作者：高原

一、引言

死刑复核程序[1]是专门针对死刑案件设置的特别程序。自死刑复核程序设立以来，在犯罪形势和刑事政策的影响下，复核权的归属经历了诸多变动。其中影响最深远的莫过于上世纪八九十年代因复核权的“下放”而形成的最高人民法院和高级人民法院分享死刑核准权的“二元复核体制”。对此，学术界进行了激烈的批评[2]。应对这种质疑，最高人民法院于2007年1月1日颁布了《关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定》（以下简称收回复核权的决定），正式将死刑案件的核准权收归最高人民法院。2007年2月27日，最高人民法院颁布了《关于复核死刑案件若干问题的规定》（以下简称《复核规定》），进一步细化了最高人民法院复核死刑案件的程序规定。2012年通过的刑事诉讼法的修正案吸收了这一改革成果，同时对复核程序作了重要的修正：（1）规定最高人民法院复核死刑案件必须讯问被告人；（2）规定在一定条件下应听取辩护律师和最高人民检察院的意见；（3）赋予最高法院对不核准案件的改判权。

然而，收回核准权只是迈出了改革的第一步，刑事诉讼法修正案的规定也只是为制度的完善提供了可能性，死刑复核程序的制度设置仍与其功能设定存在一定的差距。为弥补这一差距，学界提出了两套改革方案：其一是在承认死刑复核程序相对独立地位的前提下对其进行诉讼化的改造，即进行自体优化；其二是取消死刑复核程序，将其改造为死刑案件的第三审程序，即进行三审制的改造。为在二者之间作出取舍，笔者引入了审级制度的分析框架。以审级制度的基本原理观之，无论是将死刑复核程序的审级功能设定为纠错还是统一法律适用，现有的制度设置都严重阻碍了其功能的发挥，必须加以改造。而在两种功能设定中，与“自体完善”路径对应的纠错功能与死刑复核程序的性质、功能更契合，应当以此为基础，进行相应的制度建设。

二、审级视野下现行死刑复核制度的缺陷

审级制度是指“法律所规定的审判机关在纵向组织体系上的层级划分以及诉讼案件最多经过几次法院审理后，判决或者裁定即发生确定力的诉讼法律制度”[3]。为使审级制度发挥应有的作用，审级制度内部的各构成要素间必须以科学的方式有序组合。考虑到各构成要素的特点及其相互作用，在进行审级建构时应遵循以下基本原则。（1）审级独立原则。审级独立原则是司法独立的必然推论，即要求各审级的法官在审判中独立于其他审级，仅依据事实和法律对案件作出自主的判断。审级独立是一国审级制度建构的基本前提，是审级制约和程序分流发挥作用的重要保障。[4]（2）审级制约原则。以审级独立为前提，根据事实认定和法律适用在不同审级裁判中所占的不同比重，可以分别对不同审级的功能作出界定。一般来说，在审级的金字塔中，从塔基到塔顶，事实查明和纠纷解决的功能逐渐弱化，而统一法律适用的功能一步步彰显。这就在客观上形成了审级之间的相互制约：下级法院的事实认定约束上级法院；上级法院的法律解释对下级法院有拘束力。[5]（3）程序分流原则。由于上诉不加刑原则的存在，以及刑事被告人天然的寻求更高层司法救济的动机，为防止各种案件最终都涌入最高司法机关，在建构审级制度时必须设立一定的分流机制。这种分流机制以审级独立为逻辑前提、上诉审的有限审查制、最高审的裁量上诉制为基本内容，不仅能够实现案件的繁简分流，也保障司法裁判的终局性。

以上述原理分析我国死刑复核程序，不难发现，该制度存在以下三方面的问题。

（一）审级地位不明确、审级特征不显著；

1.定义混乱、概念交叉；

刑事诉讼法第二百三十五条（原第一百九十九条）规定，死刑由最高人民法院“核准”；第二百三十六条规定，中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院“核准”。此处的两个“核准”，乃是“核准权”的规定，也就是说，同意判处死刑（包括立即执行和缓期二年执行）的案件到哪一级法院即告终结。刑事诉讼法第二百三十六条则规定了两种复核流程：（1）中级人民法院判处死刑立即执行，不引发上诉审程序的，经两级复核程序终审，即由高级人民法院“复核”后，再由最高人民法院“核准”；（2）高级人民法院一审判处死刑、被告人不上诉，以及中级人民法院一审判处死刑，高级人民法院二审维持死刑判决的，由最高人民法院直接“核准”。刑事诉讼法第二百三十八条规定，最高人民法院和高级人民法院“复核”死刑案件应当组成合议庭。

由刑事诉讼法的以上规定可知，“核准”是死刑判决生效的必要前提，但“复核”却并非“核准”的必要前提。根据刑事诉讼法的规定，死刑案件只能在由上一级法院进行上诉审，和接受上一级法院“复核”／“核准”之间做出选择。但刑事诉讼法未规定一审由高级人民法院判处死刑、上诉／抗诉到最高人民法院的案件如何复核或核准。在具体程序方面，刑事诉讼法只对“复核”的审判组织提出了要求，并未规定“核准”要以什么方式进行。与此类似，《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》（以下简称刑诉法解释）也只在强调核准权归属的意义上区分了“复核”与“核准”，在规定相关程序和裁判形式时，却统一使用了“复核”的表述。《复核规定》着重规定了最高人民法院‘复核“死刑案件时所应遵守的程序，对’核准”适用的程序未置一词。修正后的刑事诉讼法第二百三十九条和第二百四十条亦只对最高人民法院“复核”、而非“核准”死刑案件的程序做出了进一步的要求。由此可见，我国相关法律和司法解释中并没有对“复核”与“核准”作出明确区分，尤其没能就二者的程序功能、适用范围、相互位阶作出界定。这种规定方式不仅模糊了死刑复核程序的性质，更为确定死刑复核程序的审级地位和审级功能增加了困难。

2.“独立审级”似是而非；

现行刑事诉讼法将死刑复核程序规定在第三编“审判”中，与第一审程序、第二审程序以及审判监督程序并列，似乎暗示，死刑复核程序在我国是“不属于普通程序的一个独立审级”。[6]但无论在理论上还是实践中，死刑复核程序都没有体现出独立的诉讼品格，其“独立审级”的地位似是而非。

理论上，审判程序要想成为一个独立审级，必须承担独立的审级功能。从我国的法律、司法解释的规定来看，死刑复核程序的首要任务在于保障死刑案件裁判的准确性；与此相应，负责复核的合议庭须以死刑案件的事实认定、法律适用情况为审查对象。但值得注意的是，此时死刑复核程序的审查对象并非在先的第一审或第二审判决，而是死刑案件本身，复核法官的任务与初审法官并无根本上的不同，这种以重复劳动实现“纠错”功能的程序难以在理论上获得独立的审级地位。

实践中，由于“复核”、“核准”定义交叉、程序混乱，最高人民法院的核准程序直接吞噬了高级人民法院对本院一审判决以及二审维持死刑的案件的“复核”程序。[7]如此一来，性质、任务都有所不同的二审程序与复核程序就出现了合并和替代。“复核”程序本身相对于二审程序的独立性由此尚有不保之虞，更不要侈谈保障其作为独立审级的地位了。

3.终审不终、程序回溯。

“案件最多经过几次审理能够达成终局裁判”是审级制度的重要内容，终审判决的终局性直接关系着法院的权威、判决的确定性和社会关系的恢复速度，因此被作为程序正义的一项重要指标。在我国，普通案件实行二审终审制，死刑案件作为例外还必须经过复核程序才能生效，于是，死刑复核程序在逻辑上应该是死刑案件的终审程序。然而，死刑复核的“终局性”只是一种逻辑上的假设。依照修订前的刑事诉讼法，最高人民法院复核案件只能做出核准或不核准的裁定，如果最高人民法院核准了死刑判决，案件即告终结；但如果最高人民法院做出不核准死刑的裁定，可以撤销原判、发回重审。由于1996年刑事诉讼法对于发回哪一级法院重审、重审应遵循何种程序作了过于宽松的规定，且对于发回重审的次数未做限制，往往自最高人民法院作出不核准裁定起，本应“终审”的案件就进入了各审级的“周转”，而始终不能获得终局的裁判。这从根本上动摇了死刑复核程序的“终审”地位，严重影响了最高法院的权威。2012年刑事诉讼法修正案赋予了最高人民法院改判死刑案件的职权，并对二审发回重审做了次数上的限制，这将在一定程度上缓解程序回溯的问题。但修正案对发回重审的规定是否适用于死刑复核中被发回重审的案件、发回重审的案件应当依何种程序审理还需要有进一步的规定。

（二）审级功能不明确、程序构造不合理。

对于死刑复核程序在审级框架下的功能，学界尚未达成一致的意见，但以下共识在学术探讨中得到了普遍的强调：死刑本身的特殊性决定了死刑复核程序应当承担有异于其他程序的独特功能。总结学者们的论述，对于死刑复核程序应当承担的功能，大致有以下几种表述：（1）为被告人提供救济；（2）制约下级法院的死刑裁判权；（3）确保死刑标准的统一[8]；（4）纠正错误的死刑判决[9]；（5）限制死刑适用；（6）吸收社会不满[10]a>。笔者将上述功能概括为两大类：一类可以称之为纠错功能，辐射纠纷解决、吸收不满的功能；另一类为统一法律适用功能，包容制约功能、统一适用功能、限制死刑适用功能。对死刑复核程序的功能的不同认识，导致了死刑复核程序技术性构建的方向性悖反⑾，不同的功能定位必然指向截然不同的制度架构。但遗憾的是，即便从上述两大功能之中择其一而观之，现有死刑复核程序的构造也难谓有助于该功能的实现。

1.纠错功能；

如果将死刑复核程序的审级功能限定为纠错，那么制度设计中就应当引入有利于事实发现和纠纷解决的各种机制。但遗憾的是，不惟法律规定的事实发现手段极其有限，制度在运作时还受制于各种阻碍，这使得现行的死刑复核程序并不能胜任纠错的任务，以致“实践中死刑案件的错误判决大都出在事实问题上”。[12]从法律规定角度来看，即便顺应最新的立法动态，将对抗制的事实发现机制引入死刑复核程序，也无法完全达致预期的制度目标。这是因为：（1）死刑复核程序缺乏完整的对抗机制；（2）死刑复核法官承担查明事实的职责力有不逮；（3）法律未规定事实真伪不明时的处理方式，复核法官不敢做终局裁判[13]。从实践运行效果来看，即使死刑复核程序的构造足以保证发现真实，其他程序的缺位和异化也会使其效果大打折扣：（1）侦查、审判程序缺乏控辩平等对抗，事实发现困难；（2）上诉审缺乏对初审的有效制约，纠错功能被搁置；（3）复核裁决无法约束重审，程序回溯导致纠错成本过高。[14]

2.统一法律适用功能；

如果将死刑复核程序的功能设定为规范法律的适用，那么就应该强调适用标准的统一性、终审法院的唯一性以及判决的终局性和权威性。但同样遗憾的是，死刑复核程序现有的制度设计基本上背离了这一理念：（1）复核标准与裁判标准重合，缺乏独立的死刑适用必要性的标准，容易导致“滥杀”[15]（2）放弃建立唯一终审法院的努力，由分散的合议庭复核案件，容易导致法律适用的分歧；（3）最高人民法院不分事项地全面处理所有死刑案件，不堪重负，难以推进法律正确适用；（4）复核裁定说理不足，缺乏创设规则的可能性。

（三）审级衔接不顺畅、配套制度不到位。

在审级建构中，不仅要保证每一审级功能独立、运行顺畅，还必须注意不同的审级之间的互动关系，这种互动包括审级之间的分工制约，也包括审级之间的衔接和转化。不惟如此，审级功能的实现还必须依托一系列配套制度或程序，如判决说理制度、独立的量刑程序、刑事判例制度、辩护制度等等。以此为出发点审视我国的情况，不难发现，我国的死刑复核程序在这两方面都停留在较为初级的水平。

1.复核程序与初审；

初审作为审级金字塔的底边，其功能毫无疑问应该偏重于解决事实问题，上级法院也应充分尊重初审法院对事实的判定。因此，法治国家通常对初审的事实裁判给予了慷慨的信任：假定初审认定的事实是真实的，除非有证据证明这一裁判是法官故意违法作出的。这种信任通常表现在上诉审的有限审查制、接受新证据的苛刻条件、上级法院对初审的事实问题不得直接行使改判权等做法之中。这些做法不但恰如其分地彰显了初审法院在认定事实方面的权威，激励了初审法官审慎司法，还通过将事实问题固定在初审而为上级法院实现统一法律适用功能奠定了基础。但反观我国的死刑复核程序与初审程序，很难发现任何良性的“分工—制约”关系。复核审、上诉审与初审一样，都直接指向待决案件本身，这种推翻重来的“复审”方式不仅打击了初审法院的权威，也已成为最高人民法院规范死刑案件法律适用的最大掣肘因素。

复核程序在表达对初审法院事实裁判权不信任的同时，却对初审的案卷给予了不恰当的倚重。如前述，最高法院并不具有任何事实调查方面的优势：相较初审法院，最高法院既无更优越的事实查明手段，又因距案发时间、地点过于遥远而处于劣势。2012年的刑事诉讼法修正案虽然规定复核法官有讯问嫌疑人、听取律师提出辩护意见的义务，但仍无法对案件的关键证据，特别是证人证言、鉴定意见进行有效评估。于是，复核法官不得不依赖下级法院报核时提交的案卷材料。又因为报请复核的法院所作的裁判只表现为维持原判，于是初审的案卷（包括侦查、审查起诉的相关材料）便成为最高人民法院最主要的信息来源。复核法官对于审查对象的这种不恰当的信赖本已十分危险，我国公检法在侦查起诉审判阶段的“流水作业”[16]更使其雪上加霜。这就意味着，死刑复核倚仗的实际上是侦查机关收集的证据和做出的事实判断，一旦侦查行为的错误导致了对事实的认识偏差，这一偏差将不受任何阻碍地进入复核法官的视域，后者根本无力加以“纠正”。

2.复核程序与上诉审；

上诉审的功能和结构在很大程度上决定了审级制度整体上的合理程度，是审级构建的关键环节。上诉审首先是当事人在初审裁判后的第一次救济机会。作为救济程序，死刑案件的二审担负着确保初审正确查明事实、适用法律的职能，[17]因此只应对有争议的事实和法律适用进行审查。上诉审程序还是死刑复核程序的“前置”程序。作为前置程序，死刑案件的二审一方面应及时改判无需判处死刑的案件，另一方面可以对有实质争议的死刑案件作出标识处理，并提炼出其中的法律争点。通过这两种方式，上诉审可以保证需要复核程序实质处理的案件被限制在一定的规模内，从而帮助复核程序实现审级功能。

但遗憾的是，我国的二审并不受上诉或抗诉范围的限制，而且双方都可以在上诉审中提出新事实和新证据。表面上看，这是法律对上诉审赋予的更充分的事实发现机制，但实践中二审法院并“不愿”对初审的事实裁判“做主”。对于法律适用问题，因为死刑判决往往涉及重大社会利益，上诉审法院往往“不敢做主”，而是维持原判，将案件交由最高人民法院处理。这就使得上诉审的决定功能和筛查功能在很大程度上被搁置，不仅损害了当事人的诉讼权利，也给最高人民法院带来了较大的案件负担。

3.死刑复核与再审。

再审的对象是已经发生法律效力的判决和裁定，其制度设计的目标在于纠正错案。虽然都承担纠错的功能，但再审与死刑复核程序有以下区别：第一，再审必须针对已经发生法律效力的判决和裁定提起，死刑复核程序处理尚未生效的死刑判决；第二，再审和死刑复核虽然都体现程序的救济功能，但后者是常规的救济，前者是非常规救济；第三，死刑复核只可能核准原有刑罚或减轻刑罚，但再审程序可以加重被告人的惩罚。基于这些区别，在死刑案件的视野内，理应严格限制不利于被告人的再审的提起。但实践中再审（特别是不利于被告人的再审）的频繁启动极大地损害了包括死刑复核程序在内的普通救济程序的功能。这种特殊救济的普遍化最终将动摇整个审级制度的根基。

另外，对于死刑案件，固然可以在死刑执行完毕后基于新证据的发现提起再审，为被告人“平反”，但从纠正错案的角度来说，这样做已经没有实际意义。以死刑判决之特殊性观之，讨论死刑判决作出后、核准裁定作出前的再审将更有意义。在这一阶段，死刑判决虽然没有生效，但经过两级法院的实质审查，死刑案件的事实、法律适用情况基本上固定，案件已经产生了相当的确定力。如果允许在这一阶段提起再审，将在不损害判决权威性的基础上最大限度地避免错案。但很明显，我国现行的制度并未规定死刑复核程序和再审程序的转化渠道，只有《最高人民法院关于在执行死刑前发现重大情况需要改判的案件如何适用程序问题的批复》中规定，核准死刑的裁定生效后、执行前发现判决可能有错误的情形，由核准死刑的法院适用再审程序改判或指令下级法院再审。而根据刑事诉讼法第二百一十一条（修正后的第二百五十一条）的规定，死刑案件应在核准死刑后七日内交付执行。这样一来，被告人几乎不可能成功提起再审以终止死刑的执行。死刑复核到再审程序之间衔接机制的缺位不仅使得现有的死刑复核程序负担了过重的事实查明负担，而且限制了再审纠错职能的正常发挥。

三、两大改造方向

针对死刑复核程序的上述缺陷，学者们基于不同的目标设计，提出了截然不同的改革方向。一些学者认为，应当废除死刑复核程序，用死刑案件的“三审”程序取而代之，或直接将死刑复核程序改造为死刑案件的第三审；[18]另一些学者认为，三审的改动涉及我国根本的审级制度，应当慎重行事；从客观实际出发，可以在保留死刑复核程序的前提下对其进行程序优化。[19]

主张三审化改造的学者认为，当前死刑复核程序全面审查、兼顾事实与法律的做法有违现代司法活动规律，也与最高人民法院保证法律统一适用、创设规则、指导司法的职能背道而驰。他们主张：（1）将死刑复核程序改造为单纯的法律审；（2）通过取消最高人民法院和高级人民法院一审管辖权、对死刑案件实行强制上诉等方式保障被告人的上诉权；（3）通过改造一审、二审，限缩再审的方式强化三审的功能，并以此作为切入点，在刑事司法中全面建构三审终审制。[20]

主张死刑复核程序“自体优化”的学者认为，三审终审制是审级制度的重大变革，牵涉甚众，当前还没有条件实行，只能在现有的程序定位前提下对死刑复核程序进行诉讼化改造。改造的途径主要有：（1）改革最高人民法院复核死刑案件的审判组织，设立专门的审判委员会；（2）坚持全面复核原则，复核内容既包括事实证据认定，也包括原判法律适用；（3）实行死刑案件的律师强制辩护原则且死刑复核法官必须当面听取被告人意见；（4）复核审的审理方式以是否存在争议为标准进行分流；[21]（5）复核程序只应由被告人一方启动；[22]（6）复核完毕后，只能减轻被告人的刑罚。[23]

从审级制度的原理出发，笔者认为，可以从功能设定以及制度与功能的对应性两方面对两种改革路径作出取舍。

（一）死刑复核应以纠错为基本功能；

任何制度设计都是为了实现一定的制度功能，反过来，要想对制度设计作出选择，就必须先设定制度功能。如前所述，学者们对死刑复核程序功能的界定大致可分为两种：纠错功能和统一法律适用功能。其中，纠错功能指向的是司法的正确性，辐射的是被告人的人权保障，从本质上说其作用范围限于案件和被告人本身；统一法律适用功能的关注点超越了具体纠纷及其当事人，指向更宏观的法治目标。在审级制度的框架下，将这一对功能设定与死刑案件做一下匹配就不难发现，统一法律适用功能与死刑案件并不契合。

首先，死刑本身的重大性使得死刑案件无可非议地占据更多的司法资源，这一点与统一法律适用功能要求的“法律事项的重要性”存在一定的距离。即使在采取调卷令方式筛选案件的美国联邦最高法院，死刑案件也会自动地进入案件的讨论表，并受到大法官办公室格外细致的审查，尽管其中并不一定包含任何对阐释法律有意义的问题。[24]既然进入死刑复核的案件只因死刑本身受到额外关注，案件不需要涉及重大法律问题，那么即使最高法院亲自复核死刑案件，也无助于实现统一法律适用的目标。

其次，指向将来的统一法律适用功能对于死刑案件本身无意义。死刑判决是对被追诉人行为的评价，完全指向过去。而法律统一适用的功能要求最高法院的判决能够阐明法律问题，以指导未来司法。这一指向将来的功能对于死刑案件本身及其当事人来说不具有任何意义：被告人不会因为自己的死刑判决成为了今后全国法官司法的圭臬而格外感觉受到公正的对待。

最后，死刑的正确适用可能会偏离统一法律适用的目标。根据现行刑法第四十八条和有关司法解释的规定，适用死刑必须同时满足以下三个条件：（1）实体法标准，即必须罪行极其严重，依照刑法应在法定刑档次中选择适用死刑；（2）程序法标准，即事实认定必须达到证明标准；（3）必要性标准，即适用死缓或徒刑不足以达到刑法设立死刑的目标。鉴于死刑案件的复杂性，严格说来，这三个标准都不能做绝对统一的规定。即使硬性要求法院统一把握实体法标准和程序法标准，必要性标准也是不应当统一的。这是因为，死刑适用的必要性不仅与被告人的罪行有关，也与被告人的人格、人身危险性有直接关系。客观情况相似的两名被告人即使同等满足了死刑适用的实体法和程序法标准，在进行必要性检验时也完全可能得出相反的结论。这种考虑判处死刑必要性的做法显然是符合刑罚功能的，但与法律统一的功能至少在形式上存在距离。

综合以上三点，死刑案件与保障法律适用统一的功能之间存在显著的落差。与之相比，纠错功能更准确地描述了死刑复核程序建立的目的和制度特征。因此，死刑复核程序应当以纠错功能作为设计具体制度的宗旨。

（二）三审制的制度构建无助于实现纠错的功能。

以纠错功能作为逻辑起点审视两种改革路径，可以发现，纠错功能与第三审程序在本质上并不相容。首先，在审查范围方面，第三审程序为达到创设规则的目的，将事实问题排除在审查范围之外。而纠错功能决定，死刑案件中“证据—事实—法律适用”的对应关系必须作为复核审审查的重点，不可能排除事实问题。其次，为表现对初审法官事实决定权的尊重，以及集中处理法律问题，新证据被排除在三审之外，很多国家甚至早在上诉程序中就对新证据的进入规定了严格的限制。[25]与之相反，死刑复核程序的主要功能是纠错，为了辨识原判中的“错误”，没有理由拒绝新证据，尤其是证明被告人不应被判处死刑的证据。最后，在程序的提起方面，基于最高法院有限的司法资源以及裁判权威性的考虑，第三审一般会严格限制案件的进入，只有案件中的法律问题确有必要进行司法诠释时，才允许启动三审。而死刑复核程序为达到纠错的目的，必须对所有的死刑案件进行平等关注，第三审的裁量上诉机制不能与死刑复核程序“无缝对接”。

由上述分析可知，在死刑案件中建立第三审的设想与死刑复核程序的基本功能并不契合，从有利于实现死刑复核程序纠错功能的角度，应当割舍这一改革路径，而选择“自体优化”的道路。

四、审级制度下死刑复核程序的完善路径

从构建内部协调的司法系统的设想出发，死刑复核程序显然应当在实现固有审级功能的基础上与整体性的审级框架协调一致。因此，在对死刑复核进行自体优化时，不仅要对程序本体进行合乎审级构建原理的设计，而且要注意复核程序和其他审级、其他配套制度的衔接：在程序本体的设计上，具体制度不仅应当有助于实现纠错功能，还要注意在审查范围和审查方式上自我克制，避免侵入其他审级的职能领域；在与其他审级的衔接上，不仅要构建死刑复核程序对下级法院死刑判决、裁定的监督机制，还要注意下级裁判对死刑复核程序的制约；在与其他制度的联系上，不仅要重视其他制度对死刑复核程序的推动，还要充分发挥其他制度的固有功能，避免给死刑复核程序附加过重的负担。

（一）完善死刑复核程序本体；

1.取消高级人民法院的死刑复核权；

就目前的法律规定来看，高级人民法院只在中级人民法院一审判决死刑、被告人不上诉、检察机关不抗诉的情形下行使死刑复核权。这一权力的行使以当事双方不引发二审为前提，以同意死刑判决、报请最高人民法院核准，或者不同意死刑判决，提审或发回重审为权力行使的结果。高级人民法院的复核程序的确分流了一部分案件，在最高人民法院核准之前增加了一道筛选程序，但其作用空间仍然很有限：（1）法律规定的适用范围有限，发挥作用的空间不足：（2）与高级人民法院的上诉审程序不尽协调；（3）与取消最高人民法院与高级人民法院一审管辖权、推进强制上诉制度的变革趋势相悖——在这一背景下，高级人民法院只能对死刑案件进行上诉审的审查，其复核权由此失去存在空间。

2.复核审应同时兼顾事实问题和法律问题；

最高人民法院的死刑复核程序同时审查事实问题和法律问题是由纠错功能决定的。鉴于死刑的极端严厉性和执行错误的不可弥补性，任何与死刑适用有关的事项都应当纳入审查的范围，事实问题以及相关的证据问题当然应当作为审查的对象。但作为讨论的前提，首先必须对两个质疑进行回应：（1）最高人民法院并不是“查明”事实的适宜主体：（2）最高人民法院对事实的审查如何区别于一审和二审。

第一个问题是支持三审制的学者提出的最有力的质疑。的确，任何一国的最高法院在建立时都没有被赋予查明事实的职责，也因此缺乏查明事实的程序配置。由最高法院的法官亲自奔赴案发地点，重新进行侦查的做法不仅是难以想象的，也很难说是正当的。但这并不意味着，最高法院的法官无权对事实问题作出“决定”。虽然不能积极地在亲自调查后改变原审法院对于事实的认定，但最高法院显然有权推翻原审法院的事实认定：即在审理后认定，原审判决中的“罪名—要件事实—证据”的对应关系发生了断裂或者错位，导致判决书认定的事实与指控罪名无关，或者缺乏足够证据支持，即案件尚未“排除合理怀疑”[26]地证明被告人有罪；最高法院当然也能在审阅了全部材料、讯问被告人、听取律师意见后，认定案件不符合死刑适用必要性的要求，而推翻原案的事实认定。这既未给最高法院施加过重的负担，也不违背最高法院的职能。

第二个问题与审级功能有关。在一个科学的审级框架中，各审级应当有独立的功能。对于事实问题，初审法官应当享有决定权；上诉审法官只能在审查之后对事实认定行使撤销权，而通常不能直接改判。复核审当然不必重复初审和上诉审的劳动，复核法官可以仅对经过二审裁定维持的死刑判决的“内在一致性”进行审查，即审查其是否符合逻辑推理法则和证据评估的完整性，[27]特别是审查现有证据能否推出其他结论。从某种意义上说，复核法官的确在事实问题的审查方面承担了与上诉审法官类似的职责，但这只是出于格外审慎地适用死刑的考虑，并无意压缩上诉审法官的职能。对于新证据，笔者认为，基于纠错的功能设定，应当允许新证据进入复核法官的审查视野，但必须对新证据做出严格的限定：（1）新证据应当是有利于被告人的证据；（2）新证据应当表现为容易当庭出示的形式，如证物、证人等；（3）新证据的采信只要能动摇复核法官对事实的确信即可，不必达到完全推翻事实认定的证明力。

对于法律问题，应赋予复核法官更大的决定权，毕竟最高法院的核心职能就是解释法律、保障法律统一适用。对于实体法律问题，最高法院仅受法律和本院在先判决的限制，如果认为原判法律适用、解释有错误，可以直接改判。为保障法律适用的正确性，依照2012年修正后的刑事诉讼法，复核法官应当讯问被告人、听取辩护律师和最高人民检察院提交的意见。如果最高人民法院认为事实认定无误，但指控、原判认定的罪名不当，应当变更罪名的，可以直接改判；但在此之前应当告知辩护律师变更罪名的情况，并听取后者就新罪名的辩护意见。最高人民法院在变更罪名后如果认为被告人不应被判处死刑立即执行，可以直接改判，无需发回下级法院，但应在判决书中充分阐述变更罪名的原因，以及应适用的刑罚。如果变更罪名后认为被告人仍应判处死刑立即执行，应当在核准裁定书中载明已经听取被告人、辩护律师就新罪名的辩护的情形，并充分论述判定新罪名、适用死刑的依据。

对于程序法问题，根据《复核规定》第五条，如果最高人民法院认为原审或上诉审程序严重错误、可能影响公正审判的，应当不予核准，撤销原判，发回重审。这里的“可能影响公正审判”，应当分层次来理解。（1）对于严重的程序错误，应认为其本身就是对审判公正的侵害，并“自动”产生撤销原判的效力。典型的严重程序错误包括管辖权错误、法官应当回避而未回避、被告人没有辩护律师、审判中剥夺被告人辩护权或被告人未进行最后陈述、未对辩方提出的排除证据申请进行裁定，等等。（2）对于普通的程序违法，应当要求足以达到“影响公正审判”的程度。

3.应当采取有限的开庭审理方式；

2012年修正后的刑事诉讼法规定，死刑复核应当讯问被告人、听取辩护律师的意见（辩护律师提出要求的）；复核过程中，最高人民检察院还可以提出意见。这些是法律明确规定的最低限度的程序要求，死刑复核程序由此表现为一定的三方构造。在此基础上，还需要讨论最高人民法院到底应当以什么样的审理方式复核死刑案件。

不可否认，最高人民法院对每个死刑复核投入的司法资源受制于复核庭能够处理的案件总量，因此在讨论审理方式之前，还必须对死刑复核的分流机制做一个探讨。前文已述，上诉审如果能充分发挥审级功能及其附带的分流效应，则死刑复核程序的案件负担会大幅度减少。不仅如此，对于已经进入复核程序的案件，复核法官也可以对其进行繁简分流的技术性处理：对于没有事实争议的案件，[28]复核法官可以在讯问嫌疑人、听取律师意见后简易处理、直接作出裁决；对于事实认定无误，只存在法律适用问题的案件，最高人民法院也无需开庭审理，只需听取双方的意见即可；只有对于事实不清的案件，复核法官才有必要开庭审理，必要时可以传唤证人、鉴定人出庭；对于提交新证据的案件，复核法官在审查新证据证明力时，也可以传唤相关人士进行说明。至于讯问被告人的具体方式，笔者认为，在可以简易处理的案件中，不必一概要求被告人亲自出庭，复核法官可以在辩护律师在场的情况下对被告人进行远程讯问。

4.检察机关在死刑复核中的定位；

2012年修正后的刑事诉讼法第二百四十条第二款规定，最高人民检察院可以在复核过程中向最高人民法院捉出意见，最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。在肯定检察机关参与死刑复核程序的合法性后，自然面临着最高人民检察院以什么“身份”参与死刑复核程序的疑问。从修正案的规定来看，采用了先后规定辩护律师、检察机关参与权的表述，似乎暗示了检察机关的控方地位。但笔者认为，检察机关早已在死刑案件的初审和上诉审中完成了公诉职能，在死刑复核程序中，没有必要也不可能存在一个独立于初审、上诉审的“控方”。因此，最高人民检察院应是以法律监督者的身份参加死刑复核程序的。但值得注意的是，检察院的法律监督职责不能无限扩大，否则会影响最高人民法院核准死刑案件的权威性。因此，最高人民检察院只能基于监督法律适用和法律解释的职能，对案件涉及的法律适用问题发表意见，帮助复核法官正确阐释法律。[29]与此相应，最高人民检察院在提交的“意见”中，不应包含对事实认定的意见，也不应提交新证据。

5.复核结果应附理由。

对于事实没有争议、法律适用正确、采取简易处理方式的案件，核准死刑；在裁定书中，应当载明已经听取了被告人及其辩护律师意见。

对于事实没有争议、实体法适用存在错误，即定罪或者量刑（特别是死刑适用必要性）存在法律适用错误的案件，最高人民法院应直接改判。在判决书中，必须充分阐述原判法律适用的错误，改判的事实、法律依据；还应对相关法律进行解释，并列明新判决的“证据—事实—法律”的逻辑链条。这一判决为终审判决，不得提起上诉、抗诉。对于定罪事实没有争议，但发现了被告人不得被判处死刑的证据的，应当直接改判其他刑罚。在判决书中，应论述关键新证据的来源、对其证据能力的认定以及改判其他刑罚的法律依据。

对于事实没有争议，但出现严重的程序违法，或者存在一般程序违法，但复核法官认为会影响公正审判的，应当作出不核准的裁定，并撤销原判、发回重审。裁定中应载明程序违法的事项，并要求原审法院另行组成合议庭审理，或指令异地重审。

对于经开庭审理事实仍然不能查清的案件，或新出现的证据动摇了原审事实认定的案件，最高人民法院应当作出不核准的裁定，并撤销原判、发回重审。在不核准的裁定中，应当载明最高人民法院对于判决不符合内在一致性的判断及其理由，并明确指出需要进一步查清的事实、证据。

因死刑案件实行强制上诉，案件都经过两级审判，为充分查明事实，应当将案件发回初审，初审法官的重新审理结果不得与复核庭的裁定相悖。对于经重审仍然无法查明事实，且该事实对定罪、量刑关系重大的，应当由重审法院依据证明分配规则宣告证据不足、指控罪名不能成立的无罪判决。对于重审判决，被告人仍然可以提起上诉；若重审仍然判决被告人应当被判处死刑，案件亦应强制上诉。上诉法院在审理时如果发现事实认定无视或违背了最高人民法院不核准的裁定中载明的指示，应当直接改判。对于没有新证据证实原审判决中的事实认定，重审法院仍然以此事实为依据判处被告人死刑的，上诉法院应当直接改判无罪，避免案件无限期的程序回溯。

对于发现新证据，且新证据证明案件事实有错误的死刑案件，应当停止死刑复核程序，启动再审。这里所谓案件事实有错误是指新证据足以使复核法官动摇对“被告人实施了犯罪”的确信。这种证据一般包括被告人不在犯罪现场、被告人并非犯罪行为实施者、犯罪行为真实的实施者被发现的证据等。这类案件与事实不清的案件的区别在于，出现了明显的事实认定错误，使得一系列判决中所载的事实认定自始就不能作为判决的依据，应当通过再审程序加以纠正。以再审程序处理这类案件的优势在于，再审案件是以纠错为目的的重新审理，因而不受原审、上诉审范围的制约，有利于查明事实。

（二）与其他审级的衔接；

首先，强化初审事实认定对死刑复核的制约。初审认定的双方无争议的事实应当得到上级法院乃至最高人民法院的尊重。对于这些事实，上级法院原则上不能变更，除非有新证据证明出现了事实认定错误或法官枉法裁判。其次，发挥上诉审的决定功能和筛查功能。上诉审应当对原审的事实错误行使撤销权、对其法律错误直接改判：另外，还应分流案件并提炼上报复核的案件争点。再次，疏通死刑复核和再审程序的衔接通道。对于死刑案件，一方面要严格限制对被告人不利的再审，另一方面应当注意与死刑复核程序的衔接。如果死刑复核中发现新证据证明原判认定的关键事实有错误，应当停止死刑复核程序、启动再审程序。

（三）其他制度的支持。

现行法规定的死刑复核程序虽然是适用于死刑案件的特别制度，却体现了整个刑事司法系统的诸多积弊。因此，仅仅从程序本体进行制度完善并不能保证效果，甚至仅仅完善审级制度也不能标本兼治，必须从刑事司法制度整体出发，对此作出回应，特别应当强调相关配套制度对死刑复核程序的支撑。

1.判决书说理；

判决书，特别是初审判决书，不仅载明了对案件证据、事实、法律适用的认定，还集中体现了初审法官的法律推理。初审判决不仅是对被告人刑事责任的宣告，还是上诉审和复核审最重要的审查对象。因此，判决说理不仅是对初审判决正当性提出的要求，也从根本上保证了上诉审乃至复核审的可行性：如果初审判决并不载明事实认定和法律适用过程，仅仅粗略地作出判决主文，上诉法院将无法对此进行有效审查。与此类似，上诉审的判决也需要满足判决说理的要求，特别是当上诉法官认为原判事实不清、证据不足或法律适用有误时，必须在判决／裁定书中充分论证原判“证据—事实—法律”对应关系的错误，并详细说明发回重审或者改判的理由。只有这样，最高人民法院在死刑复核中才有可能脱离繁琐的事实查明过程，将精力主要放在审查原判的内在一致性上。当然，为了约束最高人民法院的复核权，以及限制案件的程序回溯，最高人民法院作出核准或不核准的裁定时，也必须进行充分的论证。

2.刑事判例制度；

最高人民法院作为最高司法机关天然地承担着解释法律的职能。虽然在死刑案件中这一职能一定程度上让位于保证死刑判决正确性的纠错职能，但并不意味着要绝对排斥最高人民法院的解释法律的职能。事实上，死刑复核程序以最高人民法院亲自审理死刑案件为基本要求，这就为形成判例提供了重要的前提。最高人民法院完全可以通过亲自审理，在案件的法律解释、重要事实对法律适用的对应等方面形成判例。这些判例不仅能够为最高人民法院今后复核类似的死刑案件提供参照，也能直接对下级法院裁判死刑案件形成指导。与抽象的司法解释相比，死刑判例因为包含了具体的“证据—事实—法律—结论”的逻辑推理进程，对下级法院更有指导价值。

3.无效辩护制度；

死刑复核程序以审级分工为逻辑前提，以死刑判决的正确性和死刑适用的必要性为基本审查对象，而被告人本人通常难以自行针对上述问题进行抗辩，这就要求，死刑案件的辩护必须切实有效。我国刑事诉讼法规定，死刑案件实行强制辩护，这仅为有效辩护提供了实现的可能性，尚不足以确保被告人的辩护权的有效实现。为此必须强化辩护律师在死刑辩护中的作用。这一方面要求法律切实保障辩护律师在死刑案件中的各项权利，并提高辩护意见影响法官判决的可能性；另一方面也对职能分工语境下的辩护律师的勤勉履职提出了[30]。基于这一分析，在死刑复核中，如果由于律师的失误，未能及时提出有利于被告人的主张、证据，或者律师做出了明显低于职业一般标准的法律建议，且这一失误导致被告人受到了实质的损害，则应当认为律师进行了无效辩护行为。以这一判断为基础，在死刑案件的语境下，如果不是因为律师的失误，被告人本不会获得死刑判决的话，那么就应当认定成立无效辩护。借鉴美国关于无效辩护的判例，[31]a>应当认定在这种情形下原审判决是不公正的，应当在死刑复核中作出撤销原判、发回重审的裁定。

五、结语

总之，笔者以审级制度为分析工具，对我国现行的死刑复核程序进行全面的审视，并通过与审级制度基本原理的比较，得出了以下阶段性的结论。

第一，以审级构建的原理观之，死刑复核程序存在三方面的缺陷：（1）审级地位不明确、审级特征不显著；（2）审级功能不明确、程序构造不合理；（3）审级衔接不顺畅、配套制度不到位。

第二，为弥补制度缺陷，首先需要设定其审级功能；在死刑案件的语境下，纠错是死刑复核的基本任务。

第三，为了实现纠错功能，需要对死刑复核程序进行自体优化。这不仅需要完善程序本体，还必须注意其他审级和制度与死刑复核程序的衔接与配合。

【作者简介】
高原，北京大学法学院博士研究生。

【注释】
[1]除特别提出的以外，本文所指的死刑复核，系对死刑立即执行案件的复核。
[2]参见樊崇义、陈惊天：《死刑复核程序的改革和完善》，载周国均、陈卫东主编：《死刑复核程序专题研究》，中国方正出版社2006年版，第17—18页。
[3]尹丽华：《刑事上诉制度研究——以三审终审为基础》，中国法制出版社2006年版，第23页。
[4]（23）参见朱立恒：《刑事审级制度研究》，法律出版社2008年版，第22页、第30—31页，第274页。
[5]参见傅郁林：《分界·分层·分流·分类——我国民事诉讼制度转型的基本思路》，《江苏行政学院学报》2007年第1期。
[6]韩红：《我国死刑案件审判程序研究》，中国社会科学出版社2009年版，第13页。
[7]根据《刑事诉讼法》第二百条、《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第二百七十五条，高级人民法院依照复核程序审理的案件只限于中级人民法院一审判处死刑、被告人不上诉的案件。高级人民法院一审判处死刑案件的上诉审和复核被最高人民法院的核准程序吸收；高级人民法院二审维持死刑裁定的复核亦被最高人民法院的核准程序吸收。
[8]李建明、郭倍倍：《死刑复核的功能目标与程序构造》，载周国均、陈卫东主编：《死刑复核程序专题研究》，中国方正出版社2006年版，第79—82页。
[9]（22）杨正万：《死刑的程序限制》，中国人民公安大学出版社2008年版，第106页，第347页。
[10][11]杨正万：《试论死刑复核程序的完善》，载周国均、陈卫东主编：《死刑复核程序专题研究》，中国方正出版社2006年版，第139—140页。
[12]宋英辉：《中国死刑程序的现状与完善》，载Jerome A.Cohen、赵秉志主编：《中美死刑制度现状与改革比较研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第64页。
[13]理想模式下，事实问题应当在初审中就得到终局判定——无罪推定和证明责任、证明标准已经为真伪不明时案件的处理方式做出了规定。如果案件到了死刑复核阶段事实仍然不清，说明初审、上诉审法官放弃了裁判职责，将负担转嫁给了最高人民法院。最高人民法院虽也有改判的权力，但实践中鲜有最高人民法院的法官通过提审，依照证明责任的分配原则直接改判被告人无罪的实例。
[14]这主要是针对最高人民法院认为原判认定事实不清、证据不足，不予核准、发回重审的情形。在这种情形下，无论将案件发回初审法院还是上诉审法院，案件事实都仍然存在真伪不明的可能性。此时，负责审判的法院本应要求控方补充新的证据，并在没有新证据、或者新证据仍然不足以排除合理怀疑地证明被告人有罪的情形下判决被告人无罪。但实践中敢于直接改判无罪的法院并不多见，更常见的做法是听凭案件通过上诉或抗诉再次进入程序的流转。如此，即使最终能够查明事实，巨大的程序成本也消弭了发现真相的效益。
[15]滥杀是指“事实认定清楚，法律定性准确，但裁量幅度失当”，参见樊崇义、陈惊天：《死刑复核程序的改革和完善》，载周国均、陈卫东主编：《死刑复核程序专题研究》，中国方正出版社2006年版，第23页。
[16]参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题（第三版）》，中国人民大学出版社2011年版，第262—263页。
[17]简言之，初审应对事实行使终审权，上诉审在审查一审判决时，如果认为由现有证据得不出判决中的结论，可以撤销原判、发回重审，但出于对初审事实终审权的尊重，不应直接改判。对于法律问题，上诉审行使终审权，对于初审判决中适用法律的错误，上诉审可以直接改判。
[18]陈卫东、刘计划：《关于死刑复核程序现状及存废的思考》，《中国法学》1998年第5期；李化祥：《中国审级制度发展的路径》，《甘肃社会科学》2011年第5期。
[19][21]马松建：《死刑司法控制研究》，法律出版社2006年版，第215页，第217—219页。
[20]参见汪建成：《冲突与平衡——刑事程序理论的新视角》，北京大学出版社2006年版，第273—275页。
[24]参见[美]H.W.佩里：《择案而审：美国最高法院案件受理议程表的形成》，傅郁林、韩玉婷、高娜译，中国政法大学出版社2010年版，译者序第2页、正文第119—126页。
[25]程乐其：《美国联邦体系中的上诉复核制度》，载周国均、陈卫东主编：《死刑复核程序专题研究》，中国方正出版社2006年版，第44页。
[26]2012年修正后的刑事诉讼法第五十三条第二款第三项。
[27]参见[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第227页。
[28]没有事实争议应指，对于判决书中认定的事实，控辩双方不仅在上诉审中未提出异议，在报请复核的过程中，也未提出异议。
[29]检察官在一些国家的民事诉讼中也承担类似的职能。参见Oscar G.Chase and Helen Hershkoff，Civil Litigation in Comparative Context，United States：Thomson／West Group，2007，p.60。
[30]这是因为，在审级分工的前提下，程序很大程度上由控辩双方的诉讼行为推动，如果辩护律师由于疏忽或者懈怠未能及时提出抗辩或者辩护意见，被告人的权利就会受到实质性的损害。在死刑案件的视野下，如果将本应辅助被告人刑事辩护权的律师的失误造成的不利后果分配给被告人，无异于给本已孤立无援的被告人增设了第二控诉人，难谓符合法律对公正审判的功能预设。
[31]如372 U.S.335.Gideon v.Wainwright。

牛律师刑辩sh团队编辑
牛律师刑事辩护网www.lawyer123.cn，依据最权威的法律法规，秉持最科学的刑辩技巧，坚持术有专攻成就刑事辩护品牌成功案例。为正在身陷囹圄或因犯罪即将追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人及亲友提供无罪、罪轻、减轻处罚的服务。牛律师刑事辩护精英团队，专注刑辩领域，案例成就金牌！
        

    服务热线：4006066148