包括刑法在内的多部法律以及司法解释都就刑期折抵的问题进行了规定或者解释，但司法实践中仍有许多问题亟待解决。根据刑法第47条的规定：“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。”在有期徒刑的刑期折抵问题上，学界和实务界一般在如下方面存在较多的争议和分歧：

一、罪犯违法犯罪未被及时收监前的保外就医期间的刑期折抵

对于罪犯在保外就医期间违法犯罪未被及时收监前的保外就医期间能否折抵刑期这一问题，学界和实务界均存在肯定说和否定说两种不同意见。肯定说认为，该期间应当折抵刑期，实践中应当收监而未及时收监的情形可能由多种原因引起，既可能是因为罪犯故意隐瞒犯罪事实、逃避监管，致使执行机关无法及时收监，也可能是由于监管机关未尽职责没有及时掌握罪犯动态；认为罪犯只要在保外就医期间重新犯罪，收监前的保外就医期间就一律不能折抵刑期，而不论未能及时收监原因为何的做法未免武断；只要罪犯没有实施脱离监管等法律法规明确规定不能折抵刑期的特殊情形，其他情形都应当允许折抵刑期。⑴否定说认为，罪犯在保外就医期间重新犯罪或者严重违反有关保外就医监督管理规定，就说明罪犯具有社会危险性和现实危害性，其保外期间不应计入刑期符合保外就医立法的本意；同时，这也是出于加强监督管理工作的必要和实现刑罚制度均衡协调的需要。⑵

一般情况下，罪犯在保外就医期间违法犯罪未被及时收监前的保外就医期间可以折抵刑期，但是由于罪犯的违法犯罪等行为导致其脱离执行机关监管的时间应当除外。首先，不允许将罪犯违法犯罪未及时收监前的保外就医期间折抵刑期的做法缺乏法律依据。根据1988年最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布的《关于不允许暂予监外执行的罪犯外出经商问题的通知》第2条规定：对于未经批准，擅自离开居住地的暂予监外执行罪犯，其外出期间不能计入刑期。根据1989年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布的《关于依法加强对管制、剥夺政治权利、缓刑、假释和暂予监外执行罪犯监督考察工作的通知》第5条第2项规定：经过批准外出的监外罪犯，其被许可外出的期间，应计入执行期，但超过许可的时间不计入执行期。根据1990年最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布的《保外就医执行办法》第16条之规定，罪犯保外就医期间计入执行刑期，但采取非法手段骗取保外就医、经查证属实的除外；保外就医罪犯未经公安机关批准擅自外出的期间不计入执行刑期。由此，法律一般允许或者规定保外就医期间可以或者应当折抵刑期，但骗保、超过批准的时空范围所经过时间除外。严格地说，上述不能折抵刑期的原因与罪犯在保外执行地的表现无实质关联，不允许将罪犯违法犯罪未及时收监前的保外就医期间折抵刑期，无异于是在创造法律或者是在进行新的“法律有权解释”。其次，从社会危害性的角度上说，虽然根据刑事诉讼法的规定，对于适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，不得保外就医，但适用保外就医的罪犯是否可能有社会危害性是一种事前判断，并非事后判断，即在决定对某一罪犯适用保外就医的时候，执行机关或者决定机关就已经认定对该罪犯适用保外就医基本上是妥当的。保外就医期间并不同缓刑期间、假释期间那样是一种考验期间，它本身就是一种执行期间，根据事后不可罚的原则，只要有权机关的决定是真实有效的，即使后来发现不应当对其适用保外就医，已经执行过的刑期，就应当发生法律效力。

保外就医，实质上是一种人道主义的刑罚执行方式，而且在保外就医期间，罪犯的人身自由受到限制、受到执行机关的监管。相关法律规范之所以规定，骗保以及超过批准的时空范围所经过的时间不折抵刑期，也是基于此方面的考虑。采用非法手段骗取保外就医，使得保外就医这种刑罚执行措施从一开始就丧失了其存在基础，执行机关据此所作出的保外就医的决定也是自始无效的，不能计入执行期限。执行机关对罪犯所应尽的人道主义“义务”也是有限度的，超过批准的时空范围，意味着超出了这个界限，这样的“保外就医”得不到执行机关的认同，也是人道主义原则所不允许。与此相似，罪犯在保外就医地一旦实施了相关的违法犯罪行为，按照规定，执行机关应尽的人道主义“义务”也到了极限。对于这样一种行为所造成的未及时收监的情形，主要有两种情况：一是执行机关自己的原因造成的，如玩忽职守等；一是罪犯采取隐瞒、抵抗、逃逸、欺骗等违法行为造成的，以至于其脱离了执行机关的监管。对于前一种情形，由于罪犯依然在执行机关的监管下，其人身自由依然受到了严格的限制，未及时收监而经过的时间应该折抵刑期。而对于后一种情形，由于其经过的时间丧失了人道主义基础和执行机关批准的前提，因此，该期间实质上不属于保外就医期间，不应当予以折抵刑期。如果未及时收监的结果是执行机关和罪犯共同造成的，那么就应当视主要原因而定。如果主要是执行机关的原因，就应当允许刑期折抵，如果主要是罪犯的原因，则不应当进行刑期折抵。

二、监视居住期间的刑期折抵

关于监视居住期间能否折抵刑期的问题，司法实践不尽相同，学界则主要有两种观点：一种观点为肯定说，赞成该说的学者和司法实务工作者较多。肯定说认为，在实践中有的执法部门将犯罪嫌疑人、被告人集中于特定场所，地点往往选择在便于控制的地方，如招待所、宾馆等场所，完全与外界隔离，派人轮流看管，同吃同住，昼夜监视，犯罪嫌疑人、被告人不得外出，此种措施成为了一种变相监禁。被告人、犯罪嫌疑人在监视居住期间，完全失去人身自由，应当折抵刑期。⑶将监视居住期间折抵刑期也有司法解释依据，实践中也有将监视居住折抵刑期的案例。⑷另一种观点为否定说，该观点认为，实践中，被告人、犯罪嫌疑人被监视居住的场所都属于法律法规规定的可以采取监视居住的场所，这种强制措施不仅是名义上的监视居住，实质上也属于监视居住，并未完全剥夺和限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，其强制的程度毕竟不如拘留、逮捕等羁押措施，因此，监视居住期间不能折抵刑期。⑸

监视居住作为一种部分限制人身自由的刑事强制措施，对其不予以折抵刑期是较为稳妥的做法。根据刑事诉讼法的规定，监视居住并不是一种羁押措施，它并没有完全限制行为人的人身自由。从限制人身自由的程度上来说，刑事诉讼法第57条仅规定，被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：（1）未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所；（2）未经执行机关批准不得会见他人；（3）在传讯的时候及时到案；（4）不得以任何形式干扰证人作证；（5）不得毁灭、伪造证据或者串供。上述规定中，除了前三款对行为人的人身自由有一些限制外，第4、5款几乎算不上是对行为人的限制，因为任何公民都不得干扰证人作证、不得毁灭、伪造证据或者串供等。而即使前三款对人身自由有所限制，其限制程度也很有限。在不影响刑事诉讼程序展开的情况下，行为人可以处理自己的事务，会见自己的亲友，而与管制刑相比，被监视居住期间，行为人甚至可以行使自己的言论、出版等自由，甚至不用向执行机关报告自己的活动情况。而且，监视居住的时间一般比较长，可以达到6个月，如果监视居住可以折抵刑期，那么，尤其是对于那些犯罪轻微的罪犯而言，刑罚的威慑力势必会大大下降。另外，监视居住仅仅是一种严厉性略高于取保候审的强制措施，如果监视居住可以折抵刑期的话，那么时间可以长达1年的取保候审为什么又不能折抵刑期呢？还有一点不可忽视的是，如果被告人被判处1年有期徒刑，而之前他被羁押了8个月，被监视居住了6个月，那么，是不是国家应当立即放人并对罪犯进行国家赔偿呢？

监视居住毕竟给予了罪犯自由，使其保持与社会的联系，允许其折抵刑期是不合适的，肯定说的支持者一般援引1984年最高人民法院《关于依法监视居住期间可否折抵刑期问题的批复》（以下简称“1984年《批复》”）指出，将监视居住期间折抵刑期也有司法解释依据。其实，并没有哪个司法解释明确表示监视居住可以折抵刑期。1984年《批复》指出，监视居住只是限定了被告人的活动区域，并对被告人在此活动区域内的行动自由加以监视，而并没有规定完全限制其人身自由。1984年《批复》所提及的可予以折抵刑期的情形是“被告人被判处刑罚的犯罪行为和被拘留或者被逮捕以前被羁押的行为系同一行为，不论羁押在何处，只要是完全限制了人身自由的”，并非指监视居住。而2001年最高人民法院研究室《关于监视居住期间可否折抵刑期问题的答复》指出，根据刑事诉讼法第57条的规定，监视居住并未完全剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由；监视居住的期间，不能折抵刑期。

三、留置盘问、强制戒毒等行政强制措施期间的刑期折抵

司法解释规定了行政拘留、劳动教养等剥夺行为人人身自由的行政处罚措施可以折抵刑期，但并未明确实质上也限制了人身自由的留置盘问、强制戒毒等行政强制措施期间的刑期折抵问题。

关于留置盘问期间的刑期折抵问题，《人民警察法》并未做出规定，而公安部做出的相关解释或许存在矛盾之处。根据1995年公安部《关于公安机关执行（人民警察法）有关问题的解释》（以下简称“《警察法解释》”）规定，对被盘问人依法采取刑事拘留或者治安拘留的，其留置时间不予折抵。而根据1998年公安部《关于盘问留置时间可否折抵劳动教养期限的批复》，在办理劳动教养案件时，对被劳动教养人采取留置等限制人身自由的强制措施先期羁押的，其被羁押时间应当折抵劳动教养期限；羁押一日折抵劳动教养期限一日。一方面，留置时间不能折抵刑期，可以折抵劳动教养期限，而另一方面，根据1981年《关于劳动教养日期可否折抵刑期问题的批复》，如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和被劳动教养的行为系同一行为，其被劳动教养的日期可以折抵刑期。这样的规定，让人不知所措。笔者认为，应当允许将留置盘问期间折抵刑期。根据后法优先于前法的原则，在公安部所做的两个解释中，允许留置盘问期间折抵劳动教养的规定是有效的，而出于法律规定衔接性的考虑，将可以折抵劳动教养的留置盘问视同劳动教养折抵刑期是合适的。另外，根据《警察法解释》，经县级以上公安机关批准，公安派出所、城市公安分局和县（市）公安局可以设留置室，被留置盘问的人员被置于留置室中，可以长达48小时。这无异于一种拘留、羁押，并非简单的人身自由的限制。根据1984年《批复》的精神，被告人被判处刑罚的犯罪行为和被拘留或者被逮捕以前被羁押的行为系同一行为，不论羁押在何处，只要是完全限制了人身自由的，都应当予以折抵刑期。

关于强制戒毒等措施的刑期折抵问题，应视具体情况而定。被告人未被刑事拘留或逮捕而先予强制医疗隔离的，此期间不予折抵刑期。因为从强制行为的性质看，它既非诉讼目的上的强制措施，也不具有依法处罚性，而是属于一种治疗性措施；从引起原因看，强制医疗隔离不是因涉案的犯罪行为引起，而是因被隔离者吸毒或疾病等原因引起，此强制隔离行为与涉案犯罪行为之间没有必然联系。但是，被告人被刑事拘留或逮捕后被强制医疗隔离的，此期间应当折抵刑期。这可以视为是出于人道主义关怀而对被告人在特殊场所继续执行刑事拘留或逮捕措施，类似于保外就医，故仍然属于羁押行为，应按刑法关于先行羁押的规定折抵刑期。⑹

四、“两规”、“两指”期间的刑期折抵

“两规”措施，最早见于国务院1990年12月9日颁布的《行政监察条例》，其具体内容是：监察机关在案件调查中有权“责令有关人员在规定的时间、地点就监察事项涉及的问题做出解释和说明”。1994年5月1日施行的《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》规定：调查组有权“要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明”。1997年5月9日全国人大常委会通过的《行政监察法》规定：监察机关有权“责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点对调查事项涉及的问题做出解释和说明”，这就是“两指”。

“两规”、“两指”措施是一种能够限制行为人人身自由的方法，但是它的效力来源却并不相同。“两规”来源于党内的纪律规范，“两指”则来源于国家的法律规范。在学界，有不少学者都认为，这两种措施都应当折抵刑期，如有学者认为，从实践中执行的情况来看，“两规”、“两指”期间，违纪嫌疑人不能随意离开指定地方、指定地点，也不能随意与外界联系，其人身自由是处于被限制状态或准限制状态；“两规”、“两指”与作为行政处罚的行政拘留、劳动教养和作为刑事强制措施的刑事拘留、逮捕等性质相类同。⑺笔者认为，能够予以折抵刑期的只能是根据法律而采取的措施，将党派内部的纪律措施当作法律予以适用是错误，它混淆了纪律和法律的界限。如果“两规”措施的执行限制了行为人的人身自由，那么在不涉及违法的情况下，因纪律的执行而产生的问题，目前只能通过纪律予以解决，通过法律解决是越俎代庖。因此，“两规”所涉及的对人身自由的限制是不能够折抵刑期的。而“两指”措施的采取虽然具有法律上的效力，但是，这种行为在司法实践中并不普遍。更重要的是，法律仅赋予监察机关予以很有限的限制人身自由的权力，仅限于“在指定的时间、地点对调查事项涉及的问题做出解释和说明”，将这种限制解释为羁押是不正确的。另外，法律也没有赋予监察机关以剥夺人身自由的权力，《行政监察法》仅赋予监察机关予以相关建议权和行政处分权。而且该法还明确指出，在“两指”时，不得对行为人实行剥夺人身自由的拘禁或者变相拘禁。因此，“两规”、“两指”期间，是不能折抵刑期的。对于实践中因为“两规”、“两指”而产生的人身自由被不当限制或者剥夺的现象，只能通过其他途径予以解决。

【作者介绍】湘潭大学法学院；北京师范大学刑事法律科学研究院。

注释与参考文献

⑴周立武：“重新犯罪未及时收监前的保外就医期间应当折抵刑期”，载《江苏经济报》2007年11月7日。

⑵孙涛、张月娥等：“保外期间违法犯罪的相关期间不宜计入刑期”，载《检察日报》2005年12月21日。

⑶杨清龙：“应当折抵刑期的几种情形”，载《江苏法制报》2004年4月21日。

⑷孟庆华著：《刑罚适用重点疑点难点问题判解研究》，人民法院出版社2009年版，第82—83页。

⑸转引自孟庆华著：《刑罚适用重点疑点难点问题判解研究》，人民法院出版社2009年版，第81页。

⑹倪伯萍：“两种特殊限制人身自由措施可否折抵刑期”，载《检察日报》2010年1月13日。

⑺杨涛：“‘两规’、‘两指’应当折抵刑期”，载《民主与法制时报》2006年6月5日；又见孟庆华著：《刑罚适用重点疑点难点问题判解研究》，人民法院出版社2009年版，第82—83页。

原标题：论有期徒刑的刑期折抵问题

来源：法律信息网

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