一、现行刑法管制刑规定的不足

(一)现行刑法关于管制刑的规定

我国1979年《刑法》将管制刑规定为五种主刑之一,并对管制的期限、内容、管制的执行机关等做了明确的规定,1997年修订的《刑法》即现行刑法典仍然保留了管制刑,但根据形势变化对管制刑的规定做了相应的修改。现行刑法在总则中涉及到管制刑的有8个条文,包括管制刑的地位、期限、执行机关、内容、解除和刑期计算、附加剥夺政治权利、数罪并罚、减刑等。相对于1979年刑法典对管制刑的规定,现行刑法从如下几个方面进行了改进:一是改“管制由人民法院判决,由公安机关执行”为“被判处管制的犯罪分子,由公安机关执行。”1979年刑法典之所以规定管制由人民法院判决,是因为此前的管制的形式复杂,其决定机关也不统一。而现在管制作为一种刑罚方法,理当由人民法院判处,无需再次强调。二是补充修改了管制刑的执行内容。第一,将“遵守法律、法令,服从群众监督,积极参见集体劳动生产或者工作”修改为“遵守法律、行政法规,服从监督”。这主要是考虑到现行宪法中取消了法令这种法的形式,监督主体不仅包括群众,而且包括单位,而积极参加集体劳动生产或工作已不适应社会生产组织形式的特点;第二,增加了“未经执行机关批准,不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利”和“遵守执行机关关于会客的规定”;第三,将“向执行机关定期报告自己的活动情况”修改为“按照执行机关规定,报告自己的活动情况”。这一修改是为了使执行机关要求犯罪分子报告其活动情况的事由更加多样,便于执行机关对罪犯的管理;第四,将“迁居或者外出必须报经执行机关批准”修改为“离开所居住的市、县或迁居,应该报经执行机关批准”。这进一步明确了判处管制刑罪犯自由活动的区域范围。三是增加规定了应当减刑的规定。被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在执行期间,有下列重大立功表现之一的,应当减刑:(1)阻止他人重大犯罪活动的;(2)检举监狱内外重大犯罪活动,经查证属实的;(3)有发明创造或者重大技术革新的;(4)在日常生产、生活中舍己救人的;(5)在抗御自然灾害或者排除重大事故中,有突出表现的;(6)对国家和社会有其他重大贡献的。这些新的内容的规定,对完善管制刑都具有积极的意义。

在《刑法》分则中,1979年《刑法》分则仅有20个条文规定有管制刑,其中,反革命罪3条,其他刑事犯罪17条,在危害公共安全罪、破坏社会主义经济秩序罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、渎职罪等四章中无一条文规定管制刑。而修订后的《刑法》对最低法定刑为3年以下有期徒刑或拘役的罪犯,大部分都规定了管制刑,使规定管制刑的条文达82条,并且,

由于取消了反革命罪的规定,所有的犯罪行为都是刑事犯罪,分则规定的10类刑事犯罪中,如危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪和危害国防利益罪等每一类都有适用管制刑的规定。

(二)管制刑立法中存在的问题

尽管现行刑法对管制刑作了较大的调整,但仍存在严重的缺陷,主要表现在以下几方面:

(1)条文过于简略,缺乏可操作性。例如第39条规定的“遵守法律、行政法规,服从监督”就存在这样的问题。服从监督是指服从谁的监督,是否执行机关和人民群众的监督都要服从,若服从,又应服从怎样的监督,监督机关或监督人又该如何监督,立法对此都没有详细的规定。

(2)适用范围缺乏科学性。第一,管制与拘役的适用范围很难区分。一般认为,管制与拘役都是主刑中的轻刑,都适用于社会危害性不大的犯罪,它们的区别在于犯罪人人身危险性的大小。管制适用于人身危险性较小,不必关押的罪犯,而拘役适用于不关押可能会危害社会的罪犯。但我国刑法分则是根据犯罪性质来规定管制刑的适用范围的,而犯罪性质与人身危险性大小并无绝对的对应关系。例如,绝大多数危害国家安全罪都可适用管制或拘役,但很多轻罪如过失犯罪都没有规定适用管制。第二,管制刑与缓刑的适用范围也很难区分。缓刑的适用对象也是那些犯罪轻微,因不会再次危害社会而不需关押的犯罪分子,其适用对象与管制刑的适用对象几乎完全相同,很难在其间划出明显的界限,哪些罪犯可以适用管制,哪些罪犯可以适用缓刑。实际上,罪犯被判处缓刑在考验期间,罪犯是不服刑的,而被判处管制的罪犯是在承受刑罚,二者有明显的区别,不能等同。

(3)劳动内容的取消,降低了约束力。1979年《刑法》规定被判处管制的犯罪分子,需积极参加集体劳动生产或者工作,1997年《刑法》取消了上述内容。在我国建国初期、原苏联等社会主义国家以及今天的俄罗斯,都把劳动改造看作是管制刑或是限制自由刑所不可或缺的,由消极限制自由与劳动改造相结合,以达改造罪犯为新人之目的,但根据我国现行刑法典,对强制劳动、无偿劳动或低酬劳动等都没有体现。通过劳动改造罪犯是我国教育改造罪犯的成功经验,对判处监禁刑的罪犯组织劳动是改造他们的主要手段,对非监禁刑罪犯的改造同样可以组织他们劳动,既能反映对被管制罪犯人身自由的特殊限制,又能使管制犯通过劳动接受考察和监督,有利于他们早日成为守法公民。

(4)没有规定对特殊主体适用管制刑。例如未成年犯,从有利于他们的健康成长出发,立法上对于未成年犯应当特别规定一般情况下适用管制刑,至少应当明文规定在适用管制上对未成年犯应当适当倾斜。我国党和政府历来都将保护青少年的健康成长作为社会的共同责任,1991年9月4日全国人大常委会通过的《中华人民共和国未成年人保护法》专章规定了未成年人的“司法保护”,并于第38条明文规定,对违法犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主,惩罚为辅的原则。对犯罪的未成年人司法干预从宽,尽量避免关押是我国上述刑事政策的具体体现。1985年联合国《少年司法最低限度标准规则》(《北京规则》)是联合国少年保护文件体系中的重要规则之一,是国际上第一个有关青少年犯罪的刑事性法律文件,其第一部分强调:“应充分注意采取积极措施,充分调动所有可能的资源,包括家庭、志愿人员及其他社会团体以及学校和其他社区机构,以便促进少年的幸福,减少法律进行干预的必要,并在他们触犯法律时对他们进行有效、公平及合乎人道的处理。”再者,对于女性罪犯,由于其犯罪原因的复杂性和女性罪犯多有悲观情绪,一般抵触情绪大,把她们关进监狱,不仅对她们帮教困难,而且受监狱环境影响,改造效果不乐观,重新犯罪率很高,而且,女性有生育下一代的社会责任,在抚养子女、稳定家庭生活方面起着重要作用,假如她们的犯罪行为不是特别恶劣,对她们判处轻缓的刑罚对于维护家庭生活和谐美满和社会的稳定将会有积极地促进作用。

二、刑法总则规定的完善

(一)增加规定特殊主体适用管制刑

所谓特殊主体,包括60岁以上的老人和残疾人。这些人犯罪的原因相当复杂,多数人主观恶性较小,再犯可能性不大。在新中国成立初期,我国即对这些人在被判处5年以下有期徒刑的条件下,可有条件地释放加以管制。公安部分别于1951年和1952年作出关于处理女犯、少年犯、老年犯和病残犯的指示,要求老年犯凡被判处5年以下,年龄在60岁以上,经群众同意可以取保释放,情节较重者可以加以管制,以免老死狱中,影响不好;女犯凡判处5年以下,执行刑期已达二分之一以上,表现较好者,经群众同意可以取保释放,其中情节较重者可加以管制。①在今天,可对应被判处3年以下短期自由刑的特殊群体适用管制刑,在其亲属的照顾和司法人员的监督下做一些力所能及的工作,既免除监狱的负担,也赢得较好的声望。否则,这些人回归社会将面临更大的困难。

如前所述,对判处3年以下有期徒刑的青少年犯和女性罪犯,从有利于其改造出发,也应尽可能考虑管制刑。与成年人犯罪相比,对社会危害性不是十分严重,手段不是十分残忍的犯罪青少年,管制刑是相对适宜的。有论者明确指出:“当今社会,犯罪人大多数是青少年,如果对他们适用过于严厉的刑罚,将会导致他们长时期内在封闭的监狱内度过,不能接受正常的学校教育、社会教育和家庭教育,导致人格异常,就业机会丧失,从而对他们未来生活产生极为不利的影响,成为再次犯罪的重大隐患,如果对青少年犯适用相对较轻的刑罚,尽量适用缓刑与管制,他们接受正常教育的机会以及就业机会就会增加,这无论对于他们本人还是社会,都是十分有利的。”②同时,女性犯罪的原因,有更多令人同情的因素,更需要社会的理解,更需要放在社会上执行刑罚。而且,由于妇女在抚养、关怀子女健康方面起着主要的作用,对女性罪犯适用管制刑,将尽量减少对子女的不利影响,同时,也最大程度上避免了给在婚姻、就业方面处于劣势地位的女性罪犯雪上加霜。

(二)规定数罪并罚制度

管制刑的数罪并罚,包括同刑并罚与异刑并罚等三种情况。第一种情形指行为人被判处的数个刑罚皆为管制,即同刑并罚,这时,根据限制加重原则,在总和刑期以下,数刑中最高刑期以上,决定应执行的刑期,最高不超过3年。第二种情况指行为人被判处的数个刑罚包括管制和附加刑,即异种并罚。此时附加刑是罚金刑时,与管制刑的执行可以同时进行,也可能是交叉进行,还可能被免除,当被判处管制附加剥夺政治权利时,二者期限相同,同时执行。第三种情况是数刑中除管制外,还包括拘役或有期徒刑。由于管制与拘役或有期徒刑在内容、执行方式等方面存在差异,难以在适用时进行换算,因而引发了对此问题的长期争论。③对于不同种有期自由刑和限制自由刑的并罚主要有三种主张:

(1)逐一执行说。即按照从重到轻顺序,先执行有期徒刑,后执行拘役,再执行管制。

(2)吸收说。按重刑吸收轻刑的方法,只执行数罪中最重的刑罚,或较轻的刑罚不予执行。

(3)换算说。把拘役、管制折算成有期徒刑,或把管制折算成拘役,然后按照限制加重原则决定执行的刑罚。

④笔者赞同第一种主张。

早在1958年最高人民法院的批复中就指出:“徒刑的刑罚较管制的刑罚为重,徒刑和管制的执行方法也不同,徒刑是在劳动改造机关监管执行,而管制就不这样执行。因此,管制的刑期不宜折抵徒刑的刑期。”⑤1963年,最高人民法院又作出批复:“经与最高人民检察院和公安部研究认为,管制的刑期不能折抵有期徒刑的刑期。”⑥1979年刑法典颁布后,最高人民法院在给四川、河北省高级人民法院的批复中,重申了以往的做法,“由于管制和拘役、有期徒刑不属

于同一刑种,执行的方法也不同,如何按照数罪并罚的原则决定执行的刑罚,在刑种中尚无具体规定,因此,仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540号复函的意见办理,即:‘在对新罪所判处的有期徒刑或拘役执行完毕后,再执行前罪所没有执行完的管制。’对于管制犯在管制期间又发现判决时没有发现的罪行而被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题,也可按照上述意见办理。”⑦

另外,从目前监禁刑执行完毕,再犯率较高的实际情况看,如果出现有期徒刑与管制并罚的情况,说明罪犯的人身危险性较大,改造难度较大,有期徒刑或拘役执行完毕,再执行管制,作为从监禁刑到回归社会的过渡,改造效果会更好一些。至于《刑法》第41条规定的判决执行以前先行羁押的,羁押1日折抵管制刑期2日,应将其看作是针对羁押已既成事实的情况而采取的补救措施,这也与目前的司法解释不发生冲突。

(三)变更管制刑刑期

从管制刑实际执行的情况来看,进入市场经济时代以来,由于管制刑诸多方面的缺陷,使我国各级法院实际判处管制刑的案件少之又少,有的法院从来没有判处过管制刑也是正常的。究其原因,管制刑的刑期过长,常常使罪犯处于无人监管的状态是阻碍之一。我国目前的管制刑期为3个月以上2年以下,数罪并罚时可达3年,时间太长。如果说在过去计划经济体制下,在人们活动空间通常比较固定的情况下,这种刑种还算可以,那么,在市场经济体制的社会中,人们经济活动空间大大扩展,管制刑再将人们长时间固定于一个狭隘的空间就不太适合了,不但会给罪犯本人及家庭经济利益带来重大不利影响,而且也限制了罪犯充分利用自己的才能积极参与市场经济活动,给社会作出更大贡献的机会,同时,还会给行刑机关的行刑造成很大的障碍。根据犯罪心理学的研究,行刑时间对于罪犯人格的改造至关重要,过长的时间有可能使罪犯从初服刑时对自己良心谴责的心情转为一种麻木或者自暴自弃的绝望。再者,刑罚的轻重不仅体现在刑种上,也同样体现在刑期上,根据现行刑法对管制刑刑期的规定,我们很难得出管制刑轻于拘役的结论。因此,应考虑将管制刑的刑期缩短,如1个月以上6个月以下,数罪并罚时最长不超过1年。这样不仅能解决刑期过长的缺陷,增强刑罚体系的科学性,而且能为管制刑异科拘役奠定基础,完善管制刑执行的保障措施。

三、刑法分则规定的完善———扩大管制刑的适用范围

管制刑从最初创立时只适用于反革命分子及坏分子到进一步适用于贪污犯罪等普通刑事犯罪分子,从1979年《刑法》的20条21个罪名到现行《刑法》的近80条120个罪名,在半个世纪中特别是自改革开放以来适用范围明显地扩大。但从另一方面看,管制刑适用范围的扩大,是随着刑法总的适用范围的扩大、条文的增加而发生的,其自身增幅并不大。1979年刑法典分则涉及罪名的有100条,可以适用管制刑的20条,占20%。现行刑法典分则涉及罪名条文348条,可以适用管制刑的条文近80条,约占23%,现行刑法规定罪名415个,可适用管制的罪名约120个,约占29%。

从现行刑法分则适用管制刑的规定来看,受到犯罪性质、犯罪种类和犯罪表现方式等的影响。首先,管制刑的适用受到犯罪性质影响。从刑法分则条文来看,可以适用管制刑的多数为判处3年以下有期徒刑的犯罪,少数为可判处5年以下有期徒刑的犯罪;其次,管制刑的适用还受到犯罪种类的限制。如第八章贪污贿赂罪、第九章渎职罪、第十章军人违反职责罪等,一般不适用管制刑,此类犯罪的主体可能与管制刑的执行监督者有较为微妙的关系。与此相关,其他章节中以国家机关工作人员为主体的犯罪,都回避管制的适用,如《刑法》第243条规定的诬告陷害罪,但危害国家安全罪不在此限;最后,适用管制刑对犯罪实施方式也有一定的限制。一般说来,所犯之罪与原工作或生活是相分离的,如表现为伪造、非法制造、非法销售等方式,否则不适用,如交通肇事罪、重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪等一系列危害公共安全的犯罪都不能适用管制刑。

因此,可以通过吸纳相近罪名的方法对管制刑的适用范围进行拓展。所谓吸纳相近罪名,即指在犯罪性质、种类、表现方式等方面与可适用管制刑的罪名相同或相近却未规定适用管制刑的罪名,也应一律适用,例如,非法搜查罪、非法侵入住宅罪、故意毁坏财物罪、妨害作证罪、破坏界碑、界桩罪、故意损坏文物罪、倒卖文物罪、非法组织卖血罪、强迫卖血罪等。另外,在《刑法》分则第四章中所列举的暴力干涉婚姻自由罪、重婚罪、破坏军婚罪等,虽不适用管制刑有一些理由,但不十分明显,区分起来困难,也可适用管制刑。由于以上罪名未规定可以适用管制刑,造成管制刑适用界限模糊,一定程度上影响了管制刑的适用量。如果能实现上述的依法适用和适当拓展适用,将使管制刑适用的罪名超过130个,达到现行刑法罪名总数的1/3左右,既不影响剥夺自由刑的中心地位,也可以避免短期自由刑的弊端,并且给予管制刑比较重要的地位,使刑罚结构较为合理。

以上说到扩大管制刑适用范围的一种方式,事实上,对于管制刑的适用条件,即每一个罪名适用与不适用管制刑的理由仍难十分明确。正如有的论著所指出的那样:“在实践中,那些现行法律没有规定管制,只规定可适用拘役的犯罪分子,也同样可能存在不需关押就足以避免其再次危害社会的情况,对这种罪犯不允许适用管制刑显然是不妥的。而且,从我国刑法分则规定的情况来看,我们很难看出对能适用拘役的罪同时规定管制和不规定管制的区别标准是什么。”⑧因此,有学者提出在立法中通过将管制刑作为一种替代刑种适用于一切可以判处拘役的罪犯,从而扩大管制刑的适用范围。具体而言,管制的适用对象不应根据犯罪性质来确定,而应根据犯罪行为的危害程度和罪犯的人身危险性的大小来确定。对于一切危害较轻,罪犯本人又不会再次危害社会的罪犯,均可考虑适用管制。在立法上规定,对于应当判处拘役的犯罪分子,如果认为不必关押的,可易处管制。这样使管制与拘役的适用范围等同,在分则条文中,就不用再分别规定对哪些罪犯可以适用管制。⑨也有学者主张通过将管制刑由主刑改为附加刑来扩大管制刑的适用范围。其理由是:管制刑改为附加刑后,既可对罪行较轻,不必关押的犯罪分子独立适用,通过开放式的刑罚方法达到教育改造的目的,也可对罪行较重,恶习较深的犯罪分子附加适用,即在主刑执行完毕后,再执行管制刑。实践中,有些人虽然经过较长期的服刑,但人身危险性并未根除,一旦返回社会,极易旧病复发,重新作案,成为社会不安定的重要因素。对这些人在主刑执行完毕返回社会后,再执行一定时期的附加管制刑,使这些人在社会力量的直接监督下,逐渐适应被长期隔绝的正常社会生活,这对犯罪的特殊预防和一般预防都有积极作用。⑩

作者简介:邓小俊,武汉大学法学院2008级刑法学博士研究生(武汉,430072)。

编辑高斌

注释:

①《中华人民共和国刑法资料摘编》,北京:群众出版社,1982年,第63-64页。

②张明楷:《刑法的基本立场》,北京:中国法制出版社,2002年,第370页。

③刘祥,刘勇:《论市场经济条件下管制刑的适用》,《人民司法》,1998年4期,第37页;曹江轮,刘德法:《建议废除我国刑法中的管制刑》,《中国法学》,1990年1期,73页。

④马克昌:《刑罚通论》,武汉:武汉大学出版社,1999年,第485页。

⑤《中华人民共和国刑法资料摘编》,北京:群众出版社,1982年,第80页。

⑥《中华人民共和国刑法资料摘编》,北京:群众出版社,1982年,第80页。

⑦《新编实用刑事法手册》,北京:中国检察出版社,2002年,第29页。

⑧马克昌:《刑罚通论》,武汉:武汉大学出版社,1999年,第186页。

⑨马克昌:《刑罚通论》,武汉:武汉大学出版社,1999年第188页。

⑩樊凤林:《刑罚通论》,北京:中国政法大学出版社,1994年,第190页。

原标题：《云南大学学报法学版》2009年第2期

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

牛律师刑事辩护网www.lawyer123.cn，依据最权威的法律法规，秉持最科学的刑辩技巧，坚持术有专攻成就刑事辩护品牌成功案例。为正在身陷囹圄或因犯罪即将追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人及亲友提供无罪、罪轻、减轻处罚的服务。牛律师刑事辩护精英团队，专注刑辩领域，案例成就金牌！

服务热线：4006066148