根据刑诉法的规定:取保候审是指人民法院、人民检察院、公安机关依法责令犯罪嫌疑人或者被告人提供保证人或者缴纳保证金并出具保证书,保证其不逃避或者妨碍侦查、起诉、审判并随传随到的一种强制措施。受传统的报复和惩罚为主的刑法观念的深刻影响,当前有些执法人员“重实体、轻程序”、“重特权、轻人权”、“重打击、轻保护”的执法观念还不同程度的存在。所以在学术界,一般在讨论取保候审制度时,大多数是站在犯罪嫌疑人和被告人的利益角度,这无可非议,因为毕竟相对于整个庞大的司法系统,犯罪嫌疑人和被告人属于“弱势群体”,保护“弱势群体”是当代社会文明进步的一个重要标志。但是根据我国现行的刑诉法对取保候审制度的立法设计,公、检、法各司法机关都具有决定性的作用,若不反过来站到他们的角度去思考这项制度,那么这项制度在我国的司法实践中将依然难以真正发挥作用。笔者作为一名检察员,根据多年办案的经验教训,认为检察机关在处理取保候审案件的整个诉讼程序当中,地位极是尴尬,故有必要对其进行适当的修改和完善。

一、检察机关在适用取保候审措施中地位尴尬的具体表现

(一)取保候审的适用范围规定过宽,影响检察机关办案质量和效率

综合多年的办案经验可以看出,各司法办案机关一般是对正在怀孕或哺乳自己婴儿以及患有严重疾病的犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审措施。但是有些办案机关和承办人员,因为“采取取保候审不致于发生社会危险性的”的标准不够明确,只凭借主观意测来自由断定来对一些犯罪性质恶劣、情节严重,本不应该适用取保候审措施的犯罪嫌疑人、被告人也采取了取保候审措施。纵观全国上下,可以说整个司法系统在适用取保候审这个措施制度中主观色彩是较为浓厚的。如此,对于适用取保候审措施的随意性,直接为案件的诉讼进程,证人作证以及案件的质量效果和社会效果带来了非常严重的消极影响,经常致使犯罪嫌疑人、被告人在取保解押后,发生潜逃、翻工、串供和诱使证人翻供等情况,一些案件不得不被拖延。对犯罪嫌疑人取保候审的案件,在检察机关审查起诉过程中特别呈现出撤诉多、中止审查的积案多等特点,严重影响检察机关的办案质量和办案效率。

如2009年所办理的某县交警队事故处理中队队长黄某玩忽职守案,由于对犯罪嫌疑人黄某采取取保候审措施,黄某在审查起诉阶段到处游说、诱使证人在庭上翻供,最后导致检察机关不得不将该案撤回起诉,提高公诉案件的撤诉率,严重影响了检察机关办案的质量。

又如2008年某基层检察院办理的一起失火案,根据类似的案件一般都逮捕收押的,但是因为有人说情,公安机关决定对犯罪嫌疑人莫某采取取保候审措施。但该犯罪嫌疑人却法律意识淡薄,取保候审期间未经允许擅自外出打工,侦查机关将案件移送检察机关审查起诉,公诉部门决定受理后,履行告知权力义务和续保手续时,多次对其传唤却不到案,检察机关承办人员只好将该案件退回公安机关重新追捕。直至2011年年底,经过对其家属的思想教育,发动家属规劝,他才回来投案自首。另外,还有经常会发生公安机关取保候审的案件,检察机关续保后,待向法院提起公诉时,被告人因畏罪潜逃,不到案,法院拒不受理,检察机关被迫中止审查等情形。从这些情况可以看出,由于公安机关的随意决定对犯罪嫌疑人的取保候审,取保后又执行监督不力,导致该案犯罪嫌疑人潜逃,案件不得不被搁浅,严重影响检察机关的办案效率,同时,也暴露出目前公安机关对被取保候审人的执行监管力度是相当薄弱的,以及对保证人的责任规定得不够严格等。

(二)对职务犯罪案件适用取保候审措施存在尴尬情形

由于职务犯罪主体的特殊性和犯罪手段方式具有相当的隐蔽性,以及在侦查过程中犯罪嫌疑人的心理上存在多变性等特征,一些基层检察机关在办理侦查职务犯罪案件过程中经常会碰到这样的情形:开始采取保候审的案件,检察机关在犯罪嫌疑人取保候审期间,侦查到更多的罪行或发现犯罪嫌疑人有毁灭罪证、逃跑、自杀、串供、等突发情况时,为保证诉讼程序的顺利进行,需要即刻变更采取逮捕措施。但是根据目前的相关规定:对于职务犯罪案件的审查逮捕权已经全部上移,而上一级检察机关一般不熟悉案情,假如遇到大案、要案、重大疑难案件,则需要审查案卷的时间较长,而且报送案件的往返路途时间上的浪费,特别是对于一些离市区比较偏远的基层检察院报送案件时花费在路途上的时间已经占用了差不多一两天,受这些客观条件的限制,一个自侦案件从基层检察机关提请逮捕到上级检察机关审查作出决定时止,如何应对这期间内犯罪嫌疑人的毁灭罪证、串供和逃跑、自杀等突发情形,是基层检察机关面临的一大难题。

(三)公安机关对批捕后的案件随意决定变更为取保候审,有失检察机关批捕书的威严

以下表格是某县公诉案件采取取保候审措施的相关数据:

从以上表格中的数据可以看出,检察机关批准逮捕后公安机关变更措施为取保候审的人数占了取保候审总人数的1/3,导致了社会上普遍认为检察机关的逮捕决定书是形同虚设,可随意变更的,毫无威严性。主要原因是由于公安机关要完成逮捕任务,一些可捕可不捕的案件一般会先考虑报捕,待批捕后再卖人情给犯罪嫌疑人,变更为取保候审措施,如此达到了“政治任务”与“社会人情”两不误。而且从另一个角度看,社会上会认为我们的检察机关的某些办案人员充当了“坏人”的,而公安机关的某些民警则成为了“好人”的角色,这样严重扭曲了公安和检察机关的在人民群众心目中的形象。

二、修改和完善我国取保候审制度的一些意见和建议

综上所述,现行取保候审强制措施在某些方面还存在着一定的缺陷,为维护检察机关的庄严形象和取保候审制度的严肃性,实现保障人权与惩罚犯罪的有机统一,笔者认为必须在立法上进行进一步的修改与完善。

(一)必须对适用取保候审措施的范围进行进一步明确。根据《刑事诉讼法》、最高法、最高检和公安部对适用取保候审措施的有关司法解释和行政法规的规定,可以适用取保候审措施的罪嫌疑人和被告人主要有下面几类:

(1)犯罪情节比较轻微,可能被量刑为管制、拘役或者适用独立的附加刑的;

(2)犯罪情节比较轻微,可能被量刑为三年以下有期徒刑但是采取取保候审不致于危害社会的;

(3)犯罪情节严重应当予以逮捕羁押,但患有严重疾病,不适宜关押的;

(4)犯罪情节严重应当予以逮捕羁押,但处于怀孕期间或者哺乳自己婴儿的;

(5)已经被拘留,办案机关认为需要逮捕但是证据尚且不足的;

(6)羁押期满,但是没有侦查、起诉、审判终结,采取取保候审不会危害社会的;

(7)公安机关报捕,检察机关作出不批准逮捕决定后,公安机关申请复议、复核,或者检察机关提起公诉后又变更为不起诉而需要复议、复核的。

所以,从以上列出的适用范围上来看,取保候审措施主要适用于犯罪行为情节轻微或者有法定的特殊情形、没有社会危害性的犯罪嫌疑人和被告人。“犯罪行为情节轻微或者具有法定的特殊情形”这两项容易掌握,可是对“没有社会危险性”的界定却比较难把握。笔者认为,为使司法机关在办理取保候审案件时有法可依,应当在立法上对社会危险性的标准和适用条件做出明确的限制规定,确保“社会危险性”达到最低限度。在这方面,建议借鉴英美法系中保释制度,用排除法,应对具有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人认定为具有社会危险隐患,不应采取取保候审措施:

一是可能被判处最高刑期为死刑、无期徒刑或者是以五年以上有期徒刑为起点刑期的;

二是属于累犯或者是犯罪集团主犯的;

三是曾经在被采取取保候审措施后有脱保或妨碍诉讼行为前科的;

四是初查、侦查阶段有通过自伤、自残办法来逃避侦查的;

五是无法查明犯罪嫌疑人身份和住址的。

另外,如果犯罪嫌疑人、被告人的生活秩序正常,有固定的住所以及稳定工作单位,并且能够提供保证人或者交纳保证金,则不应该认为其存在危险隐患,而应当允许对其采取取保候审措施。对于属取保候审排除之列的犯罪嫌疑人如果患有严重疾病,一段时期内不能治愈的,或正在怀孕导致行动自由有障碍的,应当对其监视居住,而不应采取取保候审措施。

(二)将取保候审措施的决定权收归检察机关和法院行驶

(三)司法实践证明了:公安机关对批捕后的案件犯罪嫌疑人随意变更为取保候审,一定程度上损害了检察机关的形象,因此,笔者认为,应当取消公安机关对取保候审措施的决定权。为降低各个机关在司法实践中对适用取保候审标准的理解偏差,防止司法腐败和加强法律监督,应当按照案件的类别,将取保候审的审批权、决定权全部交由检察机关和法院来行驶。那么在公诉案件的实际操作中,如果公安机关办案人员在接到犯罪嫌疑人的取保候审申请书后,认为符合条件的,就应当将相关的案件材料移送到检察机关进行审查。如果检察机关认为符合的,就应当作出批准决定书并交由公安机关执行;如果检察机关认为不符合的,同样应当说明理由并出示不批准采取决定;如果是公安机关承办人员认为取保候审申请理由不合理的,犯罪嫌疑人可以直接向检察机关提出取保申请。在自诉案件中,被告人可以向法院提出取保候审申请,法院有权自由决定。

那么,在目前法律规定还处于不完善的司法实践当中,要改变当前公、检、法各机关在适用取保候审措施过程中处于尴尬状况的现象,笔者认为,各司法机关可以针对取保候审中的共性问题共同协商,联合发文,进一步明确取保候审的适用范围和条件,特别是严格规定限制好逮捕后可以变更为适用取保候审的情形,比如在下列情况下才可以在逮捕后变更为取保候审:

一是在逮捕时未被发现的已经怀孕或是正在哺乳自己婴儿的女性犯罪嫌疑人;

二是逮捕时未发现的已患病的或是在逮捕后才患严重疾病,经相关医疗机构诊断证明的,;

三是案件情况发生了重大的变化,逮捕羁押条件已不复存在的;

四是犯罪嫌疑人、被告人的逮捕羁押期限已满,但案件尚未侦查终结需要继续查证、审查的。

除了上述情形以外,公安机关在犯罪嫌疑人、被告人被检察机关作出逮捕决定以后,一率不能擅作主张,变更为取保候审措施。

(三)提高取保候审的适用效果,增加保证方式

1.为提高取保候审的适用效果和效率,应当规定保证金与保证人两种保证方式可以并用。如此可以发挥各自的优势,可以更好地约束被取保候审人去遵守相关的取保候审纪律,还可以降低司法机关的后顾之忧。其实这两种保证方式,无论是在适用上还是在理论上都不存在矛盾,早在1995年讨论刑诉法修改时,就有学者提出:“增设财产保”;“可以根据案件的实际情况,人保和财产保合并适用或者单独适用人保或财产保,增强保证措施的约束力。[1]其实在刑诉法修改前,司法实践中也有采取人保和财产保结合适用的尝试。比如《中国刑事诉讼程序研究》(陈光中主编)一书中提到:“公安机关已经在司法实践中广泛采用财产保。通常是人保与财产保合并适用或者是单独适用财产保。”[2]在我国香港地区也是采取两种保证形式合并适用的做法。香港刑事诉讼中,被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人申请保释,可以采取具结保证或者提供现金抵押,提供担保人不是必须的条件要求。[3]综合起来就是:被取保候审人必须交纳保证金进行保证,但是是否要同时提供保证人进行担保,则可以由审查决定的司法机关自由决定。所以说,假如司法机关决定必须附加提供保证人担保时,实质上就是人保和财产保“双保”并用的方式。

而在我国,目前的取保候审制度保证人担保和保证金担保并用的方式是绝对不允许的,但是并没有充分的理论依据和实践依据,更加不能适应我国目前司法实践的需要。因此,笔者认为,应当修改立法,明确规定保证金保证和保证人保证两种方式既可以单独适用,必要时也可以合并适用,这样可以大大增强保证作用,确保取保候审案件的诉讼程序顺利进行。

2.必须禁止犯罪嫌疑人、被告人的亲友作为保证人。由于犯罪嫌疑人、被告人的亲友与犯罪嫌疑人、被告人之间存在的情感关系。为了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由,他们积极地充当保证人,尽量为犯罪嫌疑人、被告人逃避处罚,但是他们对案件的诉讼程序是否顺利进行则基本不加以考虑。但是如果是犯罪嫌疑人、被告人的亲友以外人担任保证人,则可以不受情感因素的影响,比起亲友担任保证人来讲更能切实履行保证责任,约束犯罪嫌疑人、被告人时刻在案,确保整个诉讼过程顺利进行。

三是将相关组织纳入保证人的范围当中,如村(居)民委员会、社区、学校、企、事业单位。这些单位对犯罪嫌疑人、被告人的成长经历,性格特征、道德品行以及社会危害性等情况相对了解,而且这些组织成员思想政治素质较高,具有可靠性和一定的权威性,比一般的自然人保证人更具保证效果。

(四)进一步明确保证人的义务和法律责任

1.规定保证人同时提供保证金进行担保的方式。它依然是保证人担保的形式。它区别于单纯的保证人的人格担保,它是让保证人以保证金的形式来为自己履行担保职责的一种担保方式。这种方式也更不同于前面所述的人保和财产保结合适用的“双保”方式。在前面的“双保”方式的财产保中,要求的是犯罪嫌疑人、被告人自己为自己提供担保。这时,如果没收保证金,那是对犯罪嫌疑人、被告人的惩罚;但是在保证人以保证金方式进行担保,如果没收保证金,则是对保证人不能履行保证职责的一种处罚。当犯罪嫌疑人、被告人本人无经济能力提供保证金时,改为采取保证人担保并且由保证人提供保证金的担保方式,或者当保证人信誉度不足时,以附加保证金提高其保证力。这种情形,依然归于保证人的担保方式。在现行立法中,对保证人没有履行担保职责的惩罚一般只是作适当的罚款处理,构成犯罪的才会依法追究刑事责任。而罚款属于经济性质的惩罚,是一种事后制裁,不具有事前约束性,而且执行手续比较繁琐。要求保证人事先交纳保证金,可以督使保证人更加深刻认识保证责任以及相关的法律后果,增强其保证意识,倘若万一,需要对保证人进行惩罚时,即可没收其保证金便可。

2.应明确规定保证人的保证责任与被保证人的行为之间存在连带或因果关系。一旦被取保候审人违反取保候审的相关规定,就可以认为保证人没有尽到保证义务,即可追究其保证责任。如果被保证人发生违法行为,保证人能够及时报告并且有效阻止、有效避免或降低了该违法行为带来的危害后果,则可以适当减少或免除保证人的责任。这样,才能让保证人真正负起其保证责任,才能促使其认真履行好保证人的监督和报告义务。同时,规定保证人的责任和被保证人的行为负有连带责任,对被保证人心理、情感上形成一种压力和震慑力,促使被保证人自觉遵守取保候审的法律法规。

(五)必须要加大对脱保人员的惩罚力度。

目前,我国立法对被取保候审人的脱保行为的惩罚力度远不足以促使其严格守法。比如前面讲述的失火案例,被取保人莫某脱保后,最后经过多方劝说,才回来自首,而公安机关也并没有马上申请逮捕羁押,而是继续对其决定取保候审,起诉到法院后也只是以失火罪判了缓刑,所以根本起不到对脱保人的打击作用。但是在英国的保释制度中,在保释期间如果被保释人脱保,则需要承担的法律后果如下:一、撤销其原先的具结保释,并责令被保释人进行重新具结保释;二、将被保释人逮捕归案;三、对担保财物进行没收;四、追究刑事责任,分别构成潜逃罪或藐视法庭罪,判处相应的罚金或者羁押。我国立法可考虑借鉴英国对脱保人员的制裁做法,规定被取保候审人如果有违反相关的取保候审法定义务,则单独构成犯罪,如潜逃罪或逃保罪、藐视法庭罪,并且应将该罪与原来所犯的罪实行数罪并罚。如此,才会使被取保候审人遵守相关的取保候审规定具有法律上的意义。

[1]《完善刑事强制措施若干问题之管见》,张竹萍著,载自1995年《诉讼法学论丛》第213页。

[2]《中国刑事诉讼程序研究》,陈光中主编、徐益初副主编,法律出版社出版,1993年2月版第115页。

[3]《香港刑事诉讼程序法》,赵秉志主编,北京大学出版社出版,1996年10月版第78页。

作者单位:广西蒙山县检察院

原标题：论我国检察机关在适用取保候审措施中的尴尬地位

来源：中国刑事法律网

牛律师刑事辩护团队编辑

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