利，无救济则无权利。刑事辩护权是宪法规定的公民基本权利，当这一权利下的调查取证权受到作为方式或不作为方式侵害时，只有得到及时有效的救济才具有权利价值，对调查取证权的法律救济有利于公民刑事辩护权的有效保障。因此，在刑事诉讼程序中，可以考虑设置司法机关、行政机关拒绝律师调查取证的法定条件，对司法机关无正当理由拒绝律师正当行使调查取证权的行为，可增加复议、申诉程序，并且限定在复议、申诉程序终结前不得使案件进入下一个刑事诉讼程序；对行政机关无正当理由拒绝律师正当行使调查取证权的，可作为提起行政诉讼的事由；对拒绝向律师提供作证义务的公民，法院可根据律师请求责令其履行作证义务，拒不履行的，由法院予以司法处罚。
【作者介绍】甘肃政法学院教授，主要研究方向为宪法学，硕士生导师。
注释与参考文献
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原标题：刑事辩护律师调查取证权的宪法分析
来源：法律信息网
牛律师刑事辩护团队编辑
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