当今世界各国的刑事诉讼都普遍实行国家追诉主义。刑事追诉权的具体行使，不外乎按以下两种方式：一种是国家垄断主义，即刑事案件全部要由专门机关进行侦查后，再由检察机关向法院提起公诉，不允许私人自诉，以美国、日本、法国等为代表；另一种是公诉兼自诉制，即大部分的刑事案件都要由检察机关代表国家提起公诉，对部分案件则允许公民个人提起自诉，包括英国、德国、俄罗斯在内的大多数国家都采取这种方式。①我国亦采公诉兼自诉制。由于在公诉兼自诉的模式下，公诉与自诉的关系实际上表现为一种普遍与特殊的关系，因而两者关系的内容主要取决于自诉制度的具体设计。我国目前的自诉制度主要由《刑法》和《刑事诉讼法》规定。然而，由于在1996、1997年分别修改《刑事诉讼法》和《刑法》时未能对自诉制度进行适时的全面清理和规范的整体设计，未能真正理清公诉与自诉的关系，因而使得自诉制度无论在理论积淀还是实际操作方面都存在无法克服的重大缺陷，不仅未能实现预期的理想效果，相反还对公诉的作用还构成了一定程度的影响和妨碍。

一、现代刑事追诉权行使的基本趋势

回眸刑事诉讼产生的初期阶段，由于人类刚刚摒弃以原始的血亲复仇为主要表现形式的自力救济型纠纷解决方式，所实施的是弹劾式的刑事诉讼制度。受当时生产力极端低下的初级生产关系的制约和原始氏族社会解决纠纷的传统方式的影响，对犯罪的追诉主要实行自诉的方式来进行。然而，随着国家机器的逐步发达与壮大，以公诉为表现形式的国家追诉制度便逐步得以确立并随之在刑事追诉制度中占据主导地位。这不仅因为国家追诉相对于私人追诉而言更为有效，而且因为人们逐渐认识到犯罪本身所侵害的不仅仅是受害人个人的利益。正如有的学者所指出的，诉讼的出现是“根源于统治者的一种主观判断：任何冲突所危及的不仅仅是权益享有者个人，而且同时也危及到统治秩序。”②而犯罪“实质上就是一国之内最严重的社会冲突形式”③，且“一切犯罪，包括对私人的犯罪都是在侵犯社会”。④因此，当国家和社会有足够的力量对犯罪进行追诉时，它当然不会再满足于此前袖手旁观的那种消极的仲裁者角色，改为主动地从受害者手中将对犯罪行为的追诉权接管过来，从而使刑事追诉权的行使方式由原来的以自诉为主要形式的私人追诉主义逐步过渡到以公诉为主要形式的国家追诉主义。正因为如此，美国学者霍贝尔指出：“在原始法的发展过程中，真正重大的转变并不是在人与人之间的关系中实体法上的从身份到契约——尽管它是欧洲法在其后来发展中一个显著的特征，而是在程序法上所发生的重心的重大转移，即维护法律规范的责任和权利从个人及其亲属团体的手中转由作为一个社会整体的政治机构的代表所掌握。”⑤

与私人追诉相比，国家追诉的优势是非常明显的。首先，国家追诉系以国家司法资源的投入为基础，以国家强制力为后盾，从而能够保障追诉活动获得更高的成功率，更能达到预期的追诉目标；其次，国家追诉由具体利害关系人之外的国家来代替进行，可以克服因个人情感因素或个人能力有限等原因而造成的有罪不究，放纵犯罪的现象；再次，国家追诉标准的同一性以及国家权力之间的合理制衡，更能保障刑事案件得到最终的公正处理，从而使正义得以实现。正因为如此，如同古代弹劾式的刑事诉讼制度必然发展为今天控辩式的刑事诉讼制度一样，刑事追诉权的行使方式由私人追诉主义过渡到国家追诉主义，并为当今的世界各国所普遍采用，是起诉制度长期发展演进的必然结果，自诉权与自诉制度在现代社会逐渐衰微已成为一个不争之事实。⑥

当然，人们也清醒地认识到，国家垄断主义的追诉形式也有其自身的一些缺陷：一方面过于强调司法的一般性而忽视被害人及个案方面的特殊性，可能造成司法与民众意愿的脱节，进而导致行使追诉权时背离被害人以及普通市民的心理情感；另一方面国家“事无巨细”地包揽追诉，不仅不可避免地会增加国家司法资源的负担，而且将影响国家司法效率的提高。基于此，对一些主要是侵犯了受害人个人的利益而对国家整体利益威胁不大的案件，适当地尊重受害人自己的选择，授权受害人自身通过直接起诉的方式以实现其诉求目的不失为一种明智的选择。因此，自诉以其具有一些不能为公诉所完全取代的特性，在刑事诉讼中的一定范围内长期存在具有现实的合理性与正当性。这也正是目前世界上大多数国家在实行公诉为主的前提下，尚保留一定范围的自诉作为其必要补充的原因所在。

然而，无论如何，现代公诉兼自诉制的基本特点是公诉占据明显的主导地位，自诉只是公诉的必要补充。在实行公诉兼自诉制的绝大多数国家里，自诉案件的范围都被进行了严格的限定，一般都只适用于涉及公民人格、名誉、健康、财产等个人权益方面的情节较为轻微，危害不大的案件。如《德国刑事诉讼法典》第374条规定仅可对八种犯罪可以提起自诉，且其中有几种犯罪还必须经州司法管理部门指定的调解机构调解无效后才能提起自诉。⑦就连具有私人起诉传统的英国，在议会于1985年通过《犯罪追诉法》后，不仅原来警察局的刑事起诉部门被纳入检察系统而建立了独立和统一的全国性检察机构，而且检察官接管了绝大部分刑事案件的起诉工作。因此，自诉案件范围受到限制，起诉权日益集中于国家手中已成为一种不可逆转的历史趋势。不仅如此，由于“被害人利益作为个人存在的独立性与犯罪对国家利益、社会利益的破坏性之间有着交叉性。”⑧即使是在自诉案件中，公诉权的干预和救济也时常严阵以待。如德国刑事诉讼法不仅授权检察机关对有关自诉案件“在符合公共利益的时候”，可以提起公诉，而且规定检察官可以随时根据法院的要求接管追诉；⑨我国台湾地区刑事诉讼法规定，自诉人在提起自诉后丧失行为能力或者死亡的，法院可以通知检察官担当自诉⑩，等等。

二、我国现行公诉与自诉关系的主要缺陷

应当说，我国现行《刑法》和《刑事诉讼法》在立足于公诉为主的前提下仍然保留自诉的规定并对该项制度予以足够重视是完全正确的，这既符合我国社会发展特别是刑事诉讼制度发展的现实水平，也符合国际刑事追诉权行使方式的主流选择。相关法律对于公诉和自诉关系的确立也是大体合理的。然而，对照世界各国的立法例与理论研究的成果，认真分析我国刑事自诉制度的具体内容，全面考查公诉与自诉的运行机制及其实际效果，我们发现，目前我国的公诉与自诉的关系中尚存在如下明显缺陷：

(一)自诉案件在范围确定上过于宽泛，形成了对公诉范围的侵压

我国《刑事诉讼法》第170条规定：“自诉案件包括下列案件：(一)告诉才处理的案件；(二)被害人有证据证明的轻微刑事案件；(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”不可否认，与79刑事诉讼法相比，规定已更为明确，但与此同时，自诉案件的范围也得到了大幅度的扩张，主要表现在第三类自诉案件即“公诉转自诉案件”的增加上。因为结合最高人民法院1998年9月2日《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(下称“最高法院《解释》”)来看，单纯前两类自诉案件就已包括侮辱、诽谤、故意伤害、侵犯知识产权等50多个罪名，这在世界上已是为数不多，而第三类自诉案件的规定更使得一些本身应为公诉的案件在一定条件下可以转化成为自诉案件，从而使自诉案件在理论上几乎得以扩展到刑法典中有具体受害人的全部罪名。(11)作出这一选择的本意在于解决被害人“有案无处诉，有冤无处申”的“告状难”问题，加强对被害人合法权益的保护，同时以自诉制约公诉，也可防止检察机关作出不起诉决定的随意性。然而，这一作法不仅与国际起诉权行使的基本潮流与趋势相违背，而且“在一定意义上是对检察机关公诉权的质疑，也对检察机关不起诉决定的稳定性和终止诉讼的权威性造成一种损害。”(12)从而为公诉与自诉埋下了纷争的种子，使国家追诉主导刑事诉讼的基本定势遭到一定程度的动摇。

(二)在公诉与自诉案件的划定标准上尚存在问题

自诉案件的存在不仅使得是否追究犯罪人刑事责任的选择变得与被害人的意志息息相关，而且被视为在刑事法这一公法领域中为被害人保留了的一片私人领地，是国家为维护社会秩序的需要而在接管对犯罪的追诉后，作为对被害人意愿的一种让步。之所以如此，是因为：一方面，这类案件的社会影响不是很大，对国家的安全以及社会秩序的稳定并无太大的妨碍，国家没有必要为此兴师动众，大动干戈；另一方面，这类案件即便是对被害人的侵害亦不是非常严重，且在很大程度上所涉及的都是个人的人格、名誉、家庭、健康和财产等方面的法律关系，被害人与加害人之间往往还存在某些特殊的联系。在这种情况下，倘若国家权力强行予以介入，不仅不利于案件的处理，反而容易产生多种负面影响，既违背被害人的主观意愿，也不符合社会发展的长远利益；再一方面，这类案件往往案情较为简单，其性质以及危害后果都比较明确，无须专门机关进行侦查。因此，对于具体案件是否应归入自诉案件的范围，实际上可以根据以下标准来衡量：一是案件性质较为轻微、危害不大；二是其所侵犯的主要是个人的权益；三是依靠被害人自身的力量能够完成追诉的任务。(13)

然而我们发现，我国法律中关于公诉和自诉案件的划分实际上并不完全符合上述标准：

首先，侵占罪不应包括在告诉才处理的案件之中。依照我国《刑法》第270条规定，侵占罪是指“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还”或者“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出”的行为。该行为往往发生于被害人与行为人之间，并无他人知晓，一旦行为人矢口否认，被害人很难承担举证责任，没有侦查机关的介入，一般都难以控诉成功。

其次，有关侵犯民主权利的案件不宜规定为自诉案件。《刑事诉讼法》第170条第2项所规定的有关“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，依照1998年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(以下简称“六家《规定》”)以及最高法院的《解释》，共包括八类案件。(14)其中，第八类所涉的刑法分则第四章中规定的“侵犯公民民主权利罪”，又包括六个罪名：非法剥夺公民宗教信仰罪；侵犯少数民族风俗习惯罪；侵犯通信自由罪；私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪；报复陷害罪；破坏选举罪。(15)这类犯罪虽然处刑一般都为3年以下有期徒刑，但往往关系着社会的民主进程，影响面广，且受害人依靠自身力量很难收集到诉讼所需的必要证据，因而其自诉性质实在难以名副其实。

再次，暴力、胁迫型及窃取、骗取型的侵犯财产罪亦不应纳入自诉案件之中。根据六家《规定》和最高法院《解释》，“被害人有证据证明的轻微刑事案件”中，还包含了刑法分则第五章所规定的“侵犯财产罪”中可能判处3年以下有期徒刑的各种罪名。就这些罪名的具体情况来看，大致可以分为四类：(1)暴力、胁迫型；(2)窃取、骗取型；(3)侵占、挪用型；(4)毁坏、破坏型。(16)其中，暴力、胁迫型所涉的抢夺罪、聚众哄抢罪与敲诈勒索罪(抢劫罪因最低刑在3年以上，不可能形成自诉)，以及窃取、骗取型所涉的盗窃罪与诈骗罪，不仅性质严重，难以与“轻微”二字结缘，而且危害较大，对国家与社会秩序的影响亦不容低估。对这几种罪名，不宜简单地以刑罚轻重为标准将其划入到自诉案件的行列之中。

(三)公诉对自诉进行干预的层次不够分明

虽然自诉可以被认为是公诉的必要补充，是国家对受害人意志予以尊重的一种表现，但这种“意思自治”是有限的，具有一定的相对性。这不仅因为国家不可能对一些较为严重地影响到国家和社会利益的自诉案件放任不管而任凭被害人与犯罪人私下“交易”，而且因为被害人受诉讼能力的限制，主观上亦需要国家出面予以帮扶。这就使得公诉对自诉的干预不仅成为可能，而且必不可少。然而，国家权力对于自诉案件的干预，并不是不加区别地同等进行的，而是在区分不同的案件类型以及自诉的不同阶段的基础上而实施的。我国刑事诉讼法将刑事自诉案件分为三类，即告诉才处理的案件、被害人有证据证明的轻微刑事案件和公诉转自诉案件。对此，有学者又根据自诉与公诉的关系将其进行不同的表述：纯粹的自诉案件、可选择的自诉案件以及公诉转自诉案件。(17)然而，除六家《规定》和最高法院《解释》中对不同类型的自诉案件应给予不同程度的公诉干预和扶持这一问题有所涉及外，《刑事诉讼法》中并未对此作出较为明确和全面的规定，更不用说对不同阶段之不同帮扶措施作出具体规定了。正是因为制度的阙如，造成司法实践中专门追诉机关无所适从，为了避免背上“侵犯被害人的追诉决定权”的恶名，大都将自己“置身度外”，未能对自诉给予必要的干预和扶持。这在表面看来是保障了自诉的一片独立空间，而实际上则既未发挥公诉的引领和帮扶作用，也无法真正实现自诉补充与配合的应有效果，与自诉制度存在的价值动因严重背离。这种“马放南山”、“事不关己”的情形在三类自诉案件中都较为突出。特别是在公诉转自诉的案件中，由于这类案件的设定本身就存在理论上的矛盾和冲突，国家追诉机关应当如何在这一过程中定位和发挥作用，更成为了不仅制度设计而且实际操作中都很难解决的一大问题，从而使得有关这类案件的法律规定几乎形同虚设，根本未能实现立法专家们美好的立法初衷。

(四)公诉与自诉的运行程序之间有失协调统一

作为刑事追诉权行使的不同方式，公诉和自诉的运行程序肯定会存在无可糅合的一些差异。然而，从宏观上来说，无论公诉还是自诉都属于刑事诉讼的范畴，二者之间存在天然的相容性，与民事诉讼有着根本的区别，且在各自的程序运行中理所当然会存在相当的互通之处。所以，理想的程序设计，应当使二者相互配合，遥相呼应，在协调统一的基础上，充分发挥各自的最佳效果，最终促进整个刑事追诉的有效进行。但现行制度设计与理想态势之间仍然存在较大差距：

首先，在审判程序的启动上，对自诉的要求比公诉还更为苛刻。《刑事诉讼法》第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判”，而171条第1款却规定“人民法院对于自诉案件进行审查后，按照下列情形分别处理：(一)犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判；(二)缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。”相比之下，对公诉案件的庭前审查还只是一种程序性审查，但对自诉案件的审查却已涉及到了程序和实体两个方面。自诉案件的受理条件实际上要比公诉案件严格得多。法官往往“要对自诉人提供的证据进行全面审核，在确信证据已达到立案标准时，才准予案件进入诉讼程序。”(18)

其次，在审理程序的适用上，自诉案件显得过于单一。公诉案件被起诉到人民法院后，为了确保公正的实现，大都适用较为正规而且保障程度较高的普通程序来审理，然而，由于“资源的有限性这一客观现实使人们不能不对效率这一虽然居于次阶地位却对整个刑事诉讼的运行机制产生重大影响的价值目标引起足够的重视”，(19)简易程序已经越来越在公诉案件的审理中发挥重大的影响。一些情节较为简单、事实清楚、被告人也自愿放弃良好程序性保障的公诉案件，都被适用简易程序来进行处理。这就是说，公诉案件的审理在程序适用上有普通程序和简易程序之别。而反观自诉案件，虽然法律只规定前两类(20)“可以适用简易程序，由审判员一人独任审判”，(21)但并未规定可以适用普通程序进行审理，哪怕是对自诉案件中相对较为复杂的案件，从而造成实践中几乎无一例外地都是适用简易程序进行审理，形成公诉与自诉案件在适用审理程序上的不平衡状态。

再次，在案件出现公诉与自诉程序的交叉时，制度设计明显缺失。这主要表现在一人犯数罪时，有的属于公诉之罪，有的属于自诉之罪，侦查机关对公诉之罪进行侦查时，是否应对自诉之罪一并侦查？检察机关对公诉案件提起公诉时，是否应对自诉案件一并起诉或者通知被害人一同起诉？人民法院能否将公诉案件与自诉案件一并审理，程序选择如何处理？如此等等，都难以在现有制度中找到答案。

三、对重塑我国公诉与自诉合理关系的构想

基于上述对刑事追诉权行使趋势的分析以及对我国公诉与自诉关系中所存在问题的反思，笔者认为，下次刑事诉讼法的修改，应当在立足于现有公诉为主自诉为辅的基础上，从以下方面进行设计和完善，从而使我国公诉和自诉的关系走向合理化：

(一)正确界定自诉案件的范围

如上所述，国家追诉逐步取代私人追诉，自诉案件的范围逐步缩小以及与之相对应地公诉案件的范围逐步扩大已成为世界刑事起诉权发展的基本规律。与之不同的是，目前我国自诉案件所涵盖的范围却相当广泛，除了几种“告诉才处理”的案件外，“被害人有证据证明的轻微刑事案件”已使自诉的范围得以大幅扩展，而“公诉转自诉”的确立，使自诉案件的范围跃进到了一个不十分确定的状态。因此，重新界定自诉案件的范围已是势在必行。具体的措施可以包括：

第一，取消“公诉转自诉”的规定。1996年修改《刑事诉讼法》时之所以增加“公诉转自诉”的规定，立法意图不外乎：一是可以增加公诉案件的救济渠道，加强对被告人合法权益的保护而体现诉讼的民主性；二是以此形成对检察机关不起诉的制约，防止因检察机关不起诉决定的错漏而使犯罪得到放纵；三是在追诉犯罪的过程中能适当地利用民间的司法资源，以弥补国家司法资源之不足，减轻国家追诉的压力，从而促进司法效率的提高。(22)应当说这种立法初衷是良好的，但我们不能对以下方面视而不见：追诉权的国际发展趋势表明自诉的功能在逐渐萎缩和减退，公诉占据绝对的优势已不可避免，任何希望过分发挥自诉作用的设想终究都难以实现；在赋予检察官起诉的自由裁量权时，对其进行应有的制约虽然必不可少，但制约的方法不是简单地通过赋予被害人以更多的起诉权就能实现的，德国的强行起诉制度与日本的检察审查会制度同样可以成为开阔我们视野和思路的现实参照物；从实际的情况来看，对这些本身是公诉的案件，在国家专门机关有时尚且难以有效追究的情况下，将其转交给调查取证权受限、控诉能力严重不足的被害人来追究，其成功率也就可想而知。正因为如此，“这类案件在跨过重重障碍之后，过滤出的却是极少数量”。(23)预期的立法目的不仅没有能够得以实现，而且给无论被害人还是人民法院都带来了无尽的烦恼。得失权衡，不如取消。

第二，缩小“被害人有证据证明的轻微刑事案件”的范围。根据六家《规定》和最高法院《解释》，“被害人有证据证明的轻微刑事案件”涉及几十个罪名，其中包括刑法分则第四章中规定的“侵犯公民民主权利罪”以及第五章所规定的“侵犯财产罪”中可能判处3年以下有期徒刑的各种罪名。这当中的“侵犯公民民主权利罪”以及暴力、胁迫型和窃取、骗取型的“侵犯财产罪”都不应包含在自诉案件之中，且依据六家《规定》，实际上所有“被害人有证据证明的轻微刑事案件”都已被定位为可选择的自诉案件，即被害人既可直接向人民法院起诉，也可以向公安机关控告。(24)再观司法实践中，上述案件发生后，被害人几乎都是向公安机关提出控告，很少直接向法院起诉。因而可考虑将“侵犯公民民主权利罪”和暴力、胁迫型及窃取、骗取型的“侵犯财产罪”直接规定为公诉案件。

第三，将侵占罪从“告诉才处理的案件”中分离出来。“告诉才处理的案件”属于完全的自诉案件，基于前面已经清楚阐述的原因，侵占罪立于其中，实在很不协调，应将其剥离出来，至少归入到“被害人有证据证明的轻微刑事案件”中去。

(二)建立公诉对自诉不同层次的干预途径

由于现代社会里绝对的自诉案件实际上已不可能存在，设立自诉制度的各个国家，大都设立了公诉对自诉的干预机制，当自诉不力或者出现重大障碍时，公诉的关怀和帮扶便随机而动，发挥其优势的作用。在取消了“公诉转自诉”的案件后，我国的自诉案件便只有两大类，即告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件。公诉对自诉的干预可酌情而为。首先，对于告诉才处理的案件，应完善公诉机关的代为告诉机制。学者们普遍认为，告诉才处理的案件属于纯粹的自诉案件，或者完全的自诉案件，因为案件诉讼程序的启动，一般都要以被害人的告诉为前提，其自诉权的“私权”性质更为明显。这类案件主要以公民个体合法权益的保障为出发点，着眼于追求单个案件的个别正义与公平，是否追究在很大程度上受被害人个人的主观愿望所支配，除被害人要求告诉的意愿不能实现外，基本排除国家公权力在程序启动上的强行干预。然而，即便是这类纯粹的自诉案件，其自诉也不是绝对的，在被害人要求告诉的意愿不能实现时，国家的干预是完全正当和必要的。正因为如此，我国《刑法》第98条已经规定“本法所指的告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”也就是说，当被害人告诉不能时，公诉机关可以代为告诉。但上述内容目前尚只是被原则性地体现在《刑法》中，未能在《刑事诉讼法》中予以衔接并作出具体的可操作性规定。

其次，对于被害人有证据证明的轻微刑事案件，应明确有关替代自诉和接收自诉的规定。由于这类自诉案件一般被称为选择型自诉案件，或者不完全的自诉案件，其“性质上与刑事诉讼法第一类自诉案件——告诉才处理的案件不同，并不是纯粹意义上的自诉案件，而是公诉案件与自诉案件的交叉与结合”。(25)因为考虑到这类案件对国家秩序的影响相对不是太大，因而也赋予被害人以自诉的权利，使其走入了自诉的行列。而之所以称之为选择型自诉案件，一是因为国家在公诉和自诉的选择上有一定的余地，即如果被害人已经提起自诉，那么国家权力便予以避让，当被害人没有提起自诉时，只要国家追诉机关认为有干预的必要，也可以将其作为公诉案件进行追诉，特别是对那些较为严重地危害社会秩序和国家利益的案件，国家对于被害人主观意愿的尊重便相对有限；二是因为被害人自身对以公诉或自诉的形式来进行追究有其取舍的空间，即被害人可以选择直接向法院提起自诉，亲自启动并支持刑事诉讼程序的运行，以求得被告人承担刑事责任的裁决结果，也可以放弃自己提起自诉的权利，向国家追诉机关提出控告，启动公诉追究的程序，借助国家追诉的优势来实现对犯罪的惩罚。在上述两种选择的情况中，前一种在被害人没有提起自诉即自诉缺失的情况下而发生的主动性国家追诉，称为“替代自诉”；后一种因被害人提出控告而选择公诉，国家根据被害人的要求而开展的公诉，称为“接收自诉”。

再次，建立担当自诉制度。在无论第一类纯粹的自诉案件还是第二类可选择的自诉案件中，当自诉的程序开始后，可能由于被害人本人出现某些特殊的情况而使其诉讼行为无法继续正常进行，这时国家本着维护被害人合法权益的原则介入其中，由检察机关接替被害人行使自诉职能，使已经开始的诉讼程序得以继续进行，这便称为担当自诉。检察机关的担当自诉与其对自诉案件提起公诉有着根本的不同。这表现在：一方面，两者的发生时间不同。前者发生在被害人提起自诉后，自诉程序的进行过程中；后者则发生在自诉程序的启动之前。另一方面，两者发生的原因不同。前者是由于被害人本人出现了使诉讼无法继续进行的特殊情形，如被害人死亡或者丧失了行为能力后，无法定代理人或者近亲属承受诉讼；后者则是由于被害人受到某种外在因素的影响如受到威胁、强制或者个人利益得到了补偿等，而出现告诉不能、自诉缺失或者选择公诉，需要检察机关出面代为告诉、替代自诉、接收自诉。再一方面，两者中检察机关的地位不同。在担当自诉中，检察机关并不因此而取代被害人的诉讼地位，案件性质也不因此转化为公诉案件，在被害方的自诉障碍消除后，检察机关应退出诉讼，由适格自诉人继续进行诉讼；而在自诉转为公诉的案件中，无论代为告诉，还是替代自诉，或者接收自诉，只要一经起诉，案件的性质便由自诉转化为公诉，被害人便丧失自诉资格，检察机关作为控诉方，必须履行其控诉的职能。因此，台湾学者陈朴生指出：“担当自诉，乃诉讼之担当；详言之，即由检察官担当自诉人在自诉程序上为诉讼行为，既非基于自诉人之委托；且其担当关系之存在，以有担当原因之存在为前提，乃具法定代理之另一形态。”“因之，自诉案件不因检察官之担当诉讼而变为公诉，亦非代替自诉人成为当事人。”(26)

(三)对公诉与自诉的程序运行进行适当的平衡和协调

第一，建立正规的庭前审查程序，对公诉和自诉的提起进行规范的程序性审查。公诉和自诉都是起诉权行使的不同形式，其启动刑事审判程序的效果应是一致的，因而对其所进行的起诉审查或者立案审查的要求与标准也应当是基本相同的。审查的内容应主要局限于程序方面，以避免就有关实体问题产生庭前预断。而且，由于自诉所依靠的是被害人自身的力量和投入，根本无法与以国家强制力为后盾并以国家财政作保障的公诉等量齐观，因而更不应该对自诉设置更为严格的立案标准。现行《刑事诉讼法》所确立的审查方式和标准是极不科学的。有学者主张借鉴国外特别是法国的审前程序，建立我国的预审法官制度，作为一个中间程序，不仅对侦查过程中的有关强制措施进行司法审查和控制，而且能对起诉进行庭前审查。(27)这一设想如果能够得以实现，可以弥补我国现行立法的重大缺陷。通过庭前审查程序，使所提起的无论公诉案件还是自诉案件都能得到必要的过滤和筛选，从而为以查明事实为目标的开庭审理的进行以及公正裁判结果的作出奠定基础。

第二，明确规定自诉案件也可以适用普通程序进行审理。自诉案件虽然相对于公诉案件而言其复杂程度略轻，但它毕竟是起诉权行使的方式之一，被害人亲临诉讼，更能通过程序的运行真切地感受到正义在“以看得见的方式”得以实现，更能体会到法律的尊严和威力，因而不能简单地对自诉案件一律适用简易程序进行审理。笔者认为，在以适用普通程序审理为常态的基础上，可以赋予自诉人和被告人简易程序的选择权。即如果自诉人和被告人都同意适用简易程序审理的，可以适用简易程序，否则就只能适用普通程序进行审理。

第三，健全相关的程序性规定。自诉制度以其特有的价值和功能在我国刑事诉讼法中占据着不可轻视的一席之地，然而与其应有的分量和篇幅相比，立法规定显得过于单薄。这在某种程度上受到传统刑事政策的影响，是粗疏化立法风格的体现。因为即便是现行《刑事诉讼法》，关于自诉制度的规定也只有区区4个条文，与德国《刑事诉讼法典》中的21个条文相比，不仅数量上相差甚远，而且相关的具体程序规定明显缺失。(28)在对该项制度进行重新构建时，应对公诉与自诉的程序交叉、自诉人的取证扶持、撤回自诉的后果、驳回自诉的救济等问题作出相关的具体规定。因为一项再合理的诉讼制度，也不能缺少相关的配套程序支持，否则就难以收到应有的实然效果。

第四，完善法律援助制度。上次刑诉法修改的亮点之一就是审判方式已由“审问式”向“对抗式”转变，但该转变对无论控方还是辩方都提出了更高的要求。这对于有国家强制力作为后盾的国家司法人员来说尚且存在一个提高素质、适应挑战的问题，而对作为普通公民的当事人来说，无异于面对一个非常残酷的现实。基于此，刑诉法中对被告人法律援助的问题给予了应有的关注，但对被害人的法律援助问题却未能涉及。就自诉案件而言，表面上看自诉人与被告人诉讼地位平等，诉讼权利也基本呈对等状态，没有优势和劣势之分，但实质上由于自诉人必须承担证明被告人有罪的举证责任，但其自身又并无强制被告人的特权，因而自诉人所承受的诉讼负担要远比被告人沉重得多，从而使自诉人实际的诉讼境况处于一种相对不利的状态。而前述的公诉干预限于起诉前或诉讼中突然出现诉讼障碍的自诉人。因此，完善法律援助制度，对于平衡自诉与公诉的运行程序，使自诉案件从当前注重“量”的增长转向强调注重“质”的提高，真正发挥自诉制度的应然效果，将产生非常积极的影响。

本文原载于《中国刑事法杂志》2006年第2期

注释:

①参见陈卫东主编：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2004年9月版，第354页。

②顾培东著：《社会冲突与诉讼机制》，法律出版社2004年6月修订版，第39页。

③左卫民、周长军著：《刑事诉讼的理念》，法律出版社1999年第1版，第4页。

④[意]贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年6月版，第71页。

⑤[美]E·A霍贝尔著：《初民的法律》，周勇译，中国社会科学出版社1995年版，第569页。

⑥参见吴卫军：“我国刑事自诉制度的反思与重构”，载《河北大学学报》(哲学社会科学版)2004年第4期。

⑦参见李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年4月版，第137-139页。

⑧参见陈兴良：“公诉案件中的被害人”，载陈兴良主编：《刑事诉讼中的公诉人》，中国人民公安大学出版社1998年版，第187页。

⑨参见《德国刑事诉讼法典》第376条、377条。

⑩参见《台湾刑事诉讼法》第332条。

(11)肖刚：“现行刑事自诉案件范围质疑与完善”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2004年第5期。

(12)龙宗智、左卫民：“法理与操作——刑事起诉制度评述”，载《现代法学》1997年第4期。

(13)卞建林著：《刑事起诉制度的理论与实践》，中国检察出版社1993年版，第245-246页。

(14)即包括：1.故意伤害案(轻伤)；2.重婚案；3.遗弃案；4.妨害通信自由案；5.非法侵入他人住宅案；6.生产、销售伪劣商品案件(严重危害社会秩序和国家利益的除外)；7.侵犯知识产权案件(严重危害社会秩序和国家利益的除外)；8.属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可以判处3年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。

(15)参见张明楷著：《刑法学》(第二版)，法律出版社2003年7月版，第674页。

(16)暴力、胁迫型包括抢劫罪、抢夺罪、聚众抢罪、敲诈勒索罪四种；窃取、骗取型包括盗窃罪、诈骗罪二种；侵占、挪用型包括侵占罪、职务侵占罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪四种；毁坏、破坏型包括故意毁坏财务罪、破坏生产经营罪二种。

(17)参见陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年5月版，第181-186页。

(18)熊秋红著：《转型中的刑事诉讼法学》，北京大学出版社2004年10月版，第127页。

(19)罗智勇：“谈我国刑事简易程序的重构”，载2005年4月7日《法制日报》。

(20)即“告诉才处理的案件”和“被害人有证据证明的轻微刑事案件”。

(21)参见《刑事诉讼法》第174条。

(22)参见陈光中主编：《刑事诉讼法学》(新编)，中国政法大学出版社1996年版，第338页。

(23)章礼明：“公诉转变为自诉的立法缺陷分析”，载《法学》1998年第1期。

(24)六家《规定》第4条规定“上述所列八项案件中，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理，对于其中证据不足、可由公安机关受理的，应当移送公安机关立案侦查。被害人向公安机关控告的，公安机关应当受理。”

(25)陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题对策研究》，中国方正出版社2002年10月版，第306页。

(26)陈朴生著：《刑事诉讼法实务》(增订版)，台湾海天印刷厂有限公司1981年版，第388页。

(27)参见陈卫东、韩红兴：“初论我国刑事诉讼中设立中间程序的合理性”，载《当代法学》2004年第4期。

(28)《德国刑事诉讼法典》从第374条至394条共用21个条文对自诉制度进行规定，内容包括自诉准许性、自诉权利人、数位自诉权利人、检察的参加与接管、起诉的辅佐人与代理人、撤诉之效力、自诉人死亡等等。

原标题：对我国公诉与自诉关系的理性思考

来源：人大复印报刊资料

牛律师刑事辩护团队编辑

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