不过并非所有上诉案件都不加刑，以下两种情况会出现例外：

第一种：被告人上诉同时存在抗诉和自诉人上诉的，不受上诉不加刑的限制。在被告一方提出上诉，检察院也提出了抗诉或者自诉人也提出了上诉；首先检察院抗诉目的有两种，一是认为第一审法院所判刑罚过重轻，为加重被告人的刑罚而提出抗诉的，这种情况下，二审法院经过审理，认为确有必要家中处罚的，可以加重被告人的刑罚。此时即使被告人不上诉，也一样存在加重刑罚的可能性。二是检察院认为第一审法院所判刑罚过重，为减轻被告人的刑罚而提出抗诉的，第二审人民法院也应受上诉不加刑原则的限制，不得加重被告人的刑罚。

第二种：检察院没有抗诉或者自诉案件中自诉人没有上诉的，被告人上诉后，二审法院认为一审法院事实不清或者证据不足，发回重新审理或指定再审的，在重审的一审中不受上诉不加刑的限制。法律依据如下：刑事诉讼法第189条规定：“二审在对原判事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”。

所以对于第二种情况，就被告人上诉检察院没有抗诉的案件，二审法院具备二种选择，可以改判，可以发回。改判肯定不能加重刑罚，而发回重审会出现两种情况，一种是对一审判决的肯定，即和一审判决相同；一种是对一审判决的部分否定或全盘否定，这种情况下就有可能会加重被告人的刑罚。

对于上面的情况，为了防止滥用发回重审的权利，最高院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第257条规定，对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。所以一般来说被告人上诉，二审法院发回重审的可能性很小。同时有点学者也提出了重审不能规避“上诉不加刑”的说法。

律师也举出反例，警示：河北省高阳县人董亚洲，因参加抢劫团伙犯罪于2000年8月6日被批准逮捕，随后被判处死缓。后其父董克强以儿子被捕时未满18周岁为由提起上诉，二审发回重审。2003年3月25日，河北省保定市中级人民法院经过重新审理，判决董亚洲死刑立即执行。

所以案件是否上诉，以什么理由上诉，应当由专业律师和被告人、被告人家属具体研究后，听取律师的专业意见和采纳律师判断，才能最大程度保护被告人的权益。

原标题：上诉不加刑的例外

作者：冯礼桉

来源：110法律咨询网

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