三、学说评析
如前所述，在德国刑法理论中，为了对躲在幕后的犯罪集团的首要分子予以归贲寻找理论依据，学者大多借助于间接正犯的理论进行阐述。笔者认为，德国学者围绕着间接正犯研究犯罪集团首要分子的实行着手问题，其中的一些主张存在实行着手的认定过于推迟或提前的问题。“利用者说”在利用有故意的工具的情况下，会将着手的时点过于提前，从而导致不合理地扩大了未遂犯的处罚范围。在被利用者属于精神病患者等不具备刑事责任能力的情况下，由于其行为不是刑法意义上的行为，因此若以被利用者的行为之开始时为着手的时点，不仅使着手的时点过于推迟，而且也无法合理地说明不属于刑法意义上的行为何以会成为犯罪的实行行为。“个别化说”中的一些学者的主张虽不乏启迪性，如基于被利用者系善意还是恶意而区分实行着手的时点，对于解决利用组织结构的权威而构成间接正犯的着手问题具有重要意义，但从我国立法的实际情况看，由于刑法对犯罪集团首要分子的刑事责任原则有明确的规定，没有必要借用间接正犯的理论以资归责⑵。故此，德国学者的见解总体而言并不足取。
日本刑法理论是通过共谋共同正犯来解决参与共谋但并不实际分担犯罪的实行行为的犯罪集团首要分子的刑事责任的。在确定首要分子实行着手的时点时，普遍认为应该坚持首要分子从属于实行犯的原则，也即：当共谋者中有一人现实地着手实行犯罪时，就认定背后的其他共谋者也着手实行了犯罪。日本的判例也采取这种态度[11]。应当说，这种观点对实行着手的时点之结论是合理的，但由于我国刑法中明确规定了犯罪集团首要分子的刑事责任原则，况且共谋共同正犯与我国刑法中规定的组织犯相比并不具有优越性，因而，日本刑法理论中的共谋共同正犯理论总的来说亦不具有借鉴的意义。
如前所述，我国有学者主张犯罪集团首要分子以自己开始实施组织行为之时为着手的时点。笔者认为，这种观点就特殊的犯罪集团来说是正确的，但对于一般的犯罪集团而言却是错误的。主要理由是：第一，在我国刑法中，将组织、领导犯罪组织作为某种犯罪基本构成要件要素的犯罪有组织、领导、参加恐怖组织罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪等，对于这些犯罪而言，由于刑法将原本属于预备性质的性质提升为犯罪的实行行为，故如果行为人开始实施这些犯罪的组织行为时，就可以认定其属于犯罪的着手。但对于一般的犯罪集团而言，首要分子的组织行为其实并不是刑法分则所规定的某种犯罪的客观方面构成要件的行为，也就是说组织行为不是某种犯罪的实行行为，所以，将开始实施组织行为作为实行着手的时点并不符合着手的法律特征。第二，一般犯罪集团中的组织行为不具有引起某种犯罪完成的现实危险性。如前所述，实行行为的开始实施，意味着该种行为具有使刑法保护的直接客体（法益）遭受侵犯的现实危险性。在有犯罪对象的场合，这种行为还直接指向了犯罪对象。如果行为人没有遇到足以阻止其实施并完成犯罪的意外障碍或者没有自动中止犯罪，其就会顺理成章地完成法定的构成要件的行为，或者就会合乎规律地引起该种犯罪既遂所要求的犯罪结果或危险状态。然而，对于一般犯罪集团的首要分子而言，其所实施的组织行为就不具有使刑法所保护的直接客体（法益）遭受侵犯的现实危险性，因此，这种组织行为就不符合犯罪实行行为所要求的实现犯罪之现实危险性这一内在的实质特征。第三，把着手组建犯罪集团作为集团首要分子实行着手的时点，实际上混淆了犯罪的实行行为与预备行为的界限。对于一般犯罪集团而言，发起和建立犯罪集团、招募成员、拟定计划等，这些行为尚处于预谋犯罪的预备阶段，其实施并不足以产生实现预谋犯罪的现实危险性，所以，将实行着手放置在犯罪的预备阶段，与实行着手系某种犯罪的实行行为的起点这一无需证明的公理相违背，从而混淆了犯罪的实行行为与预备行为的界限。
四、笔者之见
关于犯罪集团首要分子的着手实行，笔者认为，以下两个带有明显特征的时点，可以考虑作为实行着手的甄别对象：一是首要分子完成组织行为但实行犯尚未开始着手实施预谋犯罪的实行行为之时；二是实行犯开始实施预谋犯罪的实行行为之时。
从实践中看，犯罪集团的首要分子完成组织行为后，实行犯有时并不会立即开始实施所预谋之罪的实行行为，为了预谋之罪顺利得逞，他们往往还会再作周密的计划和安排，例如，准备犯罪工具，犯罪的“踩点”和调查，守候被害人，排除犯罪障碍等等。可见，这些行为并不具有实现预谋之罪的现实危险性，故而不是犯罪的实行行为，所以，犯罪集团的首要分子完成犯罪的组织行为后，只要实行犯尚未进入实行阶段，整个集团犯罪就仍然处于犯罪的预备阶段，在此阶段，由于足以阻止集团犯罪进一步实施并完成的意外障碍而停止下来时，犯罪集团的首要分子就成立该种预谋之罪的预备犯，而不是未遂犯。
由上可见，第二个时点即实行犯开始实施预谋之罪的实行行为之时为犯罪的实行着手时点就成了唯一的选项，笔者认为，将这一时点作为集团犯罪首要分子的实行着手是合理的，主要理由如下：
第一，在集团犯罪中，犯罪集团成员所实施的犯罪行为是一个有机联系的整体，也就是说，每一个犯罪人的行为都是其他犯罪参与者行为的有机组成部分，他们之间相互联系、相互补充、相互利用，共同促使预谋之罪向着他们期待的方向发展。因此，对集团犯罪发展阶段的划分，不能片面而孤立地仅仅考察其中一部分参与者的行为，而应该将集团犯罪行为的发展轨迹作为，一个整体加以考察。诚如有学者所指出的，“凡是共同犯罪行为尚处于预备阶段的，那么其中每个共犯的行为就不能单独进入实行阶段；凡是共同犯罪行为已经进入实行阶段的，那么，对这种实行行为的实施起了‘加工’作用的所有共犯行为，也就同时进入实行阶段，而不可能尚有个别共犯的行为仍停留在预备状态；凡是共同犯罪已经完成的，每个共犯的行为也理应认为均已同时达到完成程度。倘若承认共犯行为发展阶段可因各个共犯而异，势必与共同犯罪主观意志的一致性和犯罪行为整体性的基本特征相矛盾。”[6]同理，对集团犯罪首要分子着手的确定，也必须把集团犯罪行为的进程作为一个整体。只要其中有一个集团犯罪的参与者着手了预谋之罪的实行行为，那么，就应该认为包括首要分子在内的集团犯罪的所有参与者均进入了犯罪的实行阶段；反之，如果集团犯罪的所有参与者尚未着手预谋之罪的实行即案发的，那么，就应该认为整个集团犯罪停止于犯罪的预备阶段。
第二，将实行犯着手实施犯罪的实行行为之时作为犯罪集团首要分子的实行着手时点，不会动摇实行行为系某种犯罪客观方面摹本构成要件的行为这一学界通说的根基，同时也有利于合理地限制集团犯罪之未遂的处罚范围。正如前面所分析的那样，在实行犯进入实行阶段之前，集团犯罪的所有参与者围绕这一犯罪所实施的各种行为均应认为系为预谋之罪的顺利得逞而创造各种便利条件的行为，这些行为都不是预谋之罪的实行行为，因此，如果在实行犯进入犯罪实行阶段之前寻求犯罪的实行着手之时点，实质上颠覆了立足于犯罪的客观方面基本构成要件界定实行行为这一通说的见解，从而不仅会制造刑法理论上的混乱，而且也不恰当地扩大了未遂犯的处罚范围，是不可取的。
第三，以实行犯开始实施犯罪的实行行为作为首要分子着手的时点，符合实行着手的实质特征。从实践中看，集团犯罪的首要分子往往并不实际参与分担犯罪集团成员实施的犯罪的实行行为，其行为对预谋之罪的直接客体（法益）的侵害或者威胁需要通过直接实施该罪实行行为的实行犯来实现，如果没有实行犯的实行行为，就不会产生实现预谋之罪构成要件的现实危险，而只有实行犯着手实行犯罪的实行行为时，才会产生犯罪集团实现犯罪的现实危险性。因此，由集团犯罪的首要分子对犯罪集团预谋之罪直接客体的侵犯具有间接性的这一特点所决定，实行犯的着手也就是包括犯罪集团首要分子在内的所有集团犯罪参与者的着手。
综上所述，无论是从共同犯罪行为的有机联系性上看，还是从实行着手的法律和实质特征观察，将集团犯罪首要分子着手的时点放置在实行犯开始实施预谋之罪的实行行为之时，是科学而合理的。
【作者介绍】北京师范大学刑事法律科学研究院副教授，法学博士、博士后。
注释与参考文献
⑴可罚的违法性理论最初是由日本学者宫本英修教授从刑法谦抑主义的立场出发加以提倡，之后由佐伯千仞和藤木英雄等学者展开。参见[日]大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第184页。
⑵事实上，运用间接正犯的理论来解决参与共谋但未实际实行犯罪者的刑事责任，也有不恰当地消解直接正犯和间接正犯之间区别的危险。
⑶所谓特殊犯罪集团，是指刑法分则所规定的作为某种犯罪的基本构成要件要素的犯罪集团。
⑷所谓一般犯罪集团，是指刑法分则所规定的、作为某种犯罪基本构成要件要素的犯罪集团以外的犯罪集团。
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[4][德]汉斯·海因里希，耶赛克·托马斯，魏根特．徐久生译．德国刑法教科书·总论[M]．中国法制出版社，2001．814．
[5][日]大谷实．黎宏译．刑法总论[M]．法律出版社，2003．323—324．
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[9]张明楷．刑法学·上[M]．法律出版社，1997．255，254．
[10]赵秉志．犯罪未遂形态研究·第2版[M]．中国人民大学出版社，2007．88．
[11]张明楷．未遂犯论[M]．法律出版社、日本成文堂，1997．116．
原标题：论集团犯罪首要分子的实行着手
作 者：王俊平
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