虽然1996年修改《刑事诉讼法》时对取保候审制度进行了完善，但近十年的实践表明，取保候审的适用率依然很低，其所应当承担的降低审前羁押率的预期功能并未得到充分发挥。在《刑事诉讼法》面临再次修改之际，厘清实践中取保候审所存在的问题，考察国外保释制度并择其适宜者予以借鉴，进而根据我国实际提出制度性的改革方案，显然应是完善我国取保候审制度的思路之一。

加拿大的保释制度属于典型的英美法系保释制度，同时在许多方面亦有其自己的特色，在一些具体问题的处理上，对我国不无借鉴之处。

一、取保候审的性质与程序构造

对于制度性质的界定，直接影响着对其功能的预期。在我国，取保候审一直被界定为刑事诉讼强制措施的一种，是对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制的一种强制性方法。虽然取保候审作为一种非羁押性措施，其强制性和严厉性要比拘留、逮捕等羁押性措施轻缓得多，但也始终无法摆脱强制措施所具有的两个基本属性：

（1）取保候审是办案机关根据法律所赋予他们的权力来决定是否适用，属于国家权力的覆盖范围，在适用时具有强烈的职权属性；

（2）取保候审制度的价值取向首先是保证诉讼的顺利进行，虽然同时也有尽量不限制被迫诉者人身自由的作用，但毫无疑问，前者更为重要。

取保候审的性质在很大程度上决定了其在实践中的适用状况：

（1）在数量上，羁押相对于取保候审而言显然处于常态，取保候审的适用比率较低，而一旦逮捕，转为取保候审的可能性同样较低。⑴这是因为，既然取保候审与逮捕一样都是保障诉讼顺利进行的强制措施，而且都属于办案机关的职权范围，与被追诉者的权利无涉，那么有什么理由不选择更能保障诉讼顺利进行的逮捕而要选择取保候审呢？事实上，司法实践中所通行的“可能判处实刑的不取保”、“外地人不取保”等做法就体现了这种观念。⑵

（2）在程序上，取保候审的决定主体是办案机关一方，而其决定程序亦属于典型的单向程序。尽管1996年修改刑事诉讼法时增加了被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审的规定，但这种没有任何保障机制的申请权并不能改变办案机关单方决定是否取保的事实。⑶这一点，也很容易从取保候审的性质上找到依据：既然取保候审属于国家权力的覆盖范围，就没有必要一定要在决定程序中引入他方的参与。这种单向、封闭的决定程序，使得取保候审的适用更加困难。与我国的情况不同，在加拿大，保释权是公民在宪法上的一项基本权利。在加拿大，作为宪法的《权利与自由宪章》第11条e明确规定，没有正当理由，任何人提出的合理的保释请求都不得被拒绝，而作为宪法下位法的《刑事法典》则在刑事诉讼程序中将这一基本的宪定权利予以细化。

因此，加拿大的保释也具有两个基本属性：

（1）保释是公民的一项基本权利，没有正当理由不得剥夺，在适用时具有强烈的权利属性；

（2）保释制度的价值取向首先是保障被追诉者的人身自由和基本权利，虽然也会考虑到保证诉讼顺利进行的目的，但无疑前者更为重要。⑷

加拿大保释制度的权利属性也决定了其之适用情况：

（1）在数量上，审前释放与审前羁押相比，前者处于常态，绝大多数的被追诉者都获得了保释。因为保释作为公民所享有的一项基本的宪定权利，如果不是绝大多数的人都能够实际享有，就不能称之为宪定权利了。⑸

（2）在程序上，是否保释的决定由中立的法官来作出，保释程序因此而呈现为与正式的诉讼程序相类似的三方构造。加拿大的保释程序通常是，如果控方认为不应在审前释放被迫诉者而应予以羁押，则应在逮捕后尽快将被告人带至法官面前，由法官决定羁押还是保释。在法官审查的程序中，首先由检察官提出与指控犯罪有关的证据，出示被告人的犯罪记录（如果有的话），然后提出应当羁押的理由，并给予被告人反驳的机会，法官则在此基础上作出是否保释的决定。这种三方构造的保释程序是与保释的属性相适应的，因为涉及到公民基本权利的事项都应由中立的法官来最后裁断，而不是由“争议”双方之一的控方自行决定。

由此看来，如欲改变我国取保候审适用比率低和程序单向、封闭的现状，即应重新界定取保候审的性质。只有将获得取保候审界定为被追诉者的一项基本权利，才有可能改变传统观念，真正大幅度地提高取保候审的适用率，消除因大量审前羁押而带来的漠视人权、浪费诉讼资源的弊端。虽然在我国现阶段将被追诉者获得取保候审的权利写入宪法尚较为困难，但在刑事诉讼法中明确被追诉者的这一权利应该还是现实可行的。

权利的实现必须要有一定的程序保障，因此，有必要借鉴加拿大的警察审前释放和保释程序来重新构建我国的取保候审程序。如上所述，在加拿大，只有控方认为应当审前羁押的案件才会提交至法官面前，由法官决定是否保释，其余案件则由控方直接予以审前释放。笔者认为，在重构我国的取保候审程序时，也应当区别控方决定取保候审的程序与法官决定取保候审的程序。具体包括：

（1）控方决定取保候审时，可以直接作出取保候审的决定，而无需将所有案件均提交至法官，只有当被追诉方认为控方的取保候审条件，包括保证金的数量、保证人的要求等过于苛刻而提出申请时才能将案件提交至法官作出是否取保以及具体取保条件的决定。

（2）当控方认为不应取保而应羁押时，则需由法官来审查决定是否取保候审。这种由法官来决定是否取保的程序，虽然不一定必须同正式的审理程序一样严格，但至少应形成控辩对抗、法官居中裁断的构造，并赋予被追诉方发表意见的权利。

需要指出的是，在加拿大，只要控方认为不应审前释放，所有的案件即都必须自动提交法官处理。考虑到我国没有司法审查的传统及司法资源有限等因素，可以规定，只有被迫诉人提出书面申请时，才应将案件提交法官审理。同时，法律必须明确规定被追诉人申请法官审查的权利及具体的申请程序。这种区别控方决定取保候审和法官决定取保候审的程序的优势在于，一方面区别了肯定被迫诉者取保候审权利与否定被追诉者取保候审权利的不同程序，使否定被迫诉者取保候审权利最终需由中立的法官来决定，保障了取保候审的权利属性，符合程序公正的理念；另一方面也维护了控方在审前程序中主导侦查、起诉的地位，使部分被迫诉者能以最简单的方式被取保候审，保证了诉讼的顺利推进。同时，这种程序设置也符合《公民权利和政治权利国际公约》第9条第4款“任何因逮捕或拘禁而被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放”的规定。

二、取保候审的方式

我国《刑事诉讼法》第53条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金”，从而限定了我国取保候审的两种方式：保证人保证（人保）与保证金保证（财保），并且两种方式不得同时适用。从司法实践的情况来看，我国取保候审的方式主要存在以下问题：

其一，取保候审方式单一，根据具体案情进行调整的制度性功能较差。面对纷繁复杂的具体案情，目前我国取保候审统统以人保和财保（且不得同时适用）两种方式应对之，虽然保证金的数额可以根据案情进行调整，但远远不能满足实践对于取保方式可调整性的要求。可以作这样一个模拟分析，即将实践中的所有案件根据其取保风险大致归为三类：风险小的案件、中等风险的案件和风险比较大但又具有一定取保条件的案件，那么，只有当取保方式可以调整以分别对应这三类案件时，所有犯罪嫌疑人才有可能取保并获得适当的取保方式。相反，如果取保方式只对应于风险小的案件，其他两类案件则不可能取保或者取保将会有很大风险；如果取保方式只对应于风险比较大的案件，这种取保方式适用于其他两类案件则过于严格，同样会减少取保候审的适用。目前我国取保候审的方式就处于仅对应中等或中等偏下风险案件的状态，这一方面导致对风险较小的案件只能适用相对而言要求较高的取保方式，从而将一些风险很小但无法提出适当的保证人或交纳足够保证金的案件排除在取保候审的范围之外；另一方面也导致对于风险稍大的案件根本无法取保。

其二，保证人保证的方式适用比率极低，未能发挥其应有功能。在司法实践中，出于对保证人信誉的担忧等因素，办案机关大多采用保证金保证的方式，只有在犯罪嫌疑人交不出保证金而又必须对其取保候审的情况下才适用保证人保证。⑹这种状况不但有违设立保证人保证这种取保方式的初衷，也进一步影响了取保候审方式的自我调整能力。事实上，人保的方式更符合取保候审这种建立在人与人之间的信任关系基础之上的诉讼制度，而一个适当的保证人也更有助于对被取保候审人的约束。

其三，保证金保证的方式也存在适用上的问题。首先，我国的保证金保证必须交纳现金，而不能以房屋等其他财产作为抵押，这导致一些一时无法提供现金的犯罪嫌疑人无法取保；其次，保证金数额的确定不受限制，一些办案机关往往为了降低取保的风险而设定较高数额的保证金，这实际上限制了贫困犯罪嫌疑人获得取保候审的机会；⑺最后，保证金收取和退还的手续过于复杂，导致办案人员不愿意适用取保候审。⑻

加拿大保释的方式对于完善我国的取保候审方式具有借鉴意义。在加拿大的保释制度中，保释的方式呈由轻到重的阶梯式。具体包括：

（1）无条件的承诺保释方式。即仅仅依被告人出具一个书面的保证按时出席法庭的声明而保释的方式。如果被告人不能按时出庭，将会按照加拿大刑事法典第145条的规定被提起没有按时出庭的刑事指控。这是最轻的保释方式。

（2）附条件的承诺保释方式。即在无条件承诺的基础上，要求被告人在承诺中写明应当遵守的条件的保释方式。这里的条件指的是加拿大刑事法典第515条（4）所定条件中的一项或者数项，具体包括：按照规定的时间向指定的警察或其他人报告；按照指令不得离开某个特定的区域；将地址或者雇佣情况的变化及时报告指定的官员；除非法官在命令中明确表示同意，不能直接或者间接的接触任何被害人、证人或者其他指定的人，或者进入任何明令不能涉足的场所；如果被告人持有护照，按照裁定提交护照；遵守法官认为能够保证被害人或证人安全的其他条件；遵守法官认为必要的其他条件。另外，根据加拿大刑事法典第515条（4．1）和（4．2）的规定，对于暴力犯罪、以暴力相威胁或者试图使用暴力等犯罪以及严重的毒品犯罪等，还可以增加不能持有武器、不能与任何证人接触等条件。在附条件的承诺的保释方式下，如果被告人没有按时出庭，或者违反其应当遵守的条件，也将按照加拿大刑事法典第145条的规定被提起没有按时出庭或违反义务的刑事指控。

（3）无保证人但附条件的保证书保释方式。在这种保释方式下，被告人所提交的保证书相当于被告人与检察官签订的一份具有明确数额的债务合同，如果被告人不按时出席法庭或违反其他规定，则视为被告人拖欠检察官这些数额的金钱，检察官会采取措施对这笔钱予以没收。

（4）有保证人并附条件的保证书保释方式。这一保释方式是在无保证人但附条件的保证书的基础上，另行要求一个或几个保证人对被告人的行为负责，保证人将与被告人一同按照保证书的规定承担不能按时出庭或其他违反规定时所需要承担的债务。

（5）实际交付保证金的保释方式。如果上述保释方式仍不足以保证被告人按时出席法庭并遵守相应的义务，可以采用要求实际交付保证金的保释方式。在这一保释方式之下，法官可以根据情况附加一定的条件，也可以另行要求保证人对被告人的行为负责。需要注意的是，这里的保证金既包括现金，也包括有价实物。

可见，加拿大的保释方式有以下特点：

（1）保释方式呈现多种类、多层次、由轻到重的结构。从最轻的五条件的承诺方式到最重的有保证人附条件并实际交付保证金的方式，加拿大保释的方式跨度大、种类多、层次性强，因而具有较强的根据案情加以调整的能力，能适应司法实践对于保释方式的不同要求。

（2）保证人与保证金可以同时适用。在保证书方式和实际交付保证金的方式下，都可以同时确定保证人对被保释人的行为进行监管。

（3）可以同时确定多名保证人对被保释人进行监管并共同承担连带的责任。

（4）保证金既可以不实际交付，也可以实际交付；实际交付中既可以现金交付，也可以实物替代现金。保证金以契约拟制方式来交纳，一方面给予当时无法交纳现金的被告人保释的机会；另一方面也免去了实际交纳保证金的手续，节约了司法资源。而保证金以实物的方式来交纳，也能够给予当时只能提供实物而无法交纳现金的被告人保释的机会。

（5）决定保释时，可以根据案件具体情况附加一定的条件，这种极具针对性的附加条件也有助于加强保证效果。

事实上，如果以保释或取保候审是被追诉者的一项基本权利，故而应当尽可能地对被追诉者适用保释或取保候审为出发点，同时考虑保释或者取保候审的风险，那么在保释或取保候审的方式和适用上就应当遵循以下两个原则：

（1）只要适当，法律就应当尽量拓展可以适用的方式；

（2）只要方式的适用不会对被追诉者造成过重的负担，为了确保保证的效果，避免风险，方式的适用就不应有数量和种类上的限制。只有同时符合这两项原则，才能实现既尽量适用保释或取保候审，同时又尽量降低风险的目的。

基于以上分析，我们认为，我国取保候审的方式应当借鉴加拿大的做法：

（1）在保证人保证的方式上，应允许同时确定多名保证人，以加强监管和责任承担；

（2）保证金保证的方式应从唯一的现金交纳扩展至既允许以契约拟制的方式交纳，也允许以其他有价实物交纳，同时还应允许以房屋等不动产抵押的方式；

（3）明确规定保证人保证和保证金保证可以同时适用；

（4）应当增设承诺的取保方式，允许犯罪嫌疑人以书面承诺的方式取保，以满足办理犯罪情节轻微、取保风险极小的案件在取保候审上的需要，避免司法资源的不必要浪费。

三、取保候审中的证据运用

在我国非诉讼化的取保候审程序中，由于缺乏控辩裁的三方结构，控方独揽取保候审的决定大权，因此，取保候审决定的作出并不是主要基于对相关证据或事实的判断与衡量，而是主要基于办案惯例、思维定式甚至办案人员的个人好恶。⑼在刑事程序中，作出一项剥夺或者限制公民基本权利的决定应当基于相关的具有实体法和程序法意义的证据和事实，这应当说是保障人权的一项最低要求；而在我国目前的实践中，由于程序结构的缺陷以及证据法规范的不完善等因素的制约，尽管在决定取保候审时一般也能关注实体法事实，但却明显欠缺对程序法事实尤其是有利于作出取保候审的程序性事实的关注，从而使得本不应羁押的人受到羁押。如欲改变这种情况，一方面需要对取保候审程序进行诉讼化改造，即当控方不予取保候审时或犯罪嫌疑人对取保的条件、方式不满时，由法官进行审查，使有利于作出取保候审的程序性证据能反映到诉讼中并成为作出决定的一种信息来源；另一方面还需要对取保候审程序中的证据运用之相关制度加以明确。只有在明确了证据运用的相关制度之后，决定是否取保候审才有据可依。这里需要明确的是，取保候审程序中运用证据加以证明的对象不同于此后正式审理程序中运用证据证明的对象：前者的证明对象是是否应对犯罪嫌疑人取保候审，而后者的证明对象则是是否应对犯罪嫌疑人定罪量刑，两者所使用的证据可能会有交叉，但并不完全相同。换句话说，取保候审程序所“审理”的是一个与追诉犯罪相关但又具有独立性的“诉”。

与保释程序的诉讼化构造相适应，加拿大也确立了一系列有关保释程序的证据运用的规则：

（1）对于证据的要求。对于一般案件，只要控辩双方没有异议，是否保释的决定即可以建立在口头提出的证据之上。但是，如果双方就某项内容产生争议，则必须通过书面的证据或者传唤证人出庭作证的方式予以解决。对于叛国或者谋杀罪等严重罪行，通常要求出示书面证据，但也不是必须要求证人到庭作证。与法庭审判阶段不同，传闻证据可以在保释程序中使用。⑽

（2）证明责任。通常情况下，应当由控方承担证明责任，即控方应当提供证据证明应当羁押被告人或者采取比较严厉的保释方式，如果控方不能证明，则应保释被告人。但在某些特殊情况下，则应当由被告人承担证明责任，由其提供证据证明自己应当被保释。这些特殊情况包括：一是由省级法院（即加拿大的基层法院）的法官负责保释听证的特殊案件，具体有：被告人在因某一可诉罪被保释期间又被提起另一可诉罪的指控；被告人被指控犯有没有按时出席法庭或者违反有关保释义务的刑事犯罪；非加拿大居民被指控犯有可诉罪；因违反麻醉药品控制法的有关条款而被指控。二是加拿大刑事法典第469条规定的犯罪（主要是叛国罪和谋杀），应当由被告人向高一级的法院提出保释的申请。三是在上诉阶段的保释听审中，被告人必须承担证明其应当被释放的证明责任。

（3）证明标准。加拿大保释程序中的证明标准是“可能性更大”（balanceofprobability），即优势证据的标准，可见其明显低于定罪时的排除合理怀疑的标准。

事实上，对取保候审程序进行诉讼化改造只是要求当控方否定犯罪嫌疑人的取保候审权利时，应当由中立的法官作出裁断，而在裁断前则应允许控辩双方就各自的主张发表意见，而不是将其改造为与正式审理程序同样严格的程序。取保候审程序不可能也没有必要设置与正式审理程序同样严格的证据运用的规则，其对证据和证明标准的要求应适当降低。因此，应借鉴加拿大保释制度中证据运用的规则来确立我国取保候审程序中的证据要求和证明标准。

（1）证据要求。对于一般案件，可以采用最简单的口头举证方式，但双方对证据有争议的，则应提出书证或人证加以证明；对于严重犯罪，则需要以书证或证人出庭来加以证明。

（2）证明标准应采用民事诉讼的优势证据之证明标准。至于证明责任的分配，我们认为，原则上应由控方承担证明不应取保候审的责任，特殊情况下则由辩方承担证明应当取保候审的责任。这里的特殊情况主要包括：犯罪嫌疑人曾经有过取保候审期间脱逃或者严重违反义务记录的；控方因客观原因对犯罪嫌疑人的情况极不了解而无法证明犯罪嫌疑人不应取保的；外国人犯罪的案件；其他法官根据案件情况裁量决定由辩方承担证明责任的。

四、取保候审的救济

正如法谚所云：“无救济即无权利”，一项权利是否有救济的途径对于保障权利本身是至关重要的。

在我国的取保候审程序中，唯一类似于“救济”的规范是刑事诉讼法第52条中规定的“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审”。但在司法实践中，这条规定的象征意义要远远大于其实际意义，因为办案机关一旦决定对犯罪嫌疑人不予取保而予以审前羁押时，除非出现特殊情况，一般不会同意犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属的取保候审申请。⑾没有救济的取保候审程序导致了这样的结果：办案机关不予取保候审的“金口一开”，除非办案机关自行改变决定，极少会有变更，而在长达几个月的审前羁押过程中，除非出现患严重疾病等特殊情况，犯罪嫌疑人一般也不可能再被取保候审而在审前获释。⑿可以说，取保候审欠缺救济不但影响了取保候审的适用数量，同时也使逮捕之后再行取保候审的机率大大降低，故而间接地造成了长时间审前羁押的后果。

为了解决上述问题，应当赋予犯罪嫌疑人、被告人在被拒绝取保候审时的申请救济的权利并明确具体的救济途径和程序。在这一方面，加拿大的做法可资借鉴。加拿大关于保释的救济分为两种情况：

（1）对保释决定的重新审查。在保释听证程序法官作出是否保释的决定后，对于检察官承担证明责任的案件，检察官和被告人对保释或者不保释决定不服的，都可以提出重新审查（review）的申请。⒀在重新审查过程中，法官除了可以对原来的证据和适用法律问题进行审查外，还可以审查新的证据并根据新的证据改变原来的保释决定。可见，这种重新审查的救济方式是较为全面的，不仅控辩双方都可以申请，而且重新审查的内容也较为广泛，既包括原来认定的证据和适用法律，也包括对新证据的审查。

（2）对审前长期羁押的审查。在加拿大，在对被告人羁押一段时间之后，负责羁押的官员应当向高一级法院的法官提出审查该羁押的申请，以决定是否应给予其保释。⒁对长期羁押的审查程序与前述的重新审查程序基本相同。但是，在对长期羁押的审查过程中，法官不仅要考察通常的保释标准，如是否能够按时出庭，是否会危及证人、被害人或者公众的安全，是否会扰乱司法等因素，而且还要考察该长期羁押或者审判延误是否由被告人或检察官所造成。审查法官可以作出给予被长期羁押的被告人保释的决定，也有权敦促审判法院迅速审理案件。

从某种意义上来说，当控诉机关否定被追诉者取保候审的权利时要求由中立的法官来对此进行审查本身就是对被追诉者之取保候审权利的一种救济，但如果救济仅限于此，则仍有欠缺。我们认为，在我国确立由中立的法官来对侦查机关不予取保候审的决定进行审查的程序之后，还应借鉴加拿大的救济程序。具体应当规定以下两项救济程序：

（1）法官对其决定的再次审查程序。当法官对是否应当取保候审进行审查并作出决定之后，如果控辩双方对法官的决定不服的，即可以申请法官对其决定再次进行审查。再次审查的内容应当不受限制，也可以提出新的证据。再次审查仅限一次。这一救济程序可以使法官的决定尽可能地趋于正确和适当。

（2）法官对审前羁押定期进行审查以决定是否应取保候审的程序。如果法官对是否应取保候审进行审查并作出不取保候审而予审前羁押的决定，那么经过一段时间的羁押之后，法官应主动对该案再次进行审查，了解被羁押人的最新情况，以确定当时决定羁押的理由是否已经改变和目前能否取保候审。这一救济程序能够改变我国一旦逮捕就难以转予取保候审的现状。

五、未成年人取保候审的特殊规定

未成年人犯罪已经成为全人类所共同面临的应予妥善解决的一个重大课题。同时，未成年人所具有的不同于成年人的生理特点和心理特点也要求针对未成年人的刑事司法制度应当有别于成年人的刑事司法制度，这一点已在全世界形成共识并为多项国际法律文件所确认。在未成年人刑事司法制度中，审前不羁押原则是一项重要的内容。所谓审前不羁押原则，是指在审前程序中，对于未成年的犯罪嫌疑人，羁押只有在穷尽其他非羁押方法后万不得已的情况下才能适用，而且一旦羁押，也应将羁押的时间限制在最短的范围之内。审前不羁押原则能够保护未成年人在法院判决作出之前免受刑事司法程序的过多干扰，不中断其正常的学习和生活，尽量避免对其生理和心理的健康成长产生不良影响。许多国家都采取了各种措施来具体落实对未成年人的审前不羁押原则，其中最为重要的就是在对成年人的保释制度的基础之上，设置专门适用于未成年人的特别规定。

加拿大保释制度中也有关于未成年人的特殊规定。具体包括：

（1）对于未成年人犯罪的案件，以检察官为代表的控方被要求采用尽可能少的约束方式来达到管束目的。对未成年人的审前羁押只是不得已而采取的手段，一般情况下要尽可能地予以保释。对未成年人适用羁押，需满足以下条件之一：暴力性犯罪；违反保释条件；如果是未成年人犯此罪，可能被判处两年以上刑罚；该未成年人以前曾被判有罪。⒂可见，加拿大实际上已经确立了对未成年人以审前羁押为例外、以保释为原则的制度。

（2）对于未成年被告人的保释有专门的救济机关。根据“未成年犯罪人法案”（YoungOffenderAct）的规定，未成年人也会像成年人一样，首先被带到普通法院的法官面前接受保释听证。但是，如果该未成年被告人不服法官作出的拒绝保释决定，可以向未成年人法院提出申请，未成年人法院可以推翻上述拒绝保释的决定。而且，对于通常情况下不能保释的叛国和谋杀罪，未成年人法院也可以作出保释的决定。

（3）保释的方式更为灵活。对于本来应当羁押的未成年被告人，法官也可以将其释放并羁押在某个责任人处。该责任人与未成年被告人都应当出具书面的承诺，并可能附加一定的义务。这种灵活的保释方式，使原本不可能被保释的未成年人也能摆脱审前羁押的处遇，这对于保证未成年人的健康成长是十分有利的。

应当承认，我国的刑事司法制度一直在对未成年人给予特殊的关注。不仅司法实践中各地法院、检察院都开始设立专门办理未成年人犯罪案件的工作机构，而且在司法程序中也为未成年人特设了一些与他们身心特点相适应的诉讼制度。然而，这种关注目前主要是集中在审判程序上，对于审前程序，特别是取保候审这一直接关涉被追诉者审前处遇的制度在未成年人案件上的适用则未给予充分的关注。从立法上看，《刑事诉讼法》及相关解释不但没有规定对未成年人以取保为原则、以羁押为例外，而且在取保的条件、方式等具体制度设置上也没有针对未成年人作出特殊的规定。由于立法上没有一个确定的制度性指向，故导致在实践中，虽然大部分办案人员都认为应当在取保问题上给予未成年人特殊的、更为宽松的待遇，但在具体案件的办理中，犯罪嫌疑人、被告人是未成年人这一因素并不会对办案人员作出是否取保候审的决定产生多大的影响，未成年人取保候审的比率依旧较低。

为了尽快改变我国未成年人取保候审适用率低的现状，尽量实现对未成年人的审前不羁押，我们认为，应当借鉴加拿大关于未成年人保释的特殊规定，并在立法上予以明确。首先，应当规定对未成年人以取保为原则、以羁押为例外。对于未成年的犯罪嫌疑人、被告人，如其罪行较轻，有有效的监护条件或者社会帮教措施，即能够保障诉讼正常进行，具有下列情形之一的，应当取保候审：初犯、偶犯、过失犯罪的；从犯；犯罪预备、中止、未遂的；防卫过当或者紧急避险过当的；犯罪后自首，或者有立功表现的；有悔过表现，积极退赃，或者积极避免损失，或者积极赔偿，被害人谅解的。对于犯罪性质较为严重，但社会危害后果较轻，有悔过表现，有有效的监护条件或者社会帮教措施，能够保障诉讼正常进行的，也可以取保候审。对于已满14周岁未满16周岁的犯罪嫌疑人、被告人，应当优先考虑取保候审。对未成年的犯罪嫌疑人、被告人予以逮捕将使其中断学习或工作，或丧失学习、工作机会的，应当优先考虑取保候审。其次，在取保方式和条件上，应当采取比成年人取保更为灵活的方式。如可以对未成年人的保证人课以比一般保证人更为严格的保证责任或者对未成年的被取保候审人课以要求更高的取保候审期间应当履行的义务。确立这种灵活的取保方式或条件的目的实际上也是为了更多的未成年人能够被取保候审。

【作者介绍】北京师范大学刑事法律科学研究院教授，博士研究生导师；中国政法大学法学院博士研究生。

注释与参考文献

⑴我国南方Z省Y市2004年共取保393人，逮捕996人，取保与逮捕的对比值为0.39；我国北方H省Q市H区自2005年7月至2006年6月共取保251人，逮捕556人，取保与逮捕的对比值为0.45。

⑵Z省Y市2004年取保的393人中，有353人是Y市人，22人是Y市以外的Z省人，只有18人来自外省；H省Q市6个派出所从2005年7月到2006年6月取保的93人中，只有26人来自Q市以外的地区。

⑶在调研中发现，一些办案机关自行规定申请取保候审必须以书面的形式提出，但在办案过程中既不将书面申请的要求告知犯罪嫌疑人等，又对犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属的口头申请不予理睬。

⑷虽然英美法系国家大多将保释定性为被追诉者的一项基本权利，但并非所有国家都将保释权上升到宪法权利的高度，在宪法中予以明确规定。

⑸需要指出的是，在加拿大，只有法官决定的审前释放被称为保释，也称为司法性的暂时释放（judicialinterimrelease），审前释放除了法官决定的保释之外，还包括警察决定的审前释放。在加拿大的刑事案件中，很多被迫诉者并没有被逮捕，因此不存在保释的问题。而在被逮捕的被追诉者中大部分也是由警察直接决定释放被告人，并采用诸如出庭通知（appearancenotice）、出庭保证书（promisestoappear）、保证金（recognizance）等方式强迫被告人出庭。只有警察试图在审前阶段羁押被追诉者，才需要根据加拿大刑事法典第503条的规定，在逮捕后尽快将被告人带至法官面前，由法官决定是否应当羁押，也就是保释程序。因此，虽然从数量上来看，只有少部分的人通过保释程序获得了审前释放，但不可否认的是，正是由于宪法上关于保释权的规定，才使得大部分被迫诉者无需通过保释程序就已获得了与保释相同的审前释放的结果。

⑹Z省Y市2004年取保的393人中，只有58人适用人保；H省Q市6个派出所从2005年7月到2006年6月取保的93人中，只有8人适用人保。

⑺Z省Y市2004年适用保证金保证的335人中，保证金超过5000元（含5000元）的约占90％，保证金超过1万元（含10000元）的约占60％，而在Y市，普通打工者的平均月收入在700-1000元左右；上班族月工资则在2000-3000之间。许多人认为，当地收取的保证金幅度较高。

⑻在笔者的调研中，大多数办案人员表示保证金的收取和退还手续过于复杂，有的办案人员还表示办理一次保证金收取或退还手续将花费其半天的工作时间。这种情况直接导致了一些办案人员“可保可不保的尽量不保”观念的形成。

⑼在我国的司法实践中，只有同时符合两个条件，即可能被判处有期徒刑缓刑、拘役、管制或独立适用附加刑和本地人（这里的“本地”往往被限缩为办案机关所在的区县），才有可能取保。在有较大随意性的取保候审决定程序中，办案人员以没有事实根据的方式“推定”可能判处实刑的和外地的犯罪嫌疑人将脱逃或妨碍诉讼，其既不自行对犯罪嫌疑人的家庭情况、道德品质、社会背景等进行调查以确定其脱逃或妨碍诉讼的可能性，也不允许犯罪嫌疑人对此进行证明。有的办案人员甚至以“看你不顺眼”、“不老实”等为由拒绝取保。

⑽Powersv．R．（1972），20C．R．N．S．23（Ont．H．C．）．

⑾这里的特殊情况包括两个方面，一是出现了法律规定应当取保候审的情形，如犯罪嫌疑人突患严重疾病；二是犯罪嫌疑人通过“找关系”的方式使办案机关改变决定。

⑿在我国，逮捕之后转为取保候审的为极少数，Z省Y市2004年取保的393人中，只有2人是逮捕之后转为取保候审的；而H省Q市6个派出所从2005年7月到2006年6月取保的93人中，无一人是在逮捕之后转为取保候审的。

⒀但在以下两种情况下，只有经上诉法院院长指令并由上诉法院进行，才可以重新审查原保释命令，并决定是否改变原来的保释命令：（1）法院因被告人违反或者可能违反出庭通知、传唤令、出庭保证等命令或协议，或者在审前暂时释放期间又犯有另一可诉罪而作出的羁押被告人的命令；（2）高一级的法院对叛国或谋杀罪等作出的是否保释的命令。

⒁具体的羁押时间是，除叛国罪或者谋杀罪以外，被指控犯有可诉罪的被告人经过90天后、被指控犯有简易罪的被告人经过30天后。

⒂万春、张庆彬、任宜新：《加拿大检控官的职责及对弱势群体的司法保护》，载《人民检察》2005年12月（上）。

⒃虽然在对司法人员的问卷调查中，超过90％的被调查人认为未成年人取保候审应当比成年人有更为宽松的特殊条件或者宽严相济的特殊条件，但实践中未成年人取保候审的比率仍旧很低。Z省Y市2004年共取保37名未成年人，逮捕的则达到了151人。

原标题：我国取保候审制度之完善——以加拿大的保释制度为借鉴

来源：法律信息网

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