一、刑事诉讼当事入取保候审权利保护之不足

（一）在取保候审制度中司法机关的自由裁量权过大，不利于保护刑事诉讼当事人取保候审的权利，即对司法机关在审批取保候审申请时所享有的自由裁量权没有规定明确的范围限制——无限制即无制约，而当审批者的权利毫无制约时申请人的权利根本不可能得到有效保护。

在我国《刑事诉讼法》第51条、60条、65条、74条中明确规定了取保候审的适用条件，同时规定，对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人“可以”取保候审。很显然，这种表述并非强制性规定，即对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人；司法机关并非必然地对其适用取保候审，我国《刑事诉讼法》通过这种选择性规定，使司法机关在决定是否取保候审时享有了自由裁量的权利。根据这种自由裁量的权利，司法机关在审查取保候审的申请后能够做出如下两种处理决定：1．对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人，司法机关有权决定对其适用取保候审的强制措施；2．对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人，司法机关有权决定对其不适用取保候审的强制措施。但可能出现的问题在于：在什么情况下司法机关可以作出不批准的决定？司法机关在决定不适用取保候审的同时，能否对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人适用其他剥夺人身自由的强制措施？或者说司法机关是有权决定继续羁押符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人还是只能决定释放被羁押的犯罪嫌疑人、被告人？对此，我国《刑事诉讼法》没有作出明确的规定，各司法机关在理解和适用上也并不统一。

首先，人民法院表面上放弃了这一自由裁量的权利。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第68条规定，“对符合取保候审条件并且能够提出保证人或者能够交纳保证金的，人民法院应当同意”，也即，当申请人向人民法院提出取保候审申请，且该申请符合取保候审条件并能提出保证人或交纳保证金时，人民法院不享有自由裁量的权利，对此人民法院只能作出一种决定——同意取保候审；但同时《解释》第80－81条又规定了人民法院对已经被逮捕的被告人变更强制措施的条件，而该条件与适用取保候审的条件并不完全一致，两种规定间存在明显冲突，即适用取保候审的重要条件“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的”，并不是对已经被逮捕的被告人变更强制措施的条件，这使得对同一情况可能出现不同的处理结果，可见《解释》的规定未能最终解决上述自由裁量权的限制问题。

其次，人民检察院和公安机关保留了自由裁量的权利，但仍未作明确的限制。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第38条规定，“经审查具有本规则第37条规定情形之一的，经检察长决定，可以对犯罪嫌疑人取保候审”，其基本沿用了《刑事诉讼法》的表述模式，仍未能解决自由裁量权的范围问题；而公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》的表述则更为隐晦，《规定》第65条规定，“同意取保候审的，依法办理取保候审手续；不同意取保候审的，应书面通知申请人，并说明理由”，这种规定使得申请人更加难以把握取保候审的条件与同意取保候审之间的关系。这种状况虽然使司法机关的权利得以扩大，但对犯罪嫌疑人、被告人显然是极不公平的。当司法机关不批准取保候审申请并告知申请人“法律并未规定在符合条件时必须适用取保候审，因而我们既有权批准也有权不批准”时，尽管我知道这种理由是错的（如果司法机关享有这样的不加限制的自由裁量权，法律根本就没有必要明确规定申请取保候审的条件和程序），但却仍然无法改变，因为确实缺少明确的条文规定去直接证明它是错的。

（二）因取保候审的重要条件本身不具有客观性，变相地扩大了司法工作人员的自由裁量权，同时也使被羁押的犯罪嫌疑人、被告人取保候审的权利受到了极大的限制。

我国《刑事诉讼法》第51条规定的“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的”，是适用取保候审的重要条件之一，但同时也是最不具有客观性的一个条件。因为法条对“社会危险性”的定义未做明确规定，而且也未规定确认“社会危险性”的客观标准。“社会危险性”在刑事诉讼中是一个非常重要的概念，因为采取取保候审措施是否足以防止发生社会危险性，不仅是司法机关决定是否适用取保候审措施的重要依据，同时也是是否适用逮捕措施的重要依据。然而对这样重要的概念，《刑事诉讼法》中却没有做出明确的规定，在过去的刑事诉讼理论研究中对这一概念也没有明确定义。《解释》、《规则》和《规定》继续沿用了“社会危险性”的概念，但对此仍未做解释。这使得对“社会危险性”的解释权基本归于承办案件的司法工作人员，从而变相地扩大了司法工作人员的自由裁量权。实践中司法工作人员可以根据自己办理案件的需要自行决定是否符合“社会危险性”条件，而且无需为此提供理由和证明，因为根本就没有“社会危险性”的明确定义和确认“社会危险性”的客观标准。这种状况的存在，对司法工作人员的工作而言是很方便的，但对于被羁押的犯罪嫌疑人、被告人而言，他们已经基本丧失了在这一条件下获得取保候审的权利，因为司法工作人员可以随意地否决他们根据这一条件提起的取保候审申请。笔者在为一因涉嫌收赃罪被羁押的犯罪嫌疑人申请取保候审时遭到拒绝，拒绝的理由为该犯罪嫌疑人不老实交待，因此采取取保候审不足以防止发生社会危险而有逮捕必要，而笔者对此却无能为力。

对于“社会危险性”的客观标准问题，《解释》中没有谈到，《规则》和《规定》则试图通过规定禁止适用取保候审的主体来解决该问题，《规则》第38条规定，“人民检察院对于严重危害治安的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审”，《规定》第64条规定，“对累犯、犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，危害国家安全罪的犯罪、暴力犯罪，以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候审”。但这两项规定根本不足以解决“社会危险性”的客观标准问题，甚至在某些方面是与《刑事诉讼法》规定的取保候审条件相冲突的。

1．《规则》和《规定》的禁止性规定依据的主要是所涉嫌犯罪的性质、情节以及在所涉嫌犯罪中的地位，其反映的主要是所涉嫌犯罪的社会危害性——客观行为所表现出的已经对社会造成的实体危害，其不可能完整地说明“社会危险性”的全部内涵。因为：

（1）“社会危害性”同“社会危险性”是不同层面的概念。“社会危害性”是一个实体法概念，任何一个犯罪行为都不可避免地要侵害到刑法所保护的社会关系，这是社会危害性的根据，它所反映的是已经发生的犯罪行为对社会造成的实际影响。无论由谁实施，社会危害性同犯罪行为本身一样都是客观存在的，它应当是对已发生事实的社会评价。而“社会危险性”则是一个程序法概念，同社会危害性不一样，社会危险性反映的不是客观存在，它所反映的是尚未发生的可能，包括危害社会或他人的可能，妨碍刑事诉讼程序正常进行的可能。就社会危险性本身而言它应当是一种对尚未发生事实的预测；

（2）“社会危害性”同“社会危险性”的载体不同，致使它们之间不具有一致性。社会危害性的载体是犯罪行为，犯罪行为的稳定性导致社会危害性的内容也是不可变的，而社会危险性的载体是人——犯罪嫌疑人或被告人，人的可变性导致社会危险性的内容是不可能稳定的，因而不能用社会危害性的大小来推证社会危险性的大小。例如：甲实施了故意杀人罪，该犯罪行为的社会危害性无疑是非常大的，但行为人甲的社会危险性却不一定大，假设甲在逃离现场时跃断了双腿，因其自身条件的变化，甲乙基本丧失危害社会或他人的可能和妨碍刑事诉讼程序正常进行的可能，其社会危险性非常小或者基本没有。

2．《规则》和《规定》的禁止性规定同我国《刑事诉讼法》及其自身规定的取保候审条件存在明显冲突。其规定凡符合该禁止性规定的所有犯罪嫌疑人、被告人一律不适用取保候审，而且无论该犯罪嫌疑人、被告人是否患有严重疾病、是否正在怀孕或者哺育自己的婴儿、对其的羁押期限是否超期、对其的量刑幅度可能怎样？这一切都源于在该禁止性规定中片面地理解了取保候审条件中的“社会危险性”，用“社会危险性”的部分特征全面替代了“社会危险性”的内容，也正是这种禁止性规定的片面化，导致了其同取保候审条件的冲突，我国《刑事诉讼法》赋予了刑事诉讼当事人取保候审的权利，《规则》和《规定》的禁止性规定却仅从公安、检察机关的角度出发，尽可能的将禁止适用取保候审的范围扩大，尽可能的剥夺被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的取保候审权利。例如：正在怀孕即将分娩的被羁押犯罪嫌疑人提出取保候审申请，根据我国《刑事诉讼法》规定她肯定能够获得批准而不用考虑其他附加条件；依照《规则》和《规定》的禁止性规定，如果她是累犯或者实施了暴力犯罪，对她就肯定不能适用取保候审。

（三）在取保候审制度中没有为取保候审申请设置相应的法律救济程序，即使申请方对司法机关不同意取保候审的决定持有异议，也无法获得程序救济，从而使被羁押的犯罪嫌疑人、被告人取保候审的权利丧失了必要的程序保障。

从法理上讲，既然法律赋予了诉讼主体一定的权利，那么它就应当同时赋予该诉讼主体相应的程序性救济权利，以保障该权利的不受侵犯或最终实现，所谓程序性救济权利是指“对国家追诉机构、裁判机构所作的对其不利的行为、决定或裁判，要求另一机构予以审查并作出改变或撤销的程序性权利”。在我国的取保候审程序中尤其需要这样的程序性救济权利，因为根据我国《刑事诉讼法》规定，刑事诉讼当事人的取保候审申请只能向作出羁押决定的司法机关提出（与西方国家不同，我国没有规定由专门法院对取保候审申请进行裁决），而作出羁押决定的通常都是承担侦查、追诉职能的公安、检察机关，作为犯罪嫌疑人、被告人的绝对对立面而言，羁押犯嫌疑人、被告人无疑是其减轻工作强度、提高工作效率的最佳途径，除了寄希望于公安、检察机关工作人员的个人素质之外，没有什么程序规定能够保证公安、检察机关在审查申请时不受其自身职业需要的影响，公正地对待申请人的申请，更何况，对申请进行审查的实际操作过程，也缺乏有效的制约和最低程度的公开性。然而《刑事诉讼法》在将符合取保候审条件时获得取保候审的权利赋予被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的同时，却没有为其设置相应的法律救济程序，当审查取保候审申请的司法机关作出不批准的决定时，无论该决定是否正确或合法，取保候审的程序都随之结束。仅就刑事诉讼程序而言，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人在认为不批准决定错误时没有任何法定诉讼手段保障自己的取保候审权利。

二、完善取保候审制度的几点建议

有的学者在谈到对取保候审制度的完善时，建议对取保候审制度进行根本性的修改，即引进西方国家保释制度的内容以取代我国现行的取保候审制度，将取保候审权利法定化，同时建立起以法院对取保候审申请进行审查并裁决为中心，以申请人对法院的裁决享有单独的诉权为程序救济的全新的取保候审制度，一劳永逸地解决我国刑事诉讼中取保候审权利保护不足的问题。对于此观点，笔者当然赞同，但同时认为此观点大超前，目前我国的取保候审制度尚处于新旧理论交替的过渡阶段，取保候审正从一种单纯的强制措施逐步向刑事诉讼当事人的权利过渡，不可能在短时期内全盘接受西方的保释制度。上述观点的超前性使得它虽是最佳解决方案，但暂时不能对取保候审制度的改善产生直接的影响，无益于对取保候审权利的现实保护，因而笔者认为应当在维持现行取保候审制度的前提下，针对已暴露的弊端对现行取保候审制度本身进行局部改进。

（一）对司法机关审批取保候审申请的自由裁量权作出明确限制。即将司法机关在审查取保候审的申请后的处理权限制度化、具体化、公开化。

司法机关在对取保候审的申请进行审批时应当遵守以下规定：

1．司法机关应当在收到书面取保候审申请后7日内作出是否批准的书面决定。（在《解释》、《规则》和《规定》中均使用“答复”一词，但“答复”不是刑事诉讼中的法定处理方式，用在取保候审制度中既不严谨，同时也是对公民权利的不尊重）

2．对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人，司法机关有权决定对其适用取保候审的强制措施。

3．对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人，司法机关有权决定对其不适用取保候审的强制措施。但在决定不适用取保候审的同时，不能对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人适用其他剥夺人身自由的强制措施，而只能决定释放被羁押的犯罪嫌疑人、被告人（符合取保候审条件即可排除其同时符合羁押的条件，任何司法机关均无权羁押符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人。《刑事诉法》的确没有规定对符合取保候审条件者必须适用取保候审，但其自由裁量的范围只能是取保候审和强度弱于取保候审的强制措施）。

4．对不符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人，司法机关有权决定对其不适用取保候审的强制措施，但应当在不批准决定书中说明不批准的具体理由。

（二）明确“社会危险性”的内涵，并提出判断“社会危险性”大小的客观标准。

笔者认为“社会危险性”应是指犯罪嫌疑人、被告人继续危害社会或他人、妨碍刑事诉讼程序正常进行的可能性。就社会危险性本身而言它是一种对尚未发生事实的预测，因而在判断社会危险性的有无、大小时必须依据其它已存在的客观情况进行综合分析。

1．犯罪嫌疑人、被告人的生理因素，这是判断社会危险性的第一层面的依据。通过对其生理状况的分析，判断犯罪嫌疑人、被告人是否具备继续危害社会、他人或妨碍刑事诉讼正常进行的生理能力，以及在该生理能力支持下所能够达到的程度。只有对被确认为有足够能力者才有必要作进一步的分析，对缺乏能力者如受重伤者、年迈者等均可排除其社会危险性。

2．犯罪嫌疑人、被告人的心理因素，这是判断社会危险性的第二层面的依据。行为人具备了危害社会的生理能力，但却并非必然地会实施危害社会的行为，关键还要看其心理上是否具有实施危害社会行为的内心起因。分析犯罪嫌疑人、被告人的心理因素要比分析生理因素复杂得多，在这里，可参照《规则》和《规定》的禁止性规定，从犯罪嫌疑人、被告人所涉嫌犯罪的性质、严重程度、是否累犯或主犯、是否采取自残自伤的手段等方面，来分析其心理上是否具有触发社会危险性的内心起因。

（三）在取保候审制度中设立法律救济程序并逐步完善

1．首先为取保候审申请设置一个现实可行的法律救济程序。

在不改变向羁押决定机关申请取保候审的前提下，参照回避制度中的复议申请程序，在取保候审制度中增设复议申请程序，赋予申请人申请复议权。羁押决定机关在审查取保候审申请后，作出不批准取保候审并继续羁押的决定，如申请人认为该决定有错误，申请人可以向决定机关申请复议一次；如决定机关仍维持原决定，申请人可以向决定机关的上级机关申请复核一次。但这种复议申请程序仅为最低层次的程序救济，因为可能受到职业利益等多种因素的影响，这种决定机关自身的复议、复核很难保证公正性。

2．在条件成熟时，为取保候审申请设置一个以诉讼为主体的法律救济程序。

在不改变向羁押决定机关申请取保候审的前提下，参照西方国家保释制度的相关规定，赋予申请人起诉权。如申请人认为决定机关作出的不批准取保候审并继续羁押的决定有错误，其可以直接以决定机关程序违法为由向人民法院提出起诉，人民法院适用简易程序单独就应否批准取保候审进行程序审理，并应在简易程序的期限内及时作出裁决。如申请人对该裁决不服，可向上一级人民法院提起上诉，上诉法院经书面审理后，应及时作出裁决，上诉法院的裁决为终审裁决。这种救济程序能够较好地保护取保候审权利，将程序问题同实体问题分别审理也有其理论根据，但将申请人提起的诉讼划为何种诉讼形式，尚难以确定。

【作者介绍】贵州警官职业学院法二系讲师；贵州警官职业学院讲师。

参考文献

陈瑞华．修正后的中国刑事诉讼法典［J］．现代法学，1996（5）

任寰．关于在我国刑事诉讼中建立司法审查制度的构想［J］法学，2000．（5）.

原标题：当事人取保候审权利保护之不足

来源：法律信息网

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