一项法律制度的正确构建、理解乃至适用，理念的引导至关重要。“观念转变应当属于取保候审制度改革的前提条件”。我国取保候审制度的立法设计的不足，实际上与我国的传统刑事诉讼理念密切相连。建立健全我国未成年人取保候审制度，转变理念是根本前提。笔者认为，未成年人取保候审制度理念转变主要包括以下一些方面。

一、在执法定位上，由“权力本位”向“权利本位”转变

长期以来，由于把取保候审规定在强制措施中，其直接后果是把取保候审看成纯粹是国家权力的一部分，这与现代刑事诉讼制度的宗旨相违背，因此，在性质定位上，取保候审应由代表国家权力的强制措施向保障公民个人权利的制度转变。

将取保候审制度定位为犯罪嫌疑人、被告人的一项权利，顺应了我国司法实践发展的趋势。2004年3月14日第十届全国人大第二次会议通过的宪法修正案确立了“国家尊重和保护人权”的基本原则。在刑事司法领域，倡导无罪推定、强化对受刑事追究的人的权利保护是遵循宪法原则的一个基本要求。况且，取保候审作为一项由刑事被追诉人提供保证人或交纳保证金获取自由的制度，其中蕴含着“权利”的意味。并且，就羁押与释放的关系而言，取保候审作为有条件释放的一种制度，在一定程度上恢复了刑事被追诉人的人身自由，也具有权利的性质。

将取保候审制度定位为犯罪嫌疑人、被告人的一项权利，也是国际上通行的价值理念。尽管各国根据本国司法实践和社会特点改革保释制度，使其具有本国特点，但其基本特点和价值取向是一致的：即保释权是一种基本权利，是保护公民人身自由的权利，被羁押的被告人在刑事诉讼的任何阶段都有请求保释的权利，当被告人提出保释请求时，除特定情况，必须准予保释，这是无罪推定的基本要求之一和必然的逻辑结果，其价值取向已经被国际人权公约所采纳。1965年联合国《公民权利与政治权利国际公约》第9条第3项规定：“等待审判的人被置于羁押状态不应当是一般的原则，但是释放时可以附加担保在审判时司法程序的其他阶段出庭或者在案件需要的其他情况下与刑罚执行时到场的条件。”联合国人权委员会就此明确指出：“审判前的羁押是一种例外，并尽可能的短暂。”联合国大会1988年12月通过的《保护所有遭受任何刑事羁押或监禁的人的原则》第39条也规定：除了在法律规定的特殊案件中，经司法机关根据司法利益决定羁押的以外，被追诉者有权在等待审判的过程中被释放。这些规定表明，取保候审是公民在被警察逮捕后而享有的一项重要权利，对这项权利只能在例外情况下根据法律的明确规定予以限制。

当然，由“权力本位”向“权利本位”转变并非观念上的转变就能解决问题，还需要在制度立法和落实上予以充分保障。如明确将取保候审确认为一项权利，对取保候审申请和批准条件、不予批准的程序条件、救济措施等进行相应的改革，以保障当事人获得取保释放的权利。

二、在价值取向上，由“实体正义”向“实体正义与程序正义并重”转变

受传统价值观念的影响，取保候审被作为一种保障刑事诉讼顺利进行的手段而存在。这种程序工具主义的思考进路，预先假定了取保候审制度的存在目的和实现方式，它是为了实现实体正义，由国家授权专门机关予以行使。

在现代社会，程序正义日益受到人们重视。“一个不言而喻的命题是，任何法律实体权利如没有相应法律程序权益予以保障，则立法赋予再多的法律实体权利也是没有任何意义的”。所以，取保候审制度的改革和完善，在价值观念上，要实现从“实体正义”向“实体正义与程序正义并重”，改变取保候审制度的工具属性，彻底摒弃程序工具主义观念的影响，进一步从限制国家权力，保障公民人身自由权的价值目标出发，逐步、适当缩减审前羁押的适用范围，有计划的扩大取保候审的适用范围，在保障诉讼顺利进行的基础上更大限度的实现诉讼正义

三、在诉讼理念上，由“有罪推定”向“无罪推定”转变

无罪推定原则一般是指任何人在依法被法院判处有罪之前都被认为是无罪的，正如贝卡里亚所言：“在法官判决有罪之前，一个人是不能称之为罪犯的，只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”无罪推定原则要求嫌疑人、被告人享有基本的人格尊严和人道待遇，在诉讼中拥有独立的合法权益，他们有权对国家追诉权实施积极的防御，当然也享有在满足法定条件的情况下被取保候审的权利。各国都在立法中确立了“无罪推定”原则，这一原则更被奉为国际通行的一项重要的刑事司法原则，是联合国在刑事司法领域制定和推行的最低限度标准之一。在英美国家，无罪推定原则被视为保释制度得以建立的两大原因之一。

我国《刑诉法》第12条规定未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪的原则。但这只是吸收了无罪推定原则的一部分内容，还不是严格意义上的无罪推定原则，如否认刑事被追诉人的沉默权和充分取保权，疑罪从无的不彻底性等。因此，对取保候审制度进行改造，必须从根本上确立无罪推定原则，赋予被告人沉默权，规定犯罪嫌疑人、被告人在法律规定的特殊情况之外，应享有较为充分的取保候审权。

四、在基本价值目标上，由“重打击轻保护”向“惩罚犯罪与保障人权”转变

长期以来，我国的刑事诉讼偏重于对犯罪的惩罚和打击，1996年修改该《刑事诉讼法》时，在一定程度上加强了人权保障的规定，如强化检察机关对侦查活动的监督和制约，取消收容审查，废除免予起诉制度，律师介入诉讼的时间也大为提前。但总的来看，对犯罪嫌疑人的权利保障仍然是建立在正确惩罚犯罪基础之上的。

维护人的价值和尊严，已成为现代人权保障理念的核心，是现代社会的一项基本价值，也是人类文明的一种境界。保障人权是司法改革的基本价值目标。取保候审的变革也必然遵循这一基本价值目标。而且，“国际公认的原则是不得以牺牲司法公正或威胁基本人权为代价来控制犯罪或建立秩序”。

公正是司法的基本价值目标，司法人权原则是过滤司法不公的管道，是限缩司法权力、反对司法专横、防止冤假错案的制度保障。保障人权不仅不会削弱打击罪犯的力度，反而为打击犯罪提供了制度保障，二者在价值关联和操作层面上统一于“正当程序”。如果在刑事诉讼中违反《宪法》、《刑事诉讼法》有关权利保障的规范，滥用司法权力，不尊重诉讼参与人的人格，甚至刑讯逼供、引供、诱供等，往往造成冤假错案。因此，追求正确惩罚犯罪，就不能忽视保障人权；另一方面，保障人权也不能脱离开正确惩罚犯罪，如果不去查明案件事实，即脱离开正确实现惩罚犯罪，不仅被害人的实体权利得不到维护，被告人的实体权利易受侵犯，而且诉讼参与人的程序性人权保障也失去了原本的含义。所以保障人权也离不开对正确惩罚犯罪的追究。

因此，树立人权保障的观念，有利于从根本上防止刑讯逼供、超期羁押等侵犯被羁押人人权的问题，真正实现尊重嫌疑人、被告人的取保候审权利。

五、在未成年人司法保护上，由“一般对待”向“特殊保护”转变

尽管人类社会早已注意到未成年人具有不同于成年人特性，但是在人类漫长的历史上却长期没有形成未成年人的观念。未成年人被淹没于成人社会之中，被当作小大人来看待。可以说，直到今天这种观念也没有得到有力的根绝，它还不时地作用于我们的头脑，反映在我们的行动中。

以法律制度的建构为例证，虽然法律中不乏保护未成年人权益的宣示性规定，但是在涉嫌刑事犯罪的未成年人具体制度的设计上，却少有对他们的特别关照。未成年人作为一个特殊的社会群体，生理和心理发育都没有真正成熟，人身危险性较之成年人明显较小，为此，要充分考虑未成年人在取保候审适用上的特殊性，有必要“尽可能采取一些相称的不同于成年的刑事处理”。我国《未成年人保护法》第38条和《预防未成年人犯罪法》第44条规定了对犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，要求司法机关的办案人员在办理未成年人犯罪的刑事案件时，要坚持以教育为主、惩罚为辅原则，要像父母对待子女、教师对待学生一样，晓之以理，动之以情，使犯罪的未成年人认识其罪行的严重性，促其悔罪伏法，重新做人。

具体到取保候审的制度上，必须特别强调未成年犯罪嫌疑人有获得审前释放或有条件释放的权利，这是实现宪法赋予公民的人身自由权利和对未成年人特殊保护的根本要求。只有经过司法审查，在符合法律规定的条件情况下，才能限制未成年嫌疑人、被告人行使这种权利。在办理未成年人犯罪案件时，适用强制措施时应比对成年人更为慎重，对其适用程序和条件应更加严格把握，特别是适用剥夺人身自由的逮捕时，对可捕可不捕的，不宜逮捕，以免对其造成不必要的心理压力，要从有利于其身心健康成长的考虑出发，对涉嫌犯罪的未成年人，尽量多适用取保候审而非逮捕等羁押措施，免受看守所其他在押成年犯罪嫌疑人的影响和感染，是非常必要的。

【作者介绍】上海市嘉定区检察院研究室；上海市嘉定区检察院研究室。

注释与参考文献

[1]李建明．取保候审法律性质的错位——兼论保释制度代替取保候审不必要性．陈卫东．保释制度与取保候审．中国检察出版社，2003-8：398．

[2]汪建成，杨雄．从英美保释制度看我国取保候审制度存在的问题及出路．陈卫东．保释制度与取保候审．中国检察出版社，2003-8，308-313．

[3]姜明安．行政法与行政诉讼法．北京大学出版社，1999，263．

[4][意]贝卡里亚．论犯罪与刑罚．中国大百科全书出版社，1993，31．

[5]周伟．保障人权：我国刑事司法改革的基本价值．上海交通大学学报（哲学版），2004，（2）：45．

[6]陈光中，张建伟．刑事司法国际标准与中国刑事司法改革．陈光中，江伟．诉讼法论丛（第三卷）．法律出版社，1999，7．

[7]姚建龙．长大成人：少年司法制度的建构．中国人民公安出版社，2003-1．

[8]郝瑞庭．现状与评价：中国青少年政策研究报告．中国青年研究，2001，（1）．

原标题：未成年人取保候审制度理念转变探微

来源：中国刑事诉讼法律网

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