一、问题的提出

2004年3月31日湖南省东安县读者唐素石、刘东方向有关杂志反映：被告人林某某因犯故意杀人罪，于2002年7月27日被某中级人民法院一审判处死刑。林不服，于同年8月7日提出上诉，在林某某接到一审判决书的230天内，二审法院仍未作出裁定或者判决。林某某仍羁押在看守所。按照《刑事诉讼法》第196条的规定，第二审人民法院受理上诉、抗诉案件，应当在一个月内审结，至迟不得超过一个半月。有该法第126条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长一个月，但是最高人民法院受理的上诉抗诉案件，由最高人民法院决定。2000年9月28日起实施的最高人民法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》中没有对上诉的二审案件审理期限作出具体规定。请问：林某某在看守所被羁押的230天是否属于超前羁押？

二、提出的问题

二审程序与死刑复核程序合二为一的问题在审判实践中是存在的，而且不是个别问题。一审判死刑的案件一旦因上诉或者抗诉进入二审程序，二审法院不将二审程序与死刑复核程序分开进行，而是合并适用，作出的裁定即是终审裁定同时也是复核死刑程序的裁定。人们一直呼吁将死刑核准权上收至最高人民法院，但在此权没有上收前，对二审程序与死刑复核程序合并适用的问题如何解决没有认真研究对策，这个问题不解决直接影响程序正义的实现，影响审判的公信力。群众来信询问二审程序与死刑复核程序合并适用是否构成超期羁押，直击二审程序与死刑复核程序合并适用的弊端，也向我们敲响了严格依法办案的警钟，尖锐地提出了两个程序合并适用与法理不通，与法律规定相违，与法治精神相悖的问题。我们必须严肃面对这个程序性问题，以强化程序法制意识，通过程序公正确保实现社会公平和正义。

我们认为二审法院没按二审程序的时间规定作出终审判决，就是超审限的行为，因被告人在押的超审限行为就是超期羁押。导致此种情况下的超期羁押，原因是多方面的。人民法院忽视了二审程序和死刑复核程序的独立诉讼价值有之，忽视同案被告人的权益保护有之，等等不一而足。具体说来主要有以下几方面需要提出来加以研究：

第一、从二审程序与死刑复核程序的关系来看。二审程序是独立的审判程序，不是死刑复核程序的附属程序。我国刑事诉讼法确立的二审终审制度，刑事案件除一审生效和最高人民法院审理的第一审案件外，都要经过二审程序才能生效，设立二审程序的目的是防止一审判决或者裁定有误，增加必要的纠错程序，保证人民法院裁判的合法性和准确性、公正性。对死刑案件设立复核程序的目的是坚持少杀、慎杀、防止错杀的体现，即使经过二审终审判决死刑的案件也不能立即执行，还要经过复核程序后才能报经有死刑执行命令的机关批准下达死刑执行命令后执行。如果将二审程序与死刑复核程序不加区分地合并适用，实际上是将二个程序合为一个程序适用，这样执法显然是不严肃的。从死刑复核程序的纠错功能的发挥角度讲，由原二审合议庭人员继续进行死刑复核程序是有违立法本意的，二审合议庭人员的先入为主必然影响死刑复核程序纠错功能的有效发挥，导致死刑复核程序形同虚设。

第二、从同案犯权益保护来看。对于共同犯罪案件，如果一审中有的被告人被判处死刑，有的被告人被判处徒刑，二审程序与死刑复核程序合并适用，徒刑被告人则不能及时通过二审生效判决进入执行程序，早日进入改造场所，接受劳动改造，只能在看守所内遥遥无期地等待，这种陪伴式地接受审判，不利于同案非死刑被告人的合法权益的保护。据有关统计资料表明，截止2004年7月31日，全国二审程序与死刑复核程序合一的案件中非死刑被告人占一审判决总人数的31．3％，这说明有31．3％的非死刑案件的同案犯，因为其他死刑同案犯二审程序与死刑复核程序界限不清，而长期等待宣判。另外对被判死刑缓期二年执行的罪犯而言，如果二审程序与死刑复核程序合一，死刑复核程序拖延进行也会因为交付执行时间晚，羁押期限时间长又不能折抵刑期而无形中受到不公正的待遇。

第三、从严格二审期限来看。《刑事诉讼法》第196条规定：“第二审人民法院受理上诉、抗诉案件，应当在一个月内审结，至迟不得超过一个半月。有本法第126条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长一个月，但是最高人民法院受理的上诉、抗诉案件，由最高人民法院决定。”刑事诉讼法规定的上述审理期限是以被告人被羁押为前提的，所以刑事诉讼法从严格羁押期限的角度出发对所规定的羁押期限用“不得超过”加以限制。只有严格遵守二审程序的期限规定，才能使它在刑事诉讼中清晰可见，展现其应有的诉讼价值，不被其他程序所替代、所掩没，不致使其应有功能发生蜕化、丧失。另外不能认为刑事诉讼法关于二审期限的规定是非死刑的案件，而死刑案件不适用。因为刑事诉讼法关于二审期限的规定适用所有进入二审程序的的案件，无论是否死刑案件。只不过死刑案件在二审审理后还要进入死刑复核程序而已。

第四、从看守所的管理角度看。死刑犯在等待二审判决过程中的心理状态，不利于管理。在一审宣判死刑后的二审审理期间，被告人等待的是最后的裁决，如果时间过长则被告人会感到改判无望，或者以轻生的方式来解脱，或者破罐破摔违反监规，给看守所的监管带来困难。如果二审改判时间短，对于改判死刑为徒刑的被告人则有利于监管，当然如果二审维持死刑判决，进入死刑复核程序的，看守所还有需要加强监管的责任问题，但是经过二审分流一部分不是必须立即执行死刑的案件，可以减少死刑复核程序的案件。

第五、从死刑复核程序的独立诉讼价值来看。我国刑事诉讼法中设立的死刑复核程序是我国诉讼制度所特有的，体现了党的少杀、慎杀、防止错杀，尊重和保障人权的重要刑事政策，因为“历史证明人头落地是接不起来的”。同时也表现出我们党在改造世界的同时改造人类自身的大无畏气概。这决定了死刑复核程序本身的内在诉讼价值。少杀、慎杀、防止错杀必须有相应的程序保障，死刑复核程序就是这样的诉讼屏障。正因为如此，刑事诉讼法没有规定死刑复核程序的期限。目前审判实践中将二审程序与死刑复核程序合一，人民法院对死刑缓期二年执行的终审裁定书表述的方式为：“依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第201条的规定，本裁定即为核准以故意杀人罪判处被告人某某死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的裁定。”人民法院对死刑立即执行的终审裁定书表述的方式为：“依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。根据《最高人民法院关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》的规定，本裁定即为核准以故意杀人罪判处被告人某某某死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。”两个程序性裁定在一个裁定书中体现，两个程序合二为一，导致二审程序有限的时间，为死刑复核程序无限的时间所吸纳，这可能是二审程序与死刑复核程序相合并的原因之一，另外二审程序与死刑复核程序合并由同一个审判组织审理可以节约审判资源，这也是产生此现象原因之一。就死刑复核程序无期限限制，二审程序期限短可以从中受益而言，只要明确二审的独立价值，并严格执行是可以解决的，因为其他非死刑案件也是按此办理的。就节约司法资源的问题，法律规定死刑复核程序多一道屏障，就是要防止错误的发生，也是国家司法资源必要的投入的表现。国家立法明确程序，表明国家对这一司法资源的投入是持肯定态度的，具体操作者不能从中减少工序，影响法治工程的质量。

三、出路

根本出路在于死刑核准权上收，权宜之计在于将二审程序与死刑复核程序分开进行。

（一）死刑核准权上收是尊重生命权的必然选择

生命权是最重要、最基本的的人权。没有生命则其他权利就失去应有的载体。因此，尊重生命权是国家应尽的义务。对国家而言，如果罪犯所犯罪行不是必须立即执行死刑，则不能适用死刑，即使依法应当适用死刑的，也应当经过严格的一二审程序进行审理和判决后，进入死刑复核程序，从而真正做到少杀、慎杀，防止错杀。为解决目前二审程序与死刑复核程序合二为一，死刑复核程序形同虚设的问题，必须将死刑核准权上收至最高人民法院。在当前的历史条件下，我们重新提出这一抉择，主要基于以下考虑：一是从宪法的高度来认识尊重和保护人权；二是国家执政确立了以人为本的理念，交通肇事由撞了白撞，到受害人有过错也要赔偿，体现了对生命的关怀和尊重。三是独生子女已经进入负刑事责任的年龄，谁能承受得了独生子女走上断头台的巨大痛苦？废除死刑、减少死刑的适用，这是个客观而现实的问题。因此，将死刑复核权上收至最高人民法院是历史的必然，是人民的选择，是诉讼规律的体现。

死刑复核程序的核心是核准权的归属。我国死刑核准权的归属几经变化，反映了社会治安形势与国家对死刑核准权行使的态度。从后面表1可以看出死刑案件的核准权的变化有以下几个特点：（附表略）

第一、从核准死刑的对象来看，开始确定的是少数杀人、强奸、抢劫、爆炸、放火等严重危害公共安全和社会治安的严重犯罪案件，后来不断扩大适用对象，单独的具体罪名发展到某几类犯罪中的应当判死刑的案件。

第二、从核准死刑的法律规定来看，刑事诉讼法始终没有将死刑案件的核准权下放，只是人大常委会的规定和法院组织法、最高法院的司法解释将死刑核准权下放给省级法院。

第三、死缓案件的核准权没有变化，始终由省高级法院行使。

第四、全国下放与个别省单独下放相结合，如云南。广东二省毒品死刑案件核准权的下放，与其他死刑案件核准权下放全国省级法院和军事法院是结合进行的。

第五、从时间来看，由一定时间内下放死刑核准权，发展为无限制的长时间内下放死刑核准权。

上述死刑核准权的下放，弱化了最高法院对死刑控制权的行使。下放死刑核准权实质是最高法院将自己的权力委托给省高级法院行使，但又无相应的监督机制，往往容易造成程序的不公正，目前的二审程序与死刑复核程序相混用暴露出的问题就是明证。因此，必须将死刑核准权上收至最高法院。上收方式由最高法院作出司法解释即可。另外在法院组织法修改时也应当考虑法院组织法与刑事诉讼法相协调的问题。

（二）二审程序与死刑复核程序分开是程序公正的必然要求

在死刑核准权收归最高法院之前，省级法院在审理死刑案件时应当将二审程序与死刑复核程序严格分开。具体办法是省级法院在二审作出判决之后再进入死刑复核程序，由没有参加过该案件二审程序的三名审判人员组成合议庭进行复核。复核后提交审判委员会进行讨论决定。如果复核程序的合议庭成员不同意二审死刑判决的，应当提出改判的意见，报审判委员会讨论决定改判；如果复核程序的合议庭成员同意二审死刑判决的，也要提出相应的意见报院审判委员会讨论决定。这种一个审判委员会下两个合议庭的审理意见看似意义不大，其实这是不得以而为之的权宜之计，当然多一道检索程序，对防止可能产生的错误是有意义的。因申诉而引起的审判监督程序的案件，最终也是由作出同一判决的法院来改判的，同理可证同一个法院的其他合议庭来审理死刑复核案件不仅是必要的，在现有的条件下也是可行的，可以暂时克服二审程序与死刑复核程序合并适用的弊端。

【作者介绍】法学博士，最高人民检察院监所检察厅副厅长、国家检察官学院兼职教授。

原标题：二审程序与死刑复核程序合并适用问题分析

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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