一、问题的提出

由于长期以来存在重实体、轻程序的诉讼观念，我国传统的刑事辩护也以实体性辩护为主要形态。这种辩护基本上是从事实认定和实体法律适用方面所作的有利于被追诉人的申辩，主要围绕裁决结果而展开，通过这种实体性辩护活动，辩护方尽量说服裁判者作出无罪、罪轻或者其他有利于被告人的裁判，着重从实体法适用或指控事实可成立性方面来推翻或者削弱控方的主张。与这种轻程序的辩护方式相对应的则是司法实践中超期羁押、刑讯逼供等侵犯被追诉人合法权益的程序性违法现象屡禁不止。随着“佘祥林案”、“赵作海案”以及“张高平叔侄案”等代表性案件的发生，刑事诉讼过程中的程序正义引起了人们的高度关注，很多律师开始重视程序问题并由此入手进行另一种完全独立于实体性辩护的程序性辩护活动，但效果却是差强人意。试举几例。

案例1：“陈庆涛、石秀香组织、领导传销组织案”①二审审理过程中，辩护人提出了“侦查机关未及时告知上诉人有聘请辩护人的诉讼权利，程序违法”的辩护意见，福建省莆田市中级人民法院以“在侦查阶段未及时告知诉讼权利不影响本案犯罪事实的认定，侦查机关的程序瑕疵不影响案件公正审理，该辩护意见不能成立，不予采纳”为由，作出了“驳回上诉，维持原判”的终审裁定。

案例2：2012年9月11日河南省许昌市中级人民法院开庭审理梁某省、陈某辉、何某超等三被告人涉嫌合同诈骗罪案过程中，在公诉人宣读完起诉书后，被告人梁某省的辩护律师柳波向审判长示意发言，请求法庭启动非法证据排除程序，并表示其现有7组证据和线索向法庭出示，包括22份口供和9份录像。审判长与合议庭另两名法官耳语后作出决定：在法庭调查后启动非法证据排除程序。在控辩双方结束对三被告人的交叉质询之后，辩护人第二次向法庭提出启动非法证据排除程序的请求。审判长坚持在法庭调查后启动非法证据排除程序。在庭审质证过程中，辩护人第三次请求法庭先启动非法证据排除程序，然后再进行质证。审判长坚持先对第一被告人的7份口供证据进行质证，其他证据待法庭调查结束后再启动非法证据排除程序。②

案例3：“刘新宇合同诈骗、票据诈骗案”③经申诉，于2012年6月5日由新疆维吾尔自治区高级人民法院裁定撤销原判，发回新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院重新审判。在案件重新审判过程中，伊犁哈萨克自治州人民检察院申请撤诉。2012年7月16日，新疆维吾尔自治区高级人民法院裁定准许撤诉。该案辩护律师认为，根据刑事诉讼法的规定，伊犁哈萨克自治州人民检察院应对本案作出不起诉决定并释放刘新宇。但案件却由改为由伊犁哈萨克自治州昭苏县人民法院受理，并决定于2013年5月3日开庭审理。该案辩护律师多次向检察院、法院分别提出法律意见，没有得到采纳。刘新宇也一直在押。

由于受传统诉讼观念的影响，司法实践中“你辩你的、我判我的”司法怪象在我国的诉讼实践中依然存在。但不容否认的是，随着程序正义理念和人权保障观念的日益深入人心，程序性辩护作为一种新兴的辩护方式，一定会受到越来越多律师的青睐，也会得到越来越多司法人员的接受和认同。2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)确立了程序性辩护制度的基本框架，这是我国诉讼制度的一大进步，但依然存在一定的缺陷，有必要从诉讼理念、基本原则和配套机制等方面寻求完善的途径。

二、我国程序性辩护的权利属性、主体构造和裁决模式

(一)程序性辩护的权利属性：宪法性的诉讼人权

《中华人民共和国宪法》(以下简《宪法》)第125条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。”这一条款被看做是被告人获得辩护权的宪法根基。虽然这一规定出现在“国家机构”章节而不是在“公民的基本权利和义务”章节中，但这并不意味着获得辩护权不是一项司法原则，因为究其实质，其肩负的更多是保障基本权利的使命，是被告人的一项宪法性权利。④从文义解释的角度，获得辩护权有以下两方面的含义：一是被告人有宪法保障的辩护权，这是该权利的形成前提；二是为了帮助被告人实现辩护权，国家有义务采取相应的措施保障。如果这一解释成立，那么作为辩护权的一种实现形态，程序性辩护也应是“获得辩护权”的应有之义。这种判断并不是说宪法制定者在当时就考虑到了程序性辩护这一形态而赋予“获得辩护权”这样一种含义，而是随着时代的进步，发展中的辩护权囊括了这一理论形态，使得“获得辩护权”衍生出新的内涵。

立足于司法实践，程序性辩护有广义与狭义之分。广义的程序性辩护包括所有以维护被追诉人诉讼权利和推动刑事诉讼程序依法进行为目的的辩护活动，包括提出程序性违法的主张和各种程序性申请，如申请回避、申请变更强制措施等。狭义的程序性辩护则是指辩护方针对侦查、检察、审判机关在诉讼中的程序性违法行为所进行的辩护，其意旨在于宣告某一侦查、公诉或审判行为因程序性违法而丧失法律效力，即通过要求裁判者对侦查、公诉和审判行为的合法性进行司法审查，从而促使裁判者排除非法证据或者宣告相关诉讼行为无效的辩护活动。⑤本文所论述的对象，主要是这种狭义的程序性辩护，即旨在申请裁判者(主要是法官)宣告某一侦查、公诉或者审判行为丧失法律效力的辩护形态。从权利构成看，程序性辩护的内容包含以下四个方面：一是申请或异议权；二是提出证据证明支持申请或异议的权利；三是获得裁判的权利；四是针对裁判获得救济的权利。⑥从权利保障的角度，程序性辩护的制度意义在于，通过保障被追诉人的程序权利来确保司法公正。程序性辩护的出现弥补了实体性辩护只注重实体公正而忽视程序公正的缺陷。培育这种辩护形态，辩护权也就冲破了传统单一的实体性辩护的束缚，走向实体性辩护与程序性辩护二元并重的格局。

(二)程序性辩护的主体构造：三方组合

程序性辩护活动的目的在于发动程序性裁判程序，从而在原有的刑事诉讼形态中形成一种新的审查性之诉。针对这种诉的主张，中立的裁判者通过听证程序，聆听控辩双方就程序性违法问题展开抗辩与交涉，并对诉讼中官方行为的合法性进行审查认定，进而作出权威的裁决。从制度结构上看，程序性辩护首先是一种有中立的裁判者参与的诉讼意义上的辩护。在这种辩护形态所形成的法律关系构造中，辩护方作为诉的发动者申明己方程序性权利遭受侵害的事实，检控方作为防御者辩解己方行为的合法性。而中立的裁决者则居中聆听双方主张，在探求法的规范目的并辅以个案权衡的基础上，以一种和平而理性的方式裁判程序性争议事项。这种三方构造形态上的辩护使检控方从追诉程序的发动者回归到防御者的位置，避免了传统实体意义上的辩护所产生的利益偏向。

程序性辩护所指向的对象是程序性违法行为，对这种行为的认定在法庭审理阶段可以呈现出控辩审的三方组合形态，这不难理解。但是，对三方组合的要求所面临的挑战是，如何解释在审前程序中以检察机关作为裁判者的程序性辩护的特性问题。因为作为控诉一方的检察机关必然有本部门的利益偏向，构建审前程序中以检察机关为中心的司法审查，所面临的首要难题就是作为程序性辩护三方构造中裁判者的检察机关能否保持其应有的中立性。如果从检察机关的法律监督权和检察官客观义务的视角看，检察机关需要超脱控诉利益而保持中立性，这是其法律义务；但如果从检察机关的控诉权实现的视角出发，检察机关则需采取各种手段为控诉成功做充分的准备，以有效地打击犯罪。当两种分化的角色同时集中于检察机关时，其能否保持中立则是颇有疑问的。但从现有的检察机关排除非法证据的实践来看，这种中立性并非全无现实的可能。⑦随着2012年《刑事诉讼法》的实施，审查批捕程序已经呈现出诉讼式的构造样态，检察机关居中审查侦查机关和辩护方的意见，从而作出逮捕与否的决定。2012年《刑事诉讼法》第115条规定的当事人、辩护人等针对侦查措施违法提出申诉或者控告的处理程序设计也呈现出“保证中立性、排除部门利益”的倾向：针对公安机关的违法行为，由同级人民检察院处理；针对检察机关的违法行为，由上一级人民检察院处理。这种情形下的程序性辩护同样是要求检察机关保持中立的前提下进行的，可以说同样是一种具有三方组合的诉讼形态上的程序性辩护。

(三)程序性辩护的二元裁决模式：检察审查与法院裁判

与国外程序性裁判的构造相比，我国程序性裁判的构造有其自身的特点。《宪法》第129条规定了检察机关的国家法律监督机关的地位。基于这一规定，检察机关拥有诉讼监督权，可以依法对刑事诉讼活动进行监督。在我国，检察机关和法院一样，也可以成为程序性裁判程序中的主持者。例如，2012年《刑事诉讼法》赋予了检察机关批准逮捕、排除非法证据和进行羁押必要性审查的权力，检察机关可以就这些事项实施程序性裁判。这种情形下的程序性辩护所面对的裁决者不是法院而是检察机关。

需要注意的是，我国程序性辩护裁判方式的这种独具特色的双重构造所依据的权力根基是不同的：检察机关行使程序性裁判权的根基是宪法赋予其的法律监督权，而法院行使程序性裁判权的根基则是宪法赋予其的审判权。权力根基的不同直接导致了权力行使方式和最终效力的不同。一方面，针对法院的程序性违法行为，检察机关并不能直接施以程序性制裁，而只能通过检察建议或抗诉的形式行使法律监督权，其并不具有改变判决的终局效力。例如，羁押必要性审查即是如此，依据辩护律师的申请，检察机关启动羁押必要性审查程序并听取侦查机关和辩护方的意见后，其作出的是否具有羁押必要性的裁决并不当然地产生解除羁押的效力，而是将该裁决送达有关机关，由其最终定夺采纳与否。另一方面，基于法律监督权与审判权的分野而出现的程序性辩护具有双重的实践裁决样态。以检察机关为中心的程序性辩护偏向于审查模式。该模式的特点是检察机关基于辩护方的申请而启动监督程序，进而在调查的基础上形成结论或意见，通知有关机关纠正。2012年《刑事诉讼法》第55条规定的检察机关排除非法证据、第115条规定的对司法机关及其工作人员的申诉或控告的程序规定即是如此。这种审查模式区别于法院的裁判模式，两种裁决权力的分野以及相关程序保障模式的不同，也直接影响了我国程序性辩护在审前程序与审判程序中的制度实效。

三、我国程序性辩护制度的基本框架

从历史意义上讲，2012年《刑事诉讼法》在基本制度设计上的一大特色就是加强了对辩护制度的改革完善，赋予了犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师更加充分而广泛的辩护权利，强化了程序性辩护的基本精神，并补充或重申了一系列配套措施，如非法证据排除规则、羁押必要性审查制度、庭前会议制度和发回重审制度等，从而初步确立了我国程序性辩护制度的基本框架。

(一)强化了程序性辩护的基本精神

2012年《刑事诉讼法》第35条在重新定位辩护人的责任时，将“维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”修改为“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”。而所谓诉讼权利，是指刑事诉讼法和其他法律规定的，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中享有的程序性权利，如使用本民族语言文字进行诉讼的权利、申请回避的权利、拒绝回答与本案无关的问题的权利、申请变更强制措施的权利、申请通知新的证人到庭的权利、进行法庭辩论和最后陈述的权利、上诉的权利等。⑧这一强调维护“诉讼权利”的表述被理论界认为是对程序性辩护的确认，表明辩护人的职责不再仅限于实体性辩护，而且涉及程序性辩护，被追诉人的程序性权利开始被纳入法律保护范围。⑨除这一规定外，2012年《刑事诉讼法》还将介入侦查阶段的律师明确定位于“辩护人”，赋予被追诉人及其辩护人广泛的程序性权利，如申请解除和变更强制措施的权利、参与审查批准逮捕活动的权利、对违法办案行为提出申诉或控告的权利等，并扩大了辩护律师的阅卷权、会见通信权等。这些规定虽然都比较原则，且多涉及广义的辩护，但为程序性辩护权的行使奠定了法律基础。2012年《刑事诉讼法》第47条还规定了辩护人、诉讼代理人的申诉控告权，即辩护人或诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员妨碍其依法行使诉讼权利的，其有权向同级或上一级人民检察院申诉或控告。该规定直指办案机关侵害辩护人、诉讼代理人合法权益的情形，为辩护人的权利救济提供了途径。

(二)明确了非法证据排除规则

2012年《刑事诉讼法》对于非法证据排除规则的一系列规定是在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部于2010年6月联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的基础上进行的补充和完善，从基本法层面对刑事诉讼中的非法证据排除问题进行了较为详细的规定。具体如下：

(1)规定了非法证据排除规则的适用范同。根据2012年《刑事诉讼法》第54条的规定，采取刑讯逼供等非法方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释，不能补正或者作出合理解释的，应当对证据予以排除。但是该条规定仅将非法证据的排除范围限于言词证据以及物证、书证，对于其他形式的证据并未作出规定，导致实践中大量其他证据有可能不受限制地进入诉讼程序。

(2)明确了排除非法证据的启动程序和排除主体。非法证据排除程序可以由辩护方申请启动，也可以由人民检察院、人民法院依职权决定启动。在侦查、审查起诉、审判阶段发现有应当排除的证据的，都应当依法排除，不能作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法搜集证据的，应当调查核实。对于确有以非法方法搜集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任，从而将排除非法证据的决定主体扩大到检察机关。但是由于作为追诉主体的检察机关同时又承担法律监督的职责，在实践中难免会影响非法证据排除规则的实施效果。此外，依据我国现行的庭审模式，审查证据合法性的程序并不独立于审判程序，辩护方的程序性辩护意见只能在案件实体问题审理的过程中予以表达，而由于立法也没有规定违法取证的制裁性后果，极有可能使得针对证据合法性问题的程序性辩护在实践中流于形式，无法达到预期的效果。

(3)落实了排除非法证据过程中的证明责任。辩护方申请排除非法证据时，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等线索或材料，即承担初步证明责任。在法庭对证据合法性调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明，必要时还可以申请人民法院通知侦查人员出庭作证，即由控方承担对证据合法性证明中的不利后果承担责任，增强了控辩双方的平等性。但实践中控方提供的证据一般都是侦查机关讯问嫌疑人时制作的讯问笔录和事后补交的用以证明侦讯合法的书面说明，这些证据都出自办案机关，缺乏有效性和说服力，⑩且侦查人员实际出庭作证的情况很少，2012年《刑事诉讼法》实施以来法庭排除证据的情况也并不多见，对其制度实效应该持谨慎的乐观态度。

(三)确立了羁押必要性审查制度

在未决羁押程序中，由于嫌疑人、被告人经常面临着刑事追诉机构的逮捕、拘留，经受着法官的羁押和延长羁押决定，因此程序性辩护主要表现在被羁押者参与司法审查、申请司法救济等方面。(11)根据2012年《刑事诉讼法》第93条的规定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查，以便在羁押的必要性丧失时，及时解除羁押或变更强制措施，从而确立了逮捕后羁押复查程序。这种程序既可以由犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人申请启动，也可以由检察机关依职权主动启动。依据现有的办案方式，辩护律师可以通过以下两种方式参与捕后羁押必要性审查：一是申请人民检察院就有无羁押必要进行审查；二是就无羁押必要发表法律意见或提供相关证据。其实，广义的羁押必要性审查还包括人民检察院、人民法院在决定是否变更强制措施，是否批准、决定或撤销逮捕以及是否批准延长侦查羁押期限时所进行的羁押必要性审查。在广义的羁押必要性审查的制度建构中，2012年《刑事诉讼法》也赋予了辩护律师一定的权利，如申请变更强制措施、在审查批准逮捕时提出法律意见等。值得注意的是，2012年《刑事诉讼法》规定人民检察院审查批准逮捕除讯问犯罪嫌疑人外，还可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；对于辩护律师提出要求的，则应当听取辩护律师的意见。这种要求检察机关居中听取意见的程序要求，使得审查批准逮捕不仅具有诉讼化构造的雏形，也为审前程序中的程序性辩护提供了空间。可以说，羁押必要性审查制度的确立不仅可能成为具有中国特色的司法审查制度，也为辩护方在羁押过程中行使程序性辩护权提供了制度平台。通过检察机关在羁押期间的必要性审查，有助于发现羁押过程中的程序违法行为，及时解除可能存在的超期羁押，保障被羁押人的权利。但由于2012年《刑事诉讼法》以及最高人民检察院于2012年11月22日公布的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》在这一问题的规定上都过于原则，导致在羁押必要性审查的启动程序、审查的具体内容以及救济途径等方面仍存在空缺，导致各地检察机关在羁押必要性审查的制度实施上仍然处于探索中，难免会出现具体操作过程中把握标准不统一的情形。

(四)建立了庭前会议制度

2012年《刑事诉讼法》为进一步强化庭前准备程序的功能，一定程度借鉴和吸收了域外国家和地区的有关制度，明确规定在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题了解情况和听取意见，从而在正式开庭之前，增加了一个相对独立的庭前准备程序，建立了独特的庭前会议制度。通过这一程序制度，辩护人在开庭前不仅有权就法律明确列举的回避、出庭证人名单、非法证据排除等问题向审判人员发表意见，还可以就与审判相关的，对于保证审判顺利进行有意义的其他程序性问题，如管辖异议、可否适用简易程序等问题发表看法，是辩护人进行程序性辩护的重要途径。庭前会议着重强调控辩双方的同时参与，即在审判人员的主持下，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人都被纳入参与人员的范围，从而形成由控辩审参与的三方组合，具有鲜明的诉讼化特征。在这一程序制度中，在中立法官的主持下，控辩护双方可以就程序性问题进行交涉，辩护方通过发表己方意见或反驳对方意见开展程序性辩护。不过由于立法使用的是“可以召集”这样的弹性规定，这一程序并不是开庭前的必经程序，而且规定的内容也较为模糊，欠缺了解情况、听取意见后的具体处理方式，导致所解决的事项范围也较为有限。(12)而且，由于法律没有规定庭前会议的结果，也没有明确赋予法官就庭前会议涉及的与审判相关的问题作出裁断的权力，这势必影响庭审的集中进行，与庭前会议的立法宗旨相背离。(13)由于立法的粗疏，有关庭前会议具体的构建规则有待实践经验的总结和理论成果的提炼，此环节的程序性辩护效果如何也有待观察。

(五)巩固了发回重审制度

为体现上下审级间的监督与被监督关系，2012年《刑事诉讼法》承袭了原有的二审程序发回重审的制度规定，明确上级法院有权对一审审判程序的合法性进行审查，发现一审法院有违反公开审判规定、违反回避制度、剥夺或限制当事人的诉讼权利可能影响公正审判的、审判组织的组成不合法以及其他违反法定诉讼程序可能影响公正审判等情形的，应当撤销原判，发回原审人民法院重新审判。这一规定为辩护方在二审程序中进行程序性辩护提供了法律基础，即被告人及其辩护人可以申请二审法院基于一审违反法定程序而作出撤销原判，发回重审的裁决，使其在一审中遭到损害的权利得到救济。为防止二审流于形式，2012年《刑事诉讼法》第223条第2款还明确规定，第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。尽管对于“应当”二字是否也同时限定了“听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见”学界有不同的认识，但根据法解释学的角度和立法宗旨来看，对于不开庭审理的案件，审判人员也应当阅卷，了解案件的基本情况，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人对案件的意见。(14)该规定为辩护人在不开庭审理的情形下参与二审程序，针对程序性问题提出法律意见，提供了法律依据。但依据多年的司法惯例，二审一般是建立在一审案卷的基础上的，二审法官先要对一审案卷进行实质审查，再决定是否开庭审理，而真正开庭审理的情形却并不多见。在不开庭的情况下，辩护方即使能表达意见，但在缺乏双方交涉、质证和公开听审的情况下，有关程序性辩护的意见往往很难被法庭采纳，程序性辩护的效果必将大打折扣。

此外，根据2012年《刑事诉讼法》第239条和第240条规定，最高人民法院复核死刑案件，对于不核准死刑的，可以发回重审。复核时，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。根据2012年《刑事诉讼法》第242条第2项和第4项的规定，有权主体提出的申诉有“据以定罪量刑的证据依法应当予以排除”和“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判”情形的，人民法院应当重新审判。基于此，程序性辩护的空间得以拓展至死刑复核程序和审判监督程序，为侵犯被告人诉讼权利的行为提供了特殊的救济。

四、我国程序性辩护制度运行困境的主要成因

2012年《刑事诉讼法》虽然确立了我国程序性辩护制度的基本框架，但由于制度的设计尚处于起步阶段，立法的规定过于原则，很多与之密切相关的配套措施尚未建立或不够完善，程序性辩护运作的基本程序规则和违法后果更是缺乏具体的规定，导致实践中出现前文所举案例中程序性辩护意见被忽视、搁置甚至辩护律师因执业而身陷囹圄这类的尴尬局面，不利于程序性辩护制度功能的发挥。2012年《刑事诉讼法》虽然立足于被追诉人的程序性权利维护对辩护制度进行了诸多方面的修改和完善，但由于立法的粗疏和传统司法的惯性力影响，在可预见的一段时期内，我国程序性辩护的制度化实施仍然会是困难重重。从立法和实践现状分析，除传统诉讼观念的影响外，我国程序性辩护制度运行陷入困境的成因主要在于以下几个方面：

(一)无罪推定原则缺失

无罪推定原则是指在刑事诉讼中任何被怀疑犯罪或者受到刑事指控的人在未经司法程序最终确认有罪之前，在法律上应推定或假定其无罪，或者说不得被认定为有罪的人。(15)无罪推定原则的核心在于通过“无罪”这一保护性的假定赋予犯罪嫌疑人、被告人诉讼主体地位，并辅之以一系列的程序性权利，确保其在被追诉的过程中受到公正的和人道的对待。程序性辩护恰恰是辩护人在被追诉人的诉讼主体地位遭受挑战、程序性权利受到侵害时向中立的裁判者提出的申辩，请求其给予及时救济，并防止被追诉人诉讼地位的继续恶化。从这个意义上讲，无罪推定原则是程序性辩护活动有效开展的制度前提。我国虽然在1996年修改《刑事诉讼法》时就吸收了无罪推定原则的合理内核，确立了“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的原则，但其与完整意义上的无罪推定原则仍有一定的差距。2012年《刑事诉讼法》虽明确提出了“不得强迫任何人证实自己有罪”，但却不仅未赋予犯罪嫌疑人、被告人相应的沉默权，还依旧保留了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定。正因如此，在未进入审判程序前，不少案件中的犯罪嫌疑人就被贴上了“罪犯”标签而不得不承受一些非人道的待遇，如立案即捕、超期羁押、新闻媒体的有罪描述和偏见性报道、社会大众的舆论和道德审判等。在一个无罪推定原则缺位而有罪推定思想仍有广泛市场的社会，正当程序在促进人权保障方面的功用被一叶障目，程序也就成了刑罚实现的工具或媒介而变得无足轻重。案例1所反映的正是法官为追求定罪而对被告人程序性权利的漠视。更值得警惕的是，法律领域的多数问题只能先依赖直觉机制获得初步答案。(16)在无罪推定制度不发达的环境中，司法者更容易形成有罪直觉，而传闻规则的缺失、舆论审判的压力、维稳的政治需要以及错案追究制的威胁等似乎加剧了这种有罪直觉的纵深发展，在有罪直觉的支配下，程序性违法行为就会被视为达致实质正义而可以容忍的瑕疵。如此一来，程序性辩护主张自然就难以得到司法者的支持。

(二)程序裁判制度的独立性不强

根据《刑事诉讼法》第3条第2款的规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”这虽然在一定程度上强调程序法定，但由于没有相应的制裁性规则的支撑，即缺乏对违反法定程序的诉讼行为的制裁性规定，这一规定并不构成完整意义上的程序法定原则。在缺乏制裁措施的情形下，针对违反诉讼程序的制裁则只能诉诸一般原则，但现实却又是“原则不完整，规则不健全”。在缺乏制裁规则的情形下，程序法定原则只能是“无牙之虎”，无法发挥其威慑功能。在案例1中，法院之所以会如此判决，是因为法律并没有规定当侦查机关未及时告知犯罪嫌疑人有聘请辩护律师的权利时应当承担何种法律后果。与此同时，我国刑事案件的法庭审理注重实体问题的解决，程序裁判制度的独立性未被立法所重视。例如，2012年《刑事诉讼法》虽然确立了排除非法证据规则，也强调了排除非法证据过程中控方的证明责任，但针对证据合法性的审查却没有建立相应的独立程序，被追诉人及其辩护人请求排除非法证据的意见往往只能在案件的实体审理程序中进行表达。案例2就典型地反映了这一现实，也就是当辩护人提出启动非法证据排除的程序时，审判长再三以“待法庭调查后再启动非法证据排除程序”为由驳回辩护律师的请求。法官这样做根本没有考虑程序性裁判的重要性，更遑论其独立性。

此外，由于我国的刑事诉讼中不存在司法审查制度，审判前程序没有中立法院的参与，侦查机关的侦查行为除逮捕需要由检察机关审批外，其他行为均可自行决定而不受中立第三方的审查制约。检察机关的起诉活动也同样如此，从而使得刑事诉讼程序成为公安机关、检察院和法院相互配合的流水线作业，裁判者的中立地位也就无法得以体现。由于审前程序中缺乏中立法院的参与，当事人程序性权利的维护没有相应的程序予以保障，程序性辩护只能沦为形式，很难削弱天生力量强大的追诉机关的指控，更不用说对诉讼活动中国家专门机关的违法行为进行真正有效的制约。

(三)程序性制裁方式单一

作为一种程序性法律后果，程序性制裁是通过对那些违反法律程序的侦查、公诉和审判行为宣告无效、使其不再产生预期的法律后果的方式来惩罚和遏制程序性违法行为的。(17)程序性辩护的终极目的正是通过针对程序性问题的辩护意见表达，促使法庭对某一侦查、公诉或审判行为的合法性进行审查，并最终宣告诉讼行为无效或者排除非法证据、撤销原判，以制裁公权力机关违反法定程序的诉讼行为，并进而保障被追诉人的合法权利。在我国现有的法律责任体系中，实体性法律责任的研究和实施占据着主导地位，程序性法律责任并没有受到立法者应有的重视，从而导致了刑事诉讼制度建构中程序性制裁没有取得应有的地位。从立法的层面，我国现阶段的程序性制裁仅限于非法证据排除和撤销原判、发回重审这两种方式，与西方各国相比，不仅适用范围狭窄而且形式单一。由于法律对大多数程序性违法行为并未明确规定相应的责任后果，侦查、检察以及审判机关形式各异的程序性违法行为自然也就缺乏有效的规制，这必然会导致被追诉人的程序性辩护权沦为一纸空文。而即使辩护方在诉讼过程中提出了程序性辩护意见，也往往难以引发法庭对程序性违法行为施以程序性制裁，无法产生具体的程序性法律后果。在案例3中，检察机关申请撤诉获准后又以同样的事由通过降低级别管辖的方式将案件起诉到其他法院，且还得到了法院的受理。这种做法显然违反了刑事诉讼法有关管辖的规定。但由于我国法律对检察机关撤诉后再起诉的行为缺乏明确的规制，辩护律师虽然提出了程序违法的法律意见，法院也依然可以不予理睬。

(四)律师权利保障机制不到位

控辩平等是现代刑事诉讼程序和制度建构的核心要求，为此现代各国的刑事诉讼立法均赋予了辩护律师充分的权利，以保证使其能对抗诉讼中强大的国家公权力机关。程序性辩护之所以能在英法美法系国家得以兴起和发展，与其强调“武器平等”的诉讼原则和对抗制的程序设计有着紧密的联系。2012年《刑事诉讼法》虽然扩大了辩护律师的权利范围和行使途径，但不少有关权利赋予的条文用语却并不明确。例如，根据2012年《刑事诉讼法》第37条第4款的规定，辩护人自案件移送审查起诉之日起可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护人会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。由于对“核实”、“监听”的界定不明，导致实践中有关权力机关对核实的方式、核实的证据范围、监听的形式等往往作出对自己有利的解释；加之有关辩护权的实施性、救济性条款严重缺失或不具有执行力，以致立法赋予辩护律师的权利在司法实践中屡屡被侵犯甚至剥夺。此外，《中华人民共和国刑法》第306条关于辩护律师妨害作证罪的规定，依然是悬在辩护律师头上的一把利剑，导致辩护律师在行使本就极为有限的调查取证权不被配合时不敢轻易向随时可以发动“妨害作证罪”追诉权的控方据理力争。而且，由于辩护律师提出的程序性辩护意见多是针对侦查或公诉行为的合法性问题，会极大地冲击控方的利益，因此也导致司法实践中追诉机关对辩护律师进行打击报复的案例时有发生。凡此种种，使得程序性辩护意见难以形成也难以有针对性地提出，程序性辩护制度自然也就难有长足的发展。

五、完善我国程序性辩护制度的具体思路

我国程序性辩护制度的建设目前还处于起步阶段，无论在立法上还是实践中，必然存在不少问题，对此不应因难以避免的司法困境而失去对其进行改革完善的信心。为此，除应进一步树立程序正义理念为程序性辩护制度的生存提供司法土壤外，还应通过相应的原则建构和机制完善为程序性辩护制度的发展提供程序平台。

(一)确立完整的无罪推定原则

由于历史的原因，自20世纪50年代以来的相当长一段时期内，我国立法界和学术界曾将无罪推定视为资产阶级特有的文化而加以排斥，在讨论是否要实行无罪推定原则时，饱受“中间论”的困扰，其核心是既不要有罪推定，也不要无罪推定的“实事求是”论。(18)“中间论”的观点是那个时期学术问题意识形态化和法律逻辑无知的反映。其实，关于有罪与无罪的认定只能是两个互相排斥的命题，不可能存在有介于有罪推定与无罪推定之间的“中间原则”。无罪推定原则是诉讼人权保障中的重要部分，其不但为《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》等国际人权法文件所确认，也为区域性国际人权法文件如《欧洲人权公约》和《非洲人权及民族权利宪章》所确认。(19)目前，无罪推定原则已经作为一种规律性的共识被西方法治国家所普遍认同。从司法操作的角度，无罪推定原则作为罪刑法定原则的程序保障，不仅适用于刑事追诉机关，立法者以及大众传播媒体也应受其拘束，在被告未经审判证明有罪之判决前，应推定其为无罪。(20)值得欣慰的是，2013年11月21日最高人民法院发布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》从无罪推定原则的基本精神出发，明确提出贯彻人权保障、证据裁判、疑罪从无等现代司法理念，同时还用6条专门规定了“遵守法定诉讼程序”。从发展的眼光看，我国的刑事诉讼立法应总结实践中的经验教训，明确规定完整的无罪推定原则。需要明确的是，无罪推定原则绝不仅是一句空洞的宣示口号，其还应有一系列的制度和程序保障，需要从诸如疑罪从无、不得强迫自证其罪、控诉方承担证明责任、预审法官与审判法官分离等方面进行制度完善和落实。

(二)明确程序裁判制度的法律地位

程序法定原则的贯彻需要程序性制裁制度的进一步完善。为契合刑事司法改革不断推进的需要，应当明确程序裁判制度的独立法律地位，并确立具有可操作性的程序性裁判程序。从制度实效运作的角度，完整的程序性裁判程序应该包括程序启动、证明标准、证明责任分配、审查认定、作出裁判以及对裁判的救济等环节。对此，可以通过立法或司法解释明确规定“对违反法定程序的诉讼行为，人民法院或人民检察院应当根据违法的轻重程度及其后果，决定违法行为是否有效”，并将更多的程序性违法行为纳入审查范围，即凡是侦查、检察和审判机关实施的可能违反法定程序、损害被追诉人合法权益的诉讼行为均需接受专门的审查。由于程序性裁判既可发生在审判前阶段也可发生在法庭审理过程中，因此，可以借鉴2012年《刑事诉讼法》有关非法证据排除程序的规定，针对程序性裁判程序的启动可以规定，既可由辩护方申请进行，也可以由检察机关、审判机关依职权主动进行，但是发现检察机关在起诉过程中有程序性违法行为的，应当提交法院审查裁判。由于检察机关的程序性裁判只是诉讼监督的一种方式，不具有终局裁判的性质，因此应该特别注意由审判机关主持的程序性裁判程序的诉讼化建构。在证明责任分配方面，也应遵循现有法律的规定，即当程序性裁判程序由辩护方申请时，辩护方应当承担初步证明责任，提供涉嫌诉讼行为违法的基本线索和材料，经过初步审查认为不存在程序性违法行为的，可以继续对案件事实进行调查。通过审查或调查，认为有关行为只是小有瑕疵不足以影响程序公正和被追诉人合法权益的，只需责令有关机关及时予以纠正；若对行为或证据的合法性存有疑问，则由控方对其行为的合法性加以证明。关于证明标准则应该达到令人合理地信服是指有关供述笔录等是被追诉人在自愿的情况下作出的，没有受到任何非法强迫。(21)程序启动后，法庭通过开庭或听证式的审理，听取控辩双方的意见和审查证据后作出诉讼行为是否合法以及施以何种制裁方式的书面裁判；控辩双方对裁判不服的，可以专门针对程序性裁判向上级法院提起上诉要求重新审查。

(三)扩展程序性制裁方式

程序性辩护的主要目的在于诉请法庭制裁国家专门机关在诉讼过程中的程序违法行为。我国现有的法律缺乏对程序性违法后果的明确规定，程序内的制裁方式也极为有限，导致程序性辩护权的行使难以受到各方应有的重视。西方主要法治国家的程序性制裁方式多样，包括排除非法证据、宣告诉讼行为无效、撤销指控等，而2012年《刑事诉讼法》仅规定了非法证据排除和撤销原判、发回重审这两种方式，且使用范围有限。为充分、有效地保障程序性辩护行为的实施及其效果，除扩大程序性制裁的适用范围外，还应增加相应的制裁方式。

与前述程序性裁判的审查范围相对应，对于程序性制裁的适用范围，也有必要扩大至刑事诉讼的整个过程，即包括审判前阶段和审判阶段甚至执行阶段。在审判前阶段，制裁的适用范围除侦查行为外，还应包括公诉行为，将恶意起诉、拖延起诉、重复起诉等滥用起诉权的行为纳入程序性制裁的范围加以规制；在审判阶段，则应扩大非法证据排除规则的适用范围，对非法取得的其他形式的证据，如勘验、检查笔录、鉴定意见、电子数据等也应排除在诉讼之外。对于二审撤销原判、发回重审的适用情形也应加以细化，以增强可操作性。此外，也可以对违法执行行为适用程序性制裁。关于程序性制裁的方式，除了现有的两种情形外，还应借鉴他国经验，增加宣告诉讼行为无效和撤销起诉这两种方式。对于非法取证以外的程序性违法行为，则通过程序性辩护意见的提出促使法院宣告其行为无效。某一诉讼行为一旦被宣告无效，视其从未发生，诉讼程序退回到无效诉讼行为出现时的诉讼阶段，但无效并不适用于所有的程序性违法行为，即只针对那些严重违法或对被追诉人的权利造成重大损害的行为。对于检察机关滥用起诉权的行为，法院则有权通过裁定撤销起诉的方式进行制裁。对此，可借鉴国外有关“有不利影响的撤销”和“无不利影响的撤销”的划分，区分情形规定能否再次起诉。

(四)强化辩护律师的权利保障

程序性辩护权的行使主体除被追诉者本人外主要在于辩护律师，而辩护律师行使这一权利在形式上是指出诉讼过程中国家专门机关行为的不当甚至违法之处，是一种与国家专门机关“作对”的行为，存在被国家专门机关打击报复的风险，因此应该赋予辩护律师足够的权利，并加强其得以实现的程序保障。从立法进步的角度，2012年《刑事诉讼法》赋予了律师广泛的权利，如进一步落实了律师的会见权、阅卷权、调查取证权、职责行为的豁免权等，并通过司法解释对具体实施规则加以了细化，但仍存在诸多不明确之处。前述2012年《刑事诉讼法》第37条第4款规定中有关“核实”、“监听”的问题就是极好的明证。为此，应该通过立法或司法解释，从律师权利保障体系建构的角度消除这种不明确性。就2012年《刑事诉讼法》第37条第4款的理解而言，应该将“核实的方式”界定为辩护律师可以将从检察机关摘抄、复制的案卷材料向犯罪嫌疑人、被告人出示，但对于同案犯的供述、证人证言等应禁止向被追诉人出示；从广义的角度理解“监听”，即包括监视和监听。

此外，值得注意的是，为落实2012年《刑事诉讼法》第47条的规定，《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第57条和第58条还进一步明确，辩护人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使辩护权向人民检察院提出申诉或者控告的，控告检察部门应当接受并依法办理；认为看守所及其工作人员阻碍其依法行使辩护权，向人民检察院申诉或者控告的，监所检察部门应当接收并依法办理。人民检察院应当在受理后10日以内进行审查，情况属实的，经检察长决定，通知有关机关或者本院有关部门、下级人民检察院予以纠正，并将处理情况向提出申诉或者控告的辩护人书面答复。这虽然是从受理部门、办案期限和处理方式等方面就法律赋予辩护人的司法救济权进行了规则落实，但其实施效果依然是令人怀疑的。且不论“提出纠正意见”这种处理方式是否具有强制力，单就上述规定设计的监督程序本身而言，也存在着诸多不明确之处。因为根据这些规定，检察机关对于阻碍辩护人依法行使辩护权的行为虽然有权进行审查，但对于审查方式(如是否享有调查权)、审查中的证明责任分配、证明标准以及违法认定的依据等仍然是语焉不详，没有解决制度实施所要求的可操作性问题。为更好地保障辩护律师的权利在司法实务中能够得以贯彻落实，还应进一步细化辩护人寻求司法救济的程序保障机制，以对司法机关限制或无理剥夺辩护权的行为进行有效的规制。

近5年相关研究文献精选：

1.石浩旭：刑事程序性辩护有效性引论，《湖北社会科学》，2013（5）

2.叶扬，褚宁：辩护权和监督权的调整对刑事审判程序的影响——以《刑事诉讼法》的修改为视角，《江西社会科学》，2013（5）

3.汪海燕，熊秋红，刘福谦，等：检察机关诉讼监督职能作用发挥与辩护权的保障，《人民检察》，2012（23）

4.甄贞：论中国特色的控辩关系——以新刑事诉讼法关于刑事辩护制度的规定为视角，《河南社会科学》，2012（7）

5.汪海燕：合理解释:辩护权条款虚化和异化的防线，《政法论坛》，2012（6）

6.熊秋红：刑事辩护的规范体系及其运行环境，《政法论坛》，2012（5）

7.陈瑞华：刑事辩护的几个理论问题，《当代法学》，2012（1）

8.高咏：程序性辩护的困境——以非法证据排除规则的适用为切入点，《当代法学》，2012（1）

9.左卫民，马静华：效果与悖论:中国刑事辩护作用机制实证研究——以S省D县为例，《政法论坛》，2012（2）

10.吴纪奎：对抗式刑事诉讼改革与有效辩护，《中国刑事法杂志》，2011（5）

11.陆而启：刑事救济程序中律师辩护:从扩大参与面到检验有效性，《政法论坛》，2010（4）

12.管宇：审前程序律师辩护权必要性解析，《政法论坛》，2010（1）

13.陈光中，汪海燕：侦查阶段律师辩护问题研究——兼论修订后的《律师法》实施问题，《中国法学》，2010（1）

本文作者转载记录：

（1978年以来《复印报刊资料》法学类刊）

1.詹建红：检察机关排除非法证据的制度建构，《诉讼法学、司法制度》，2012（10）

2.詹建红：论契约精神在刑事诉讼中的引入，《诉讼法学、司法制度》，2011（6）

注释：

①参见《陈庆涛、石秀香组织领导传销组织罪案二审刑事裁定书》，莆田市中级人民法院(2012)莆刑终字第151号。

②参见杜萌：《河南非法证据排除第一大案庭审纪实》，《法制日报》2013年10月14日。

③参见尚权律师事务所：《新刑事诉讼法实施状况调研报告(2013年第一季度)》，http://www.sqxb.com/content/details19_3037.html，2013－10－15。

④参见尹晓红：《获得辩护权是被追诉人的基本权利：对宪法第125条“获得辩护”规定的法解释》，《法学》2012年第3期。

⑤参见陈瑞华：《程序性辩护之初步考察》，《燕山大学学报》(哲学社会科学版)2005年第1期。

⑥参见闵春雷、刘铭：《审前程序中的程序性辩护》，《国家检察官学院学报》2006年第6期。

⑦例如，2013年以来河南省郑州市两级检察机关在办理审查逮捕案件中，共调查涉及非法证据案件85件。经侦查监督检察官进行证据调查后，排除非法证据的案件36件，要求公安机关作出合理解释或对非法证据予以补正的案件49件。有23名犯罪嫌疑人因非法证据排除后，又无其他直接证据证明涉嫌犯罪而未被逮捕。参见邓红阳、赵红旗：《23名嫌疑人因非法证据排除未被批捕》，《法制日报》2013年10月8日。

⑧(14)参见臧铁伟：《中华人民共和国刑事诉讼法解读》，中国法制出版社2012年版，第70页，第489页。

⑨李昌盛、谢珊、宋佳琦：《我国程序性辩护的现状和完善》，《安徽警官学院学报》2012年第1期。

⑩参见陈卫东：《两个证据规定的进步与不足》，《证据科学》2010年第5期。

(11)参见陈瑞华：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2010年版，第316页。

(12)参见陈光中：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版，第261页。

(13)参见闵春雷、贾志强：《刑事庭前会议制度探析》，《中国刑事法杂志》2013年第3期。

(15)参见陈光中、徐静村：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第86页。

(16)参见李安：《司法过程的直觉及其偏差控制》，《中国社会科学》2013年第5期。

(17)参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2011年版，第241页。

(18)参见甄贞：《刑事诉讼法学研究综述》，法律出版社2002年版，第55页；张成敏：《20世纪50年代的无罪推定学术观点：关于杨兆龙无罪推定思想的研究》，《政法论坛》2010年第1期。

(19)参见陈光中、［加］丹尼尔·普瑞方廷：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年版，第100－101页；萧仰归、陈荔彤：《论无罪推定原则于国家人权法之规范与实践》，《台湾国际法季刊》2011年第4期。

(20)参见黄惠婷：《无罪推定原则之探讨》，《月旦法学教室》2006年第50期。

(21)参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第351页。

原标题：我国程序性辩护制度之省思

来源：《法商研究》2014年3期

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