原标题：浅析死刑复核程序的缺陷及完善

作者：杜丽丽 傅银华

死刑复核程序作为我国一项特有的程序，现今已有一百多年的历史，刑法和刑事诉讼法都明确规定死刑核准权由最高院行使。然而实践中死刑复核程序在“收”与“放”之间几经周折反复，最终统一归位，体现了惩罚犯罪与尊重人权的结合。在学术界和实务界，死刑复核程序的方式和方法也一直是广泛关注的对象和极具争议的话题，尤其是随着人权主义思想和人道主义精神的不断发展，国际社会限制和废除死刑的呼声日益强烈，人们越来越接受“轻刑化”思想，尊重生命，尊重人权，废除死刑已是世界法律发展的大势所趋。而由于历史和现实的原因，在我国暂时保留死刑仍有不可替代的实践意义，废除死刑不可一蹴而就，作为过渡阶段的死刑复核程序在顺应时代潮流，限制死刑数量方面具有重要作用。因此在这一特殊时期，对死刑复核程序改革加以研究，具有一定的理论和实践意义。

一、死刑复核的立法历程

（一）死刑复核的概念

死刑复核程序是指人民法院对判处死刑的案件报请对死刑有核准权的人民法院审查核准应遵守的步骤、方式和方法，它是一种特别的程序[1]，内容包括死刑案件的报请复核、复核和核准等，是死刑裁判能够生效并交付执行的关键程序，可以有效保障死刑立法规定的适用和司法程序的正当。我国《刑法》第48条第2款和《刑事诉讼法》第235条、第236条都对死刑复核程序作出了明确规定，死刑判决必须经过死刑复核程序核准后才能发生法律效力，且死刑复核程序是死刑案件经过一审、二审以外的一种审查核准程序。因此，死刑复核程序是死刑案件的最终程序，也是一种特殊的诉讼程序，从某种程度上说是两审终审制的补充。

（二）死刑复核的立法演变

从1954年中华人民共和国第一部宪法实施以来，我国死刑复核程序的立法经历了一个漫长和复杂的过程，大致可以分为三个阶段。

1.建国初期到刑诉法颁布前；

以1954年9月我国颁布的第一部《人民法院组织法》为标志，该法规定死刑复核权由最高人民法院和高级人民法院共同行使。1957年第一届全国人民代表大会第四次会议通过的决议规定：“今后一切死刑案件，都由最高人民法院判决或者核准。”从而实现了最高人民法院核准死刑的第一次[2]a>。而在1958年最高人民法院又作出新规定，将死缓案件的核准权交由高级人民法院行使，死刑案件的核准权在“收”和“放”之间进行博弈和取舍，也表明最高人民法院在公正和效率两大诉讼目的之间的抉择和倾向。

2.刑诉法颁布后到修订前；

1979年修订后的《刑事诉讼法》第144条、第149条和第15条，修订后的《刑法》第43条，《人民法院组织法》第13条，都明确规定由最高人民法院统一行使对死刑案件的核准权，对死刑复核权进行了严格控制。但是由于特殊时期社会治安状况恶化，死刑案件不断增多，为严厉打击刑事犯罪，确保死刑案件质量，1980年2月12日五届全国人大常委会第十三次会议即批准，对1980年内的杀人、强奸、抢劫、放火等犯有严重罪行应当判处死刑的案件，最高人民法院可以授权省、自治区、直辖市高级人民法院核准，及后续相关文件都批准省高院对部分死刑案件进行死刑复核。

3.刑诉法修订后

1996年、1997年，全国人大先后对《刑事诉讼法》和《刑法》进行修订。1996年修订后的《刑事诉讼法》重申了“死刑由最高人民法院核准”的规定。然而在1997年修订后的《刑法》即将实施的前5天，死刑核准权又一次被最高人民法院下放，《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》于1997年9月26日规定：自1997年10月1日修订后的《刑法》正式实施之日起，依据《人民法院组织法》第13条的规定，仍授权各高级人民法院行使其已获得授权的死刑案件[3]/a>。直到2006年10月26日发布《人民法院第二个五年改革纲要》明确规定，将死刑核准权统一收归最高人民法院行使。并且10月31日表决通过了《关于修改人民法院组织法的决定》，将死刑案件的核准权收归最高人民法院统一行使（2007年1月1日施行）。

二、死刑复核程序的性质定位

（一）死刑复核程序的性质

关于死刑复核程序的性质定位及程序设置，学术界争议很大，目前主要存在三种观点：

1.死刑复核程序属于审判程序;；

因为在我国刑事诉讼法中，把死刑复核程序放在第三编审判程序之中，显然认为它与一审、二审程序都属于审判程序。它虽然不是一个审级，但却是死刑案件经过两审终审后必不可少的一个程序。著名学者陈光中也认为“死刑复核程序是一种特殊的审判程序，应当使控辩双方积极参与到诉讼中来，但不能像普通程序一样全部开庭审理。最高人民法院核准死刑案件，应当分别听取检察人员、辩护人的意见”。[4]死刑复核程序属于审判程序是目前的主流观点，但是审判程序的诉讼构造遵循的是控审分离、控辩平等、审判中立，显然死刑复核程序里面并没有控辩双方的充分参与，因此此观点也有其尴尬之处。

2.死刑复核属于行政性程序；

因为死刑复核的启动方式具有行政审批的色彩，遵循自动报核、自动适用的原则，无需当事人上诉或检察院抗诉。这与审判程序中“不告不理”原则背道而驰，相比司法权的被动性，其更符合行政程序的特点。同时复核程序具有单方性，虽然在死刑复核程序中检察人员列席审判委员会，但是由于程序设置的不合理性，检察机关不能充分发挥检察监督职能，法院也无法广泛听取控诉方的意见。而且目前死刑复核案件的审理主要以案件笔录为中心，实行不开庭审理，只查阅卷宗笔录，是一种典型的办公室作业，行政审批色彩浓厚。

3.死刑复核是一种兼具行政性程序特点和审判程序特点的混合型程序；

此观点认为死刑复核程序应当定位于既具有行政性程序又具有审判性程序性质的混合型程序，以控辩双方是否有异议为标准，在其启动方式与复核方式上兼具两种程序的特点：无异议的案件仍以终审法院主动报核的方式来启动死刑复核程序，反之，以异议方提请复核的方式启动程序；对双方无异义的案件采用行政性复核程序，以书面审理为主，必要时可以提审被告人和听取检察院以及辩护律师的意见，反之则采用审判性程序复核，必须实行开庭[5]a>。笔者也倾向于此种观点，虽然在刑诉法中将其列为审判程序，但是由于其行政审批色彩浓厚，且缺乏审判程序中控辩双方的充分参与，在实践中也主要是“核”而不是“审”，因此不能将其简单列为审判程序或者行政程序，而应该从效率和公平正义角度出发，综合考量。

（二）死刑复核程序存在的意义；

1.有效限制死刑数量，确保死刑案件质量；

死刑是剥夺人生命的最严厉的刑罚，因此对死刑的适用必须慎之又慎，尽可能的充分保障被告人的诉讼权利，严格限制死刑数量，确保死刑的质量。虽然废除死刑已成为国际社会普遍接受和认同的观点，但由于目前我国对废除死刑采取保守的态度，“杀人偿命”的思想在普通民众中仍然根深蒂固，导致我国废除死刑道路任重而道远。从新中国成立以来，我国一直贯彻“少杀，慎杀”的刑事政策，从实体和程序上严格控制死刑数量。死刑复核程序作为一个特殊的诉讼程序，其设置的初衷就是充分保障人权，控制死刑的适用，提高死刑案件的质量。死刑复核程序通过对死刑案件认定事实和适用法律进行严格审查，规范了死刑适用的标准，严格控制了死刑适用范围，从程序上有效地保证了死刑适用的正确性和公正性。实践证明，自死刑复核权回收后，死刑案件的数量下降趋势尤为明显，判处死缓的人数多年来第一次超过了判处死刑立即执行的人[6]>。

2.充分保障人权，减少冤假错案的发生；

人权作为人之为人所享有的权利，其受保护的程序如何在很大程度上反映了一个国家的文明程度和法治水平，因此加强对人权的司法保护已经成为法治国家的重要任[7]>。尤其是随着人权主义思想和人道主义精神的发展，人们越来越尊重生命，尊重人权，人权观念深入人心，作为人权最基本内容的生命权更是被人们所重视，因此剥夺人生命的死刑在适用上更应该持严肃谨慎的态度。死刑复核程序作为死刑案件二审终审后的特殊审核程序，通过对事实认定和法律适用进行严格审查，为死刑被告人提供了最后一次申诉和辩护的机会，有利于实现被告人的权利救济，充分体现了对生命权的尊重。同时，死刑复核权收回最高院，弥补了长久以前各地高级人民法院在死刑复核中标准不统一的缺陷，极大地限制了法官的自由裁量权，扩大了复核结果的统一性，有效遏制了不同法官手上“生死相异”的情形，有利于防止无辜错杀和死刑滥用，减少了冤假错案的发生。

3.弥补实体法缺陷，制约司法权滥用。

“滥施极刑从来就没有使人改恶从善。这使我去研究，在一个组织优良的社会里，死刑是否真的有益和公正？”[8]自从意大利刑法学者贝卡里亚振聋发聩地提出废除死刑的主张以来，死刑的正当性越来越受到公众的质疑，逐步减少到废止死刑已经成为世界性趋势。而我国打击犯罪的刑事政策和民众依赖死刑的心理决定了我国立刻从实体法上废除死刑的空间非常有限。同时，我国《刑法》条文对于死刑的规定也比较粗疏，未作出明确、具体、可操作的规定，对死刑案件的审理有着巨大的自由裁量空间，无法达到限制司法权滥用，保障人权的司法目的。因此通过程序法的路径可以有效弥补实体法在死刑限制上的巨大压力和运作空间。通过对死刑案件进行严格审查，有利于保障死刑适用标准的统一性，避免审判的错误和随意化，以充分发挥死刑复核程序的纠错功能，严格限制司法权的滥用，减少滋生司法腐败的空间。

三、死刑复核程序实施中的缺陷

虽然我国设立死刑复核程序的初衷是控制死刑数量，提高死刑审判质量，贯彻少杀、慎杀的刑事政策，但是由于死刑复核程序立法上的漏洞和空白以及缺乏制度构建上的有效保障，导致我国死刑复核程序在实际运作中出现了诸多缺陷和弊端，主要表现在以下几个方面：

（一）死刑复核程序在立法上存在缺陷；

首先，现行死刑复核程序的立法过于模糊、笼统，存在诸多漏洞，实践中缺乏可操作性。原有的《刑事诉讼法》对于死刑复核程序的规定只有4个条文，修改后的《刑事诉讼法》增加了两个条文的规定，即第239条和第240条的规定。即使刑诉法作出了修订，但是除了对死刑复核的主体、材料的报送、审判组织，律师参与、检察监督等作了比较笼统的规定之外，现行刑事诉讼法对于报请复核的具体内容、有关死刑复核的方法、死刑复核之后的处理、死刑复核的期限等诸多内容都没有作出详细的规定。尽管最高人民法院作出了司法解释，但是并没有对死刑复核程序的完善作出实质性的改变。这与法律的严谨、周密严重不相符，也限制了死刑复核程序救济和纠错功能的发挥。

（二）死刑复核程序在启动和审理方式上行政化色彩浓厚；

根据我国刑诉法规定，死刑复核程序采取的是行政化的报送核准方式，凡属于法律规定的死刑案件在判决生效后，均应主动向最高人民法院报请核准。这种启动方式严重违背了司法被动性的原则，为保证法院审判案件时的中立性，在司法审判中遵循的是“不告不理”，即必须有当事人的上诉、抗诉、申请才能启动司法程序。而死刑复核程序却是作出死刑判决的法院直接自动报请最高院核准，是一种内部的、单方面的案件流转过程，摒弃了控辩双方的意思自治，是一种典型的办公室作业方式，行政色彩浓厚。

同时，死刑复核程序在审判方式上以“书面审”为主要方式，具有私密性，不公开性的特征，缺乏公诉人和辩护人的充分参与。长期以来，最高人民法院为了节省死刑复核的时间，提高死刑复核程序的效率，采取“以案件笔录”为中心的行政化审理方式，不开庭审理。在审理方式上，主要通过阅卷笔录查清案件事实，在确有疑问需要讯问被告人时，才秘密提审被告人。在审理过程中，也没有控辩双方的充分参与，控辩双方无法及时申辩自己的主张和事实理由，并且对争议焦点展开辩论，甚至连检察官的意见也排除在外。“自己充当自己案件法官”的裁判方式并不是一种常态的“诉讼形态”的司法裁判过程，而是一种典型的“办公室作业”和书面审查活[9]>。这种审理方式不利于保证死刑案件的公正，也不利于保障被告人的辩护权。

（三）死刑复核程序缺乏控辩双方的充分参与和监督；

在死刑复核程序中，法院提审被告人和审理案件时缺乏检察机关和辩护律师的参与，使控辩双方无法参与其中，更无法对案件事实和法律适用展开辩论，不利于充分保障被告的诉讼权利和实现最后的司法救济。在法院提审被告人时，往往没有辩护律师的介入，而很多被告人并没有专业的法律知识，在死刑复核程序中为自己进行的辩护就显得苍白无力，未能充分保障其辩护权和生命权。在死刑复核程序中，辩护权是被告人诉讼权利的核心权力，但是刑法和刑诉法都只规定人民法院在一审和二审程序中承担为死刑案件指定辩护人的义务，而在死刑复核程序中被告人无权获得强制性的法律帮助[10]>。被告人的辩护权能否得到充分保障也就不得而知。

检察机关作为法律监督机关，在死刑复核程序中也没有发挥应有的检查监督作用。长久以来，在法院提审被告人时并没有规定检察官在场，对讯

问过程实行法律监督，也就无法调查核实被告人在羁押过程中是否有违法犯罪或者重大立功表现，无法帮助最高人民法院查清案件事实真相，确保法律的正确实施。死刑二审案件虽然已经实行全面开庭审理，但是检察官是否能够出庭公诉，最高人民检察院向最高人民法院提出的意见或建议能否被采纳，是否真正起到法律监督作用还有待思考。

（四）死刑复核程序没有明确的审理期限。

我国现行法律只规定了一审、二审、以及审判监督的审理期限，并没有对死刑复核审理期限作出规定。《关于进一步严格依法办案确保办理死刑质量的意见》第43条也仅仅规定了最高人民法院应“及时”复核死刑案件，至于在何种情况下属于“及时”并没有一定的合理[11]a>。迟来的正义是非正义，超长期限的审理拖延了诉讼时效，不利于证据材料的保全，严重影响了程序存在的合理性和正当性，法官过大的自由裁量前也容易滋生腐败。同时，案件久拖未决，超长时限的羁押对被告人心理上造成巨大的恐慌，不利于被告人权利的保护，也不符合刑法人性化原则和人道主义精神。

四、完善死刑复核程序的建议

死刑复核程序作为一道防错纠错的特别程序，对于保证死刑案件的正确审理和保障被告人权利救济有重要作用。虽然刑诉法修正案对死刑复核程序作出了修改完善，但是仍然存在漏洞和不足，要真正实现人们对死刑复核程序的期望价值，还必须继续对此程序加以改革和完善，引入诉讼化审判模式，强化律师辩护和检察监督，最大限度保障被告人的生命权。

（一）立法上，完善死刑复核程序的法律法规；

目前死刑复核程序立法方面存在较多漏洞和空白，无法有效规范法官的自由裁量权，同时也会影响死刑复核程序的统一适用，无法保障程序的正当性和正确性。因此，要加强立法，完善死刑复核程序相关的法律法规。虽然2012年3月14日全国人大第五次会议审议通过了《刑事诉讼法》修正案，对死刑复核程序作出了修改，但是对死刑复核程序的完善留有较大的修改空间。在今后的刑诉法修订中，除明确规定死刑复核权由最高人民法院行使外，同时规定死刑复核程序的范围、启动方式和审理方式，对法律规定模糊不清的地方要加以完善、具体化，在刑诉法中要规定律师的阅卷权等亟待解决的问题。

（二）程序上，引入“诉讼化”审判模式；

1.在死刑复核的启动方式上向权利型转化；

对于死刑复核程序的启动方式过于行政化的弊端，笔者建议采用“二元化”的启动机制。首先，应赋予检察机关和被告人提起该程序的申请权，以保证控辩双方得以充分表达自己的意愿，同时也符合“不告不理”的司法原则。其次，在控辩双方都不申请的情况下，基于死刑是剥夺人生命权的最严厉的刑罚，为了保证死刑案件的公正，必须对死刑的执行程序加以严格规定，穷尽一切程序救济的方式，以保证死刑的正确适用，彰显对生命权和人权的尊重。因此可以由作出死刑判决的法院向最高院申请报核，以此弥补死刑复核启动方式上的缺陷。

2.在审理方式上引入“诉讼化”的审判方式；

离开了控辩双方的有效质证，最终发现案件事实真相就会变成不切合实际的一厢情愿，最终也难以使死刑复核程序发挥其预期的价值理性。[12]因此，鉴于目前我国死刑复核程序的审理方式缺乏控辩双方的参与，无法充分发表意见的缺陷，在死刑复核程序的审判方式改革中应该以诉讼化改造为中心，实现“控审分离、控辩对抗、居中裁判”的审判模式，使裁判者和控辩双方都能对死刑的核准发挥作用。为了实现合理配置司法资源，最大限度的发挥死刑复核程序的功能，应该采用多元的审判模式。对于案件事实清楚，适用法律正确，控辩双方对于案件结果没有异议的案件，可以采取书面审加提审的审理方式，通过阅读案件笔录和提审被告对案件作出裁决。对于事实不清，适用法律不正确，或控辩双方对案件结果持有异议的案件以及少数疑难复杂案件，一律采用开庭审理的方式进行复核。以保证控辩双方在法庭充分发表意见，展开辩论，以查清案件事实和消除争议，保证死刑的正确适用，防止错杀。

（三）制度上，建立健全检察监督和律师辩护制度；

1.完善检察监督制度，保障检察官的公诉权;

对死刑复核程序进行诉讼化改造，检察机关的参与必不可少。要实现“控辩对抗，居中裁判”的审判模式，对于开庭审理的死刑复核案件，检察官必须出庭，作为控诉方就事实认定和法律适用与辩护方展开辩论，以充分发挥检察监督和公诉的作用，实现实体公正和程序公正，以保障死刑案件的质量。在死刑复核程序中，检察机关不仅要发挥公诉职能，指控死刑被告人的犯罪事实，提出核准死刑的意见。同时，作为法律监督机关，要严格贯彻“少杀、慎杀”的刑事政策，秉承客观公正的原则，对于死刑复核程序中出现的新情况和新问题，以及被告人的重大立功表现都要及时提出检察意见，申请不核准死刑，以避免错杀和出现冤假错案。

2.完善律师辩护制度和法律援助制度，保护被告人权益。

为有效保障被告人的辩护权和法律帮助权，必须完善律师辩护制度和法律援助制度。死刑复核程序中的被告人面临被剥夺生命的危险，必定有着表达自己诉求，寻求生的希望的意愿。因此，在死刑复核程序中要充分保障被告的陈述权和辩护权。修订后的刑诉法规定“最高法复核死刑案件，应当讯问被告人；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”赋予了被告人在该程序中的陈述权和辩护律师有限的辩护权，但是仍然存在不足。在法官提审被告和开庭审理时，必须有辩护律师律师的参与，无论辩护律师是否提出要求，都应该听取辩护律师的意见，以维护程序的公正。同时要赋予辩护律师相应的权利，如查阅卷宗，会见被告人，申请调查证据等。对于没有委托辩护人的被告，最高院应当指定法律援助律师为其提供辩护。

（四）期限上，明确规定死刑复核的审理时间。

死刑复核程序作为刑事诉讼程序的重要部分，应当参照一审、二审程序规定明确的期限。死刑复核程序期限的设置既要保证案件处理的实体公正性，又要避免过于拖沓，导致案件久拖未决，影响案件及时处理，要实现现代诉讼理念追求公正和效率的双赢。因此，一般死刑案件的复核审理期限应当规定三个月到六个月，有特殊情况或者在法定时间确实无法办结的重大、疑难、复杂案件经最高人民法院院长批准，可以延长三个月。这样既满足了最高人民法院审理案件所需要的时间，保证法官可以深思熟虑地做出合理的裁判，同时也能及时实现司法正义，充分保障被告的权利。

五、结束语

死刑复核程序作为一道防错纠错程序，旨在保障被告人的生命权，保证死刑的严格适用，防止错杀、滥杀和冤假错案的发生。是刑法轻刑化原则的要求，也是贯彻“少杀、慎杀”刑事政策的体现。《刑事诉讼法》修正案对死刑复核程序做出了修改完善，但这并不是死刑复核程序改革的开始，更不是终结。程序审理中依然存在很多问题，这次修正案并没有彻底解决，还需要我们不断加以研究，在总结以往实践经验的基础上继续完善，真正实现保障生命权，保证死刑案件质量的功能，实现程序的正当性和司法的公正。

【作者简介】
杜丽丽，单位为扬州市江都区人民法院。傅银华，单位为扬州市江都区人民法院。
【注释】
[1]作者未知：《死刑复核》， 于2012年4月6日访问。
[2]作者未知：《死刑复核权》，于2012年6月12日访问。
[3]邓喜莲：《死刑复核权的现实回归再回首：对生命权的尊重》，在《内蒙古电大学刊》2008年第8期。
[4]陈光中，严端：《中华人民共和同刑事诉讼法修改建议稿与论证》[M]，北京中国方正出版社，1995年59期。
[5]参见谢佑平、杨富云：《死刑复核程序：理论思考与立法构想》，《华东政法学院学报》，2006年第2期，第70-78页。
[6]黄国靖：《我国死刑复核程序的缺陷及完善——以审理方式变革为视角》，载《法制与社会》2010年5月。
[7]樊崇义、胡常龙：《死刑案件程序之人权保障价值分析》，载《山东审判》2003年第1期，第8--l3页。
[8]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》[M]，北京：中国大百科全书出版社，1993年版。
[9]李 男：《死刑复核程序之再思辨——以其“诉讼化”重构为视角》，载《太原大学学报》2011年3 月第12卷第1期。
[10]胡之芳：《死刑复核程序中被告人的诉讼权利》【J】，载《甘肃政法学院学报》2006年第5期。
[11]李 男：《死刑复核程序之再思辨——以其“诉讼化”重构为视角》，载《太原大学学报》2011年3 月。
[12]王运生：《死刑复核程序的诉讼化改造》[J]，载《郑州大学学报》（哲学社会科学版）2010年第5期，第46-49页。

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