《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》（以下称《规定》）已于2007年2月28日起施行。根据《规定》第1条，最高人民法院复核死刑案件应当作出核准的裁定、判决，或者作出不予核准的裁定。这与《最高人民法院关于执行〈人民共和国刑事诉讼法〉干问题的解释》第285条规定的裁判方式有着明显不同。《规定》将原来发回重审和改判的情形一律改为不予核准，并撤销原判，发回重新审判。今后，最高法院复核死刑案件不再出现全案改判的做法，核准或者不予核准死刑成为主要裁判方式；最高法院虽审查死刑案件的事实，但原则上不直接对案件的事实问题予以改判，法律适用将是复核死刑案件丁作的重点。我们认为，这项核准死刑案件裁判方式的改革符合诉讼规律，凸显了最高法院的职能，其改革的理论基础及其未来走向值得我们去回顾和思考。

一、最高法院对待案件事实问题的科学态度

怎样正确对待和处理案件的事实问题是最高法院复核死刑案件的关键所在。回答这个问题我们至少要从以下三个层面上进行分析：一是什么是案件事实；二是最高法院是否具有处理案件事实问题的优势；三是什么是当前最高法院对待案件事实问题既科学又务实的态度。

（一）什么是案件事实

简单地说，案件事实就是指案件的一方当事人（包括在刑事案件中的控方）为了使自己的诉讼请求获得支持或得到一个有罪判决必须证明的事实。正确的案件事实是对事实真相尽可能的接近，但在审判中人的经验的性质决定了不可能用科学和数学的可能性来确定过去事件的真相，案件事实的真相永远只有相对的意义。实事求是地讲，司法审判就是为了确定对过去发生的事情具有可接受的可能性哪一种说法是正确的。法庭接受的是预定的可能性的标准，这些标准不取决于个案的事实，而是取决于正在审理的案件的类型。在任何情况下，普通法国家的法庭要求的最高标准就是证明到排除合理怀疑（我们认为相当于大陆法系内心确信的标准，只是确定标准的角度不同而已）。这是一个最高的标准，但仍然达不到科学上的确定性。这个标准仅仅是在刑事案件中给被告定罪的标准；在民事或其他的案件里，这个标准是一个权衡事件可能发生的标准，即声称的事件发生比没有发生可能性大。在许多次要的问题上，甚至使用更低的标准，即有证据支持事件提出者的观点即可。

历史学家、新闻记者和其他的人也寻求过去事件发生的可能性，但他们的调查是在与法庭工作很不相同的环境下完成的。司法审判与历史和其他调查程序大不相同：1．控辩双方确定了法庭调查问题的范围，而且法庭可能会排除许多历史学家在调查整个历史事件时将会考虑的材料；2．法律上的争议必须在一合理的时间内解决，学术性的调查是没有时间限制的；3．每一方的案件当事人为了按照最有利于他们案件的方式解释证据，都试图用有说服力的论点说服法庭；4．司法审判是为了确定对过去发生的事情具有可接受的可能性哪一种说法是正确的。

综上，我们可以说，上级法院认为下级法院认定事实正确，并不等于说上级法院更具有发现案件事实真相的能力，只能说明他们同意原审对案件事实认定的意见。上级法院认为下级法院认定事实不正确，只能说明上级法院认为对过去发生的案件事实具有可接受的可能性的说法与原审不相同，原审与上级法院对案件事实的认定具有不同的版本。在后一种情形发生之后，一般有两种不同的处理方式。一种是上级法院认为自己对案件的事实认定是正确的，对案件事实直接改判。但实际上，改判并不一定全都正确，只是法律规定上级法院对案件事实具有最终的发言权。另一种是认为认定案件事实上级法院没有优势，将案件发回重审。实际上就是上级法院对案件事实提出了一种或几种不同的可能性的说法，供原审法院参考，但决定权还是在原审法院。

（二）最高法院是否具有处理案件事实问题的优势

这个问题，好像大家比较清楚。我们还想从诉讼规律的角度，简单重复一下最高法院没有处理案件事实问题优势的理由。第一，就司法资源的有限性而言，实际上可能无法让一审程序以后的诉讼程序继续采用与一审同样的事实认定诉讼形态。第二，一审后的审判程序对事实的认定不一定比一审更为可靠：1．案件发生后，随着时间的流逝，证人的记忆与印象亦将渐次淡薄与丧失，其他相关的证据亦将容易流失与毁灭，即使再度进行事实的审理亦未必能够发现案件事实的真相；2．上诉法院或最高法院未见到证人的言行举止，对准确认定事实总是不利；3．即使上诉法院或最高法院再次开庭审理对证人进行询问，因为证人有了一次经验，对询问的问题与取向有备而来，就失去了询问的意义，而且，证人因受到威胁、恐吓或者收买被污染的可能性更大；4．仅凭案卷和证言笔录认定案件事实有诸多的缺点，尤其是事后阅读庭审记录形成的看法与在开庭现场感受形成的新鲜心证相比有很大不同。

有人认为，最高法院应当对案件的事实作出裁判，实践中改判的案件有相当一部分是基于事实问题改判的。我们认为这种说法值得商榷。最高法院之所以对事实问题改判，是法律赋予的一项权力，最高法院的法官对案件事实有最终的发言权。但直到目前为止还没有实证的统计数据或其他有说服力的证据表明最高法院对案件事实的改判是完全正确的。我们更倾向于认为这些对事实问题的改判未必一定正确。更为值得注意的是，如果法律允许对案件事实多次重复审理，反而会导致一审程序形同虚设。当然，任何规则都有例外，如果在第二审、死刑复核程序中一律禁止提出新证据，可能会妨害案件事实的发现。这些情形主要包括无法在较早时间合理取得这一新证据；无法拖延判决等待这一新证据；新证据对案情有重大影响，它的出现将带来裁决结果的不同。另，法官对事实的认定完全是凭空臆断，如法官在判决书中写道：“双方主要证人互相矛盾，我比较相信山东人，山东省的人比较诚实”，或者法官自己承认犯有错误，因漏看了一些文件证据而将事实搞错。在这种情形下，上诉法院或最高法院可以将案件发回重审，或者自行考虑新证据。

基于上述理由，英美法系国家的最高法院只注重法律问题，事实问题概由事实审法院解决，尽管上诉法院和联邦最高法院在处理法律问题时也将案件事实联系起来考虑，但他们都不直接决定事实问题。德国、法国和日本的最高法院处理事实问题只是例外，而且有严格的限制。

（三）当前最高法院处理事实问题的科学态度

从理论上讲，对案件的处理多一次审核的机会，案件事实出错的概率要小一些。也就是说，最高法院有可能纠正原审法院案件事实认定中的错误。但最高法院在处理案件事实问题上没有优势，如果对所有的事实问题都直接作出裁判，就有可能比原审法院出现更多的错误。因此，权衡利弊得失，各国最高法院都不直接处理案件的事实问题。自1973年以来，美国有120多名被判处死刑的罪犯因为发现无罪的证据被释放，这充分说明，在美国死刑案件的事实认定也是存在错误的。这一点公众知晓，法官更明白。但即使如此，目前他们的上诉法院和联邦最高法院在复核死刑案件时都首先假定原审法院对案件的事实认定是正确的（实际上他们知道案件事实不一定完全是正确的）。究其原因，主要有二：一是法官是人不是圣。只要是人就有可能出错，只要人设计的制度就不可能完美；二是他们确信，处理事实问题的能力一审法院或者是层级越低的法院越有优势，法院层级越高就越弱，而处理法律问题的优势则刚好相反。

我们认为，我国司法实践的具体情况与英美以及德国、法国和日本都有些不同之处。最突出的体现在以下三个方面：一是证人出庭作证的比率很低，法官认定案件事实主要依靠书面的证人证言、鉴定结论、书证和物证等，因此，高级法院和最高法院的法官在认定案件事实上与一审法院的法官相比似乎不具有明显的劣势。二是我国没有确立沉默权和认罪即宽大处理的制度，犯罪嫌疑人自愿认罪率很低，侦查机关在侦破案件时刑讯逼供的情况时有发生，法官对案件事实疑虑太多，让最高法院的法官们抛开案件事实只处法律问题很难。三是我国目前的法律都规定上级法院的法官都有审查和决定案件事实的权力。根据我国司法实践的具体情况和诉讼规律的基本要求，我们赞成目前我国最高法院在复核死刑案件时可以审核案件的事实问题，但不直接对案件事实予以改判的做法。这也是《规定》第3条、第6条和第7条确立的裁判方式所体现的基本立场，即最高法院复核后，认为原审认定事实不清、证据不足，或者数罪并罚案件和多被告案件中，部分犯罪和部分被告人犯罪的事实不清、证据不足的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。

二、最高法院处理案件法律问题的多重路径

正如上文中所阐述的，我们最高法院的法官应该是法律问题的专家，有相当多的法官还应当是知名的法学家。因此，最高法院的主要职能是处理法律问题。在法律问题上，最高法院有最终发言权，世界司法的历史证明这是天经地义的道理。就死刑复核而言，最高法院有解释法律、统一法律适用的标准、掌握刑事政策等方面的职责。针对《规定》的内容，我们想集中讨论以下三个方面的问题。

（一）关于《规定》第4条确立的裁判方式

根据《规定》第4条，最高法院复核后认为原判事实正确，但依法不应当判处死刑的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。有人认为，这种情形完全是一个纯粹的法律问题，与其让下级法院判决，还不如最高法院自己直接作出决定。主要理由如下：其一，就相同的案件事实，最高法院不直接改判，却让下级法院作出与原来结果完全不同的判决，不利于确立下级法院的权威，下级法院法官的处境会非常尴尬，而且他们也不一定服气。因为对法律问题的理解和适用，法官之间是完全可能存在不同意见的。其二，最高法院的同一个司法解释中包含着相互矛盾的裁判规则。《规定》的第4条规定原判事实正确但依法不应当判处死刑的案件应发回重审。然而，在《规定》的第6条和第7条中针对数罪并罚的案件和多被告案件，又规定其中全案认定事实正确，但依法不应当判处死刑的却可以改判。在最高法院对案件的事实没有异议的情况下，一案中涉及的罪名或者被告人越多，包含的法律问题就越多或更复杂，这样的案件更适合最高法院来处理，而不是将案件发回重审，否则就会出现一案中的多名被告人分案处理或合并处理时，最高法院对他们适用裁判方式不同的情形。从这个意义上讲，《规定》中第6条和第7条确立的裁判方法是正确的。其三，将案件发回重审只是一个多此一举的形式而已。因为依据《规定》第4条的方式处理的案件，按照《规定》第12条的要求，其裁判文书应当引用相关的法律和司法解释条文并说明理由，最高法院认定的案件事实与原审又没有什么不同，实际上该案发回重审之后，下级法院改判的判决书主体部分只能是对最高法院裁定书的一个复制，下级法院不可能在最高法院阐释的理由之外，仍然对案件维持原判。其四，死刑案件由最高法院来改判更具有正当性，更有权威。最高法院就是要通过对死刑案件的改判从而确立一系列的指导性案例，供下级法院参考。因而，这项工作不应当分配给下级法院去做。如果担心案件改判之后，因被害人方不满会出现申诉或上访，这类案件即使是由下级法院来改判，最高法院仍然难以回避。因此，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第285条第（3）项关于“原审判决认定事实正确，但适用法律有错误，或者量刑不当，不同意判处死刑的，应当改判”的规定是妥当的。我们认为，从理论上讲，上述观点不无道理。但《规定》第4条是最高法院针对我国当前司法实践的需要而采取的一项应对措施，这对于积累死刑复核工作的经验，兼顾办理死刑案件的社会效果，使死刑复核制度改革平稳过渡并稳步向前推进具有积极的意义。

（二）关于因程序问题发回重审的几种情形

我们认为，就诉讼程序而言，最高法院复核死刑案件应重点审核侦查人员是否有可能存在刑讯逼供的情形和被告人是否在诉讼中得到了必要的和有效的辩护。为此，我们将违反法定程序，可能影响公正审判的情形列举和分析如下。1．被告方提出线索或者证据表明被告人口供是通过刑讯逼供取得，控方不能证明被告人口供系合法取得的。例如，被告人仅在公安阶段做过有罪供述，在检察院以及一审、二审均翻供，称有罪供述系受刑讯逼供所致，且被告人陈述受到刑讯的具体细节与同案犯已被证实的受到刑讯逼供的手段基本相同。被告人在庭审中称身上有伤，法庭对此未予鉴定。又如，在一起放火案中，被告人只在公安阶段做了放火的有罪供述，但系刑讯逼供所得，而且案件的实物证据表明起火有可能是电源的问题造成的。2．辩护人在庭审前没有查阅卷宗或法院没有提供必要阅卷时间的。司法实践中，个别承担法律援助的律师不认真履行职责，不去法院阅卷，仅凭起诉书或一审的判决书便撰写一份辩护词敷衍搪塞。还有个别法院，不给辩护律师必要充分的阅卷时间，特别是案情复杂和卷宗较多的案件。3．在侦查或庭审中没有给被告人聘请翻译的。对少数民族或外国的被告人，如果没有给他们请翻译，辩护权便无从谈起。4．一、二审法院认定的罪名与指控的罪名不一致，法院没有在庭审中给被告方和控方相互辩论机会的。不论变更的罪名与指控的罪名相比是轻罪名还是重罪名都应当同等对待。第一，尽管最高法院的司法解释存在关于起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与法院认定的罪名不一致的，可作有罪判决的规定，但严格来讲，这种规定是有悖法官中立裁判的正当程序的。实际上法官在案件中既充当了检察官又当了裁判官。将罪名直接变更为重罪，对被告人不利，让法官处于被告人的对立面。将罪名变更为轻罪名，控方可能会有异议；被告方也不一定满意，因为他们还可能认为被告人行为对应的罪名应当更轻或者是无罪。变更罪名最大的弊端就是没有给予控、辩双方在庭审中充分对抗的准备时间和机会，既有碍于案件事实真相的发现也不利于案件法律问题的展开和澄清。我们认为，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第178条的规定不应当适用于死刑案件。5．原审法院没有管辖权。原审法院没有管辖权的案件，一般都与地方保护主义或经济利益相关（如为了收取罚金或者收缴毒品案件中的毒资），有可能影响案件的公正审判，这样的案件一律应发回有管辖权的法院审判。6．在最高法院复核期间被告人经鉴定为无刑事责任能力或限制刑事责任能力的。7．人民检察院的抗诉未在法定抗诉期限内提出，二审法院仍然按照抗诉程序审理的。8．其他应当发回重审的情形。

（三）关于发回重审的法院

我们认为，最高法院发回重审的案件，原则上应当发回各个高级法院审理。因为最高法院复核的是高级法院报核的案件，复核的对象是高级法院的判决或裁定。案件发回高级法院后，高级法院是自己审理，还是发给中级法院审理，这属于他们的自由裁量权。只有当第一审法院违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，最高法院才可以考虑是否发回第一审法院重新审判。《规定》第8条第1款仅规定最高法院根据具体情形可以发回第二审法院或者第一审法院重新审判，并未列举和细化具体的情形，司法实践中发回重审的标准仍然会不尽一致。

三、死刑复核程序的未来走向

死刑复核程序并非我国独有的司法程序。已经废除死刑的工业化发达国家以前处理死刑案件的程序我们还没有来得及研究，但至少美国目前的做法和我国很相似。我国死刑复核程序的一个重要特征就是一审被判处死刑的被告人，即使被告人不上诉，法律规定最高人民法院也要对他们的案件进行复核，我们称之为强制上诉，这与普通诉讼程序中规定的不告不理原则是完全不同的。美国几乎所有保留死刑的州，被告人一审被判处死刑之后，即使被告人不希望上诉，也要求州最高法院对他们的案件进行审核（review），实质上就是我们所指的复核，美国人称之为自动审核（automaticreview）。所不同的是美国的死刑案件可以越过州中级上诉法院，直接要求州最高法院审核。州最高法院审核完毕之后被告人还可向联邦最高法院上诉，还可以向州法院和联邦法院提起人身保护令的诉求，要求反复和多次地审核他们的案件。一般而言，一个死刑案件中的被告人可能有三次机会要求联邦最高法院审核他的案件。我们认为，中国的死刑复核制度和美国的死刑自动审核制度在理念上是相通的。人的生命权高于一切，即使迫不得已要剥夺一个人的生命权也必须要经过正当程序，不能仅靠一次审判就做出定论。回顾我国死刑复核程序的改革历程，汲取其他国家的经验和教训，我国死刑复核制度在以下几方面还有待完善。

（一）死刑复核程序的性质不宜定位为法院内部程序，今后针对案件的法律问题应当采用全案改判的方式

有人认为，复核死刑案件不再改判主要考虑到死刑复核程序是一种法院内部的特殊审核程序，没有公诉人和辩护人的参与，不具有完整的诉讼形态，故在严格意义上改判不完全符合该程序本身的性质。我们认为这种说法值得商榷。法院是正义的殿堂，正义应当用看得见的方式来实现。因此，法院不应该存在所谓内部程序。死刑复核程序是一种特殊的审判程序，尽管适用书面审理的方式，最高法院复核案件后作出的结论完全可以采用判决的方式。2007年3月9日，最高法院、最高检察院、公安部和司法部四家《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第40条就明确规定，死刑案件复核期间，被告人委托的辩护人提出听取意见要求的，应当听取辩护人的意见，并制作笔录附卷。辩护人提出书面意见的，应当附卷。今后，随着死刑案件的减少，程序的完善，法院还应听取控方的意见，并允许控辩双方查阅案卷，必要的时候还应当听取辩护人和控方的辩论。因此，针对事实没有争议的案件，最高法院因适用法律和把握死刑政策而不予核准被告人死刑的，就应当直接作出改判的判决，不宜发回重审。

（二）应当通过司法解释作出对发回重审的案件原则上不得再判处死刑的明确规定

最高法院复核后认为，因适用法律和政策上的原因不应当判处被告人死刑，或者原审认定事实不清、证据不足，不核准死刑的案件，原审人民法院重新审判后，没有补充必要的证据以证明应当判处被告人死刑的，高级人民法院均不再判处死刑。《规定》对此尚未明确规定，建议今后最高法院通过司法解释予以明确。

（三）“判处死刑立即执行”这个规定的科学性值得反思

这个规定实际上就是宣示我国的死刑判决是完全正确的，不容怀疑。但是我国前一段时期连续出现的几起死刑错案就已经推翻了这种假设。

我们认为，第一，判处死刑就立即执行不符合人的认识规律。审判就是一个对过去所发生的事件的调查，调查的目的就是对那些过去事件发生的可能性确立一个可接受的程度。从科学的角度看，凡是有助于法庭确立过去事件可能性的任何材料都可能当作证据，但是由于刑事程序也要服务于一系列的需要和价值，有很多证据历史学家、新闻记者可以采用，但法庭办不到。法官和法院从来都无法绝对保证他们认定的案件事实总是符合案件发生的事实真相。

第二，判处死刑立即执行不符合一般的诉讼原理。只要是人作出的决定就有可能出错，只要是人设计的制度就不可能完美。死刑判决确定之后，应当给予被告人必要的救济途径和时间。与美国和日本的诉讼程序相比，我国审理和执行一个死刑案件的时间是最短的，而且相差甚远。在美国，一个死刑判决确定之后到执行的时间平均是12年半，加州在监狱等待执行的罪犯自然死亡的人数已经超过了实际执行的人数。在日本平均时间是7年半。正因为死刑案件的救济时间长，美国和日本都纠正了一些错判的案件。美国自1973年以来纠正了120多件，日本近几年纠正了4件。而且两国死刑案件审理的时间也相当长，少则1、2年，多则4、5年，乃至长达10多年之久。美国国会发布的人权报告最近连续3年都攻击我国死刑案件缺乏公正的审判程序，其中称我国的死刑案件判决之日就是罪犯被执行死刑之日。他们得出这个结论的依据除了刘涌案的特例之外，主要就是我国《刑法》中有“判处死刑立即执行”的内容。有人认为，美国和日本每年的死刑案件少，我国相对要多一些，每一件案件不允许花太长的时间。这的确是一个不容回避的现实。美国是3亿人口，2006年全国判处的死刑案件，包括州、联邦和军事法院，所有的死刑案件共114件，执行的罪犯52人。日本1.28亿人，前10多年都只有10件左右，近几年有增加的趋势，2006年突破了20件，执行了4人（前20年每年执行的人数都没有超过3人）。我国的死刑案件相对多一些，但我国的法官人数较多，诉讼程序也相对简单一些，给予死刑被告人适当的救济时间也是可行的。我们认为，是否给予救济的途径和时间是死刑案件程序是否公正的问题，与案件数量没有直接的因果联系。就我国目前情况而言，必要时将案件多次发回重审完全有必要。从长远来看，最高法院作出核准死刑裁判后，还应当给予被告人一定的救济途径和时间，有利于最大限度地减少和纠正案件事实认定方面发生的错误。

（四）建议在《刑事诉讼法》和《规定》中取消“原审判决认定事实正确”的表述，将其修改为“原审判决事实清楚，证据充分”

“原审判决事实正确”的表述不符合案件事实审级分配的原理，让人产生上级法院的法官都有火眼金睛，具有识别人间真假、善恶、美丑发现案件真相特异功能的误解。其实，多起错判案件的判决书中都不乏“原审判决认定事实正确”之类的表述，但事实真相并非如此。修改的主要理由就在于事实认定方面最高法院和上级法院并不具有优势。

原标题：论最高法院死刑复核裁判方式的改革与完善

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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