死刑复核程序作为我国独具特色的刑事诉讼程序，在严格适用死刑、确保少杀、防止错杀等方面起到了一定的作用，但仍存在着一些不容忽视的问题，令人堪忧。笔者拟从立法、诉讼构造和司法实务等角度对死刑复核程序存在的问题进行剖析，并对完善我国死刑复核程序提出一些构想。

一、关于死刑复核程序的法律规定及其法理分析

我国对死刑案件的核准可以说采取的是“两级核准制”。根据1979年《刑事诉讼法》和《刑法》规定，对死刑案件的核准权进行严格控制，由最高人民法院统一行使。后来由于社会治安形势的日益严峻，判处死刑案件的数量较多，为及时高效地核准死刑案件，有力地打击严重刑事犯罪，维护社会秩序，保障社会主义建设的顺利进行，全国人大常委会于1980年2月12日和1981年6月10日分别作出决定，授权各高级人民法院对杀人、放火、抢劫、强奸及其他严重刑事犯罪分子判处死刑的案件行使核准权。后又于1983年9月2日修改《人民法院组织法》，规定最高人民法院在必要时得授权高级人民法院对杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件行使核准权。最高人民法院据此对上述案件进行了授权，于是便形成了死刑核准权由最高人民法院和高级人民法院分别行使的两级格局。进入90年代后，为打击越来越猖狂的毒品犯罪，1991～1997年间，最高人民法院又分别授权云南、广东、广西、四川、甘肃五省、自治区的高级人民法院对部分毒品死刑案件行使核准权。1996年和1997年全国人大先后对《刑事诉讼法》和《刑法》作了修改，仍然规定死刑案件的核准权由最高人民法院行使。然而，最高人民法院于1997年9月26日依据《人民法院组织法》发出《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》（以下简称《通知》），继续授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件，死刑两级核准的格局仍然没有改变。

公正和效率是程序的两大价值目标，程序的设置和运作无不围绕着这两者来进行。死刑复核程序自然也内含了公正价值和效率价值。然而，由最高人民法院集中统一行使死刑核准机显得成本太高，效益低下。这种状况在一般情况下（如社会治安形势良好、人民遵纪守法等）并不明显，但当社会犯罪率上升，治安形势恶化的时候，效益低下就与社会对于程序的期望和要求不合拍。因此，主要是基于对效率价值的考虑，最高人民法院将部分死刑案件的核准权授予高级人民法院行使，以达到既使公正价值得以实现，也使程序的效率价值得以落实的目的。

死刑复核程序以死刑的存在为前提，世界各国对死刑问题都非常慎重。据联合国预防与控制犯罪委员会的统计，到1990年10月止，世界上废除死刑的国家有65个，保留死刑但停止执行的国家有25个。可见，废除死刑是人类文明发展的趋势。在保留死刑的国家中，往往在程序法上给予被判死刑的被告人以更多的申诉或上诉的机会和渠道，以最大限度地保护其作为人的生存权。在美国，“死刑判决法案不能授予陪审团过多的自由裁量权，死刑也不可以是强制性的或自动施加的；同时陪审团也必须具有显示怜悯的自由裁量权。死刑只能施加于那些剥夺了生命的犯罪，只能在被判定有罪后作为一个独立的惩罚形态而施加，必须允许被告向陪审团陈述所有可能减轻刑罚的情节和因素……由于被判死刑的被告有许多上诉渠道，他们经常可以将其案件在复查中拖延很多年。许多死刑判决最终被撤销或减刑。”然而，这种通过对诉讼主体——陪审团权力的限制或者被告通过法律规定的程序（如上诉）对死刑判决加以规避的做法实有损法律的威严和判决的严肃性，未免有放任严重刑事犯罪之嫌。在大陆法系国家，人们关注的是：“以有权对宣布的有罪或刑罚进行‘重新审查’的名义，建立一些展开的网络。这些网络基本上是由诉讼当事人支配的三种不同类型的上诉构成的：上诉（事实上的和法律上的）、向最高法院上诉（原则上只是因为一些权利的理由）和复核，前两者与既决案件的重审有关，后者作为能够推翻既决案件本身的补救办法。”可见，如果诉讼当事人不启动这些“网络”，就不会引起对既决案件的“重新审查”。如此，则错判的纠正机制减少。如果是死刑判决则将造成无法弥补的损失，使受错判的被告人的人权得不到保障，诉讼的公正也就被蒙上了一层阴影。我国为了严格控制死刑适用的范围，坚持少杀、慎杀，防止错杀，在刑事诉讼中贯彻有错必纠的原则，设置独具特色的死刑复核程序，慎重对待死刑问题，并在现有的条件下将死刑核准权赋予最高人民法院及其授权的高级人民法院，规定死刑判决必须经过死刑复核程序核准后才发生法律效力。这无疑增加了死刑判决正确性的保险系数，使诉讼当事人的人权得到充分尊重。因此，死刑复核程序在从程序上保障对死刑适用的审慎性和准确性方面具有无可替代的重大意义。

二、对死刑复核程序合理性的质疑

虽然死刑复核制度其本身的规定和设计具有先进性和优越性，但仅有制度的设计是远远不够的。没有程序的保障和法律操作者的良好操作，它不可能从理想王国进入现实王国，体现制度本身的价值。我国《刑事诉讼法》在1996年进行了修改，但关于死刑复核程序的规定并没有发生变化，这虽在一定程度上证明了其存在的合理性和价值，但并不表明其已十全十美。

从立法、司法解释上看，关于死刑复核程序的规定既存在着冲突又规定得过于粗疏，损害了法律的严肃性和稳定性，使法律的正确实施得不到保障。一方面，《刑事诉讼法》和《刑法》两部基本法律修订后，仍然明确规定死刑案件由最高人民法院核准。但是，最高人民法院又于1997年依据1983年修改了的《人民法院组织法》发出《通知》，授权各地高级人民法院行使部分死刑案件的核准权，对这种本来仅能由最高人民法院独占行使的权力进行了下放和分割，使得高级人民法院的权力得以扩张，也使“两级核准制”得以继续存在。这里就产生了两个问题：一是如果说1979年的《刑事诉讼法》因时间原因而无法预见未来而未对死刑核准权的下放作出规定是情有可原的话，那么，为什么新《刑事诉讼法》还是仅规定死刑核准权由最高人民法院行使而未对已在实践中实行多年的由高级人民法院行使部分死刑案件的核准权作出规定呢？可见，立法的本意是要收回死刑核准权，结束“两级核准制”，统一死刑标准。二是如果说1983年修改的《人民法院组织法》的效力优于1979年的《刑事诉讼法》的话，那么，它的效力是否还优于1996年修改的《刑事诉讼法》呢？依据基本的法律理念和“新法优于旧法”的原则，我们很容易找到答案。另一方面，我们说对待死刑要慎之又慎，从严把握，因为人的生命一旦被剥夺则不可复生，无法弥补。这里的“慎”、“严”从语词意义上说是非常严密和苛刻的。但无论怎样，它们都不可避免地带有自由裁量性。也就是说，究竟达到什么样的标准和尺度才称之为“慎”、“严”，法律并无明确规定，而更多地带有主观性。实践中，由于法律规定的粗疏，再加上一些不正常因素的影响，如法官自身素质和修养的低下、行政干预、社会关系网等等，高级人民法院在“自由意志”的驱使下行使“自由裁量”的死刑核准权时，往往标准不一，同样情况不同对待。在这种情况下，如果再谈什么法律的统一正确实施，那是奢侈的。可见，这种由最高人民法院和高级人民法院分别行使死刑核准权的“两级核准制”，是有违国人正热衷讨论和追求的法治的真谛的。

从诉讼构造的角度来看，死刑复核程序的诉讼构造缺失，不利于惩罚犯罪和保障人权的刑诉目的的实现，使其失去存在的独立价值。有学者认为：“刑诉构造是由一定的诉讼目的所决定的，并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护、裁判三方的法律地位和相互关系。”并认为对刑事执行程序、二审程序、死刑复核程序和审判监督程序来说，无法研究它们的程序构造问题，故认为刑诉构造集中体现于侦查、起诉和审判（狭义的）三个主要诉讼程序中。我们认为，对刑诉构造研究对象作此限定是值得商榷的。事实上，刑事诉讼构造问题存在于整个诉讼程序和各个诉讼阶段之中。“刑事诉讼形式是指国家专门机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下进行刑事诉讼的基本方式和结构。它包括刑事诉讼法规定的整个诉讼程序的各个诉讼阶段的结构，实施诉讼行为的方式，国家专门机关、被告人及其他诉讼参与人在诉讼中的法律地位等等。”死刑复核程序作为一个独立的诉讼程序，应该具备完整的诉讼构造，非但要有作为裁判方的法院（官），而且要有作为控诉方的检察官和作为辩护方的被告人及其辩护人。只有控、辩、裁三方各自行使诉讼权利，参与到程序中来，使检察官有力地指控、追诉犯罪，被告人和辩护人充分地发表辩护意见和提供证据，法官公正地履行职责，才能共同推进程序的运转，实现设置程序的目的和诉讼公正。正是基于对死刑的慎重，法律规定对一审判处死刑的被告人不上诉或检察机关不抗诉和二审维持死刑判决或检察院抗诉后二审改判死刑的，裁判并不立即生效（如按二审终审原则此裁判已生效），而是要求必须经过死刑复核程序由有核准权的法院依法核准后才能生效。这种困死刑案件的特殊性而设置的特殊程序，事实上带有“第三审”的特征，以确保少杀，防止错杀，实现既有效打击犯罪又充分保障人权的双重目的。然而，在死刑复核程序的现实运作过程中，没有辩护人，没有控诉方参与，只有法院（官）在这个司法剧场中上演着“独角戏”。由此我们发出疑问：死刑复核程序究竟属于一项诉讼意义上的程序设置，还是仅仅属于法院系统内部的一种行政审批程序？如果是后者，则其以一种不为人知晓的不公开的方式进行，而没有公开就无所谓正义，那么，其本身的价值何在？我们不敢去想象这种程序构造的缺失对诉讼效应和法律效应会有多大的影响，或许司法实践已经作了最好的回答。

从司法实践来看，死刑复核程序与二审程序合二为一，法定的死刑复核程序形同虚设。在实务中，高级人民法院把经本院一审被告人不上诉或检察院不抗诉和二审的死刑裁判当作核准死刑的决定，不再另外依法定的死刑复核程序进行复核。高级人民法院二审裁定维持死刑判决的案件，尽管在裁定书上载明“本裁定并为核准……死刑剥夺政治权利终身的裁定”，但并未反映案件是否进行了死刑复核程序。这种情况导致理论界对死刑复核程序是否为死刑案件必经程序存在不同意见。事实上，无论从我国设置死刑复核程序的立法原意还是从死刑的立法政策方面来说，死刑复核程序都是死刑案件的必经程序。对于实践中出现的“二合一”的做法，我们认为主要是由以下几方面的原因造成的。其一是由于立法、司法解释的模糊性。最高人民法院1994年公布实施的《关于审理刑事案件程序的具体规定》第169条规定：“中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人上诉或人民检察院抗诉的，高级人民法院经第二审复核同意判处死刑的，作出维持死刑判决的裁定。”这一规定为“二合一”现象的出现提供了依据。而《刑事诉讼法》修正后，最高人民法院分别于1996年12月20日和1998年6月29日作出的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干基本问题的解释（试行）》和《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干基本问题的解释》都回避了这一问题，只规定“中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，在上诉期满后3日以内报请高级人民法院核准”。对被告人上诉、人民检察院抗诉的，则未作具体规定，致使实践中沿用原来的做法，使死刑复核程序名存实亡。其二是由于程序本身的封闭性。死刑复核程序从现有立法和司法实务来看，显然是一种封闭式的程序。它是司法机关主动依职权对死刑案件裁判的全面审查，不需要被告人的上诉与申诉，也不需要人民检察院的抗诉，在审理方式上采书面审，不传唤证人，也不允许辩护律师介入。可想而知，因缺乏监督和制约，这种由法院一手操作的程序被架空是不可避免的事。其三是由于“重实体轻程序”观念的影响。“我国审判程序一直是按行政原理设计的，审判的程序性限制是以行政机构内部纪律的形式出现的，程序的遵守不是由于当事人对违法过程提出异议，而是通过上司对违法官员的惩戒处分来保障。”这样的法律文化传统导致在理论界和实务界长期以来强调程序的外在价值，而对程序的内在价值缺乏应有的重视。“只要程序的结果无误，诉讼活动就不存在问题；程序作为保证结果正确性的工具，它本身没有独立于裁判结果的价值和意义。”正是在这种程序价值观的指导下，为了提高办案效率，高级人民法院在维持一审死刑判决后，不再进行死刑复核，直接以二审程序代替死刑复核程序。这种在全国带有普遍性的“二合一”现象，不但使得法律设置死刑复核程序的“多一层保护屏障，严格控制死刑的范围，准确地适用死刑，避免错杀，保证少杀”的宗旨和目的落空，而且也使法律的权威性和严肃性受到了挑战。

三、完善死刑复核程序的理性构想

从以上的分析可以看出，死刑复核程序已经远远背离了其设置的初衷，陷入了尴尬境地。因此，我们有必要为之“问诊把脉”，对之加以改造和完善。我们认为，可以从以下几个方面入手，完善死刑复核程序。

1．摒弃认识上的“重实体轻程序”观念，坚持程序和实体并重，确保诉讼公正。“司法不公的思想根源，很大程度上说就是轻视程序观念在作怪。”正是由于这种“轻程序”的观念，导致司法实践中把实体法适用正确与否作为评断裁判情况的唯一标准，使程序的严肃性和权威性受到极大损害。体现在死刑案件的审理程序上，二审程序吞并死刑复核程序，两个独立的程序合二为一，使死刑控制的程序保障成了一句空话。“错案的发生多数不是适用实体法不正确，而是出在程序法的执行不严或程序法本身不完善。”因此，要改变观念，纠正错误认识，形成科学的程序现，就要认识到实体和程序“如同一辆车的两个轮子，对诉讼都起作用，在它们之间不可能存在主从关系”。同时，还要改变一些陈旧观念，要认识到结果公正不是审判的唯一目标，结果公正也不是审判公正的唯一标准。对程序价值的正确认识，必将使程序操作者严格适用死刑复核程序，达到严格控制、适用死刑，防止错杀的目的，有效地保障被告人的合法权益，实现司法公正。可以毫不夸张地说，我国真正重视程序之时，也就是社会主义法治实现之日。

2．创建开放式的死刑复核程序，让人民检察院、诉讼当事人、辩护人等参与到此程序中来，完善诉讼构造，实现诉讼目的。司法（过程）的公开性是现代法治社会的必然要求，也是司法制度自身的内在要求。“那些能够使纠纷得到最有效解决的方案，往往并非裁判者自身认为合理者，而是能够令纠纷当事人心悦诚服的方案。”“纠纷在法律上获得解决并不必然意味着冲突也实际上获得解决。”要使纠纷“实际上”或“令当事人心悦诚服地”解决，司法者就不应通过“暗箱作业”来确定司法的结果。从这个意义上说，死刑复核程序的“暗箱作业性”显然与现代法治社会及公民对司法的要求和愿望背道而驰，意图通过正当程序实现惩罚犯罪和保障人权的双重目的便也只能停留在人们的观念层面，仅仅是一种不可实现的美好愿望而已！因此，改革现行的死刑复核程序，让检察机关、诉讼当事人和辩护人参与到此程序中来，使其从封闭式走向开放式，从“幕后”走到“台前”来，必将使被告人的人权得到最大限度的保障，使刑事政策得到贯彻落实，从而有助于推进我国的社会主义法治化进程。同时，开放的死刑复核程序也便于新闻媒体和人民群众的监督，有利于保证司法权（死刑核准权）的正当行使。有学者曾经说过：“司法权的正当行使当然离不开媒体的严密监督，但是我们必须看到，当前中国司法制度存在的种种问题最基本的原因在于司法权运作过程的封闭特征。”

3．收回死刑核准权，限制、减少运用死刑，以与国际接轨。从现代世界各国关于死刑问题的发展趋势来看，限制、减少死刑直至最后废除死刑已是大势所趋。在改革开放和我国各项规章制度日益与国际接轨的今天，收回死刑核准权无疑也具有这样的功效。同时，通过以上的分析，我们得出结论：废弃“两级核准制”，收回死刑核准权是理性的必然选择。这样做既可以增强死刑复核程序的严肃性和权威性，贯彻我国“少杀、慎杀，防止错杀”的死刑政策，也可以统一死刑适用标准，保证死刑案件的质量。只有实现死刑核准权的真正回归，才能从根本上改变目前死刑复核程序的现状。因此，我们建议最高人民法院作出新的司法解释，明确规定今后各高级人民法院不再享有死刑案件的核准权，而只能由最高人民法院进行核准。

4．细化死刑复核程序，使之具有可操作性。鉴于新刑法典仍然规定了相当数量的死刑罪种，而我国现行《刑事诉讼法》对死刑复核程序的规定过于粗疏，缺乏可操作性。因此，细化死刑复核程序，规范司法实践中的诉讼行为乃是当务之急。

第一，收回死刑核准权后，在最高人民法院设置死刑复核庭，负责对全国死刑案件的核准。但考虑到我国的国情，加上现阶段死刑案件数量较多，由最高人民法院死刑复核庭专门负责既不太现实，又会造成诉讼拖延、成本剧增的后果，有违程序效益原则。因此，最高人民法院设立死刑复核庭可以参照银行系统改革的做法按大区设立派出机构，负责核准原来授权各高级人民法院核准的死刑案件。这样可以使死刑复核程序得以真正独立，起到保证死刑案件质量最后一道屏障的作用。而最高人民法院死刑复核庭除负责核准由其核准的死刑案件外，还担负着总结交流死刑复核经验，制定死刑复核统一规则的任务，以保障法律的统一正确实施。

第二，关于检察机关和被告人及其辩护人参与死刑复核程序的问题。我们认为，应当让检察机关和被告人及其辩护人参加死刑复核程序并赋予其相应的诉讼权利。这除了出于诉讼构造、程序公正、公开的考虑外，还基于以下思考：一是检察机关、被告人及其辩护人刑事程序参与权连续性的内在逻辑要求。我国现行《刑事诉讼法》从程序启动到一审、二审，既广泛地赋予检察机关行使国家控诉权和程序监督权，以达到惩罚犯罪的目的，又全面地赋予被告人及其辩护人各项诉讼权利，以保护其合法权益。而且在执行程序中，检察机关和被告人也享有一定的权利（力）。我国现行《刑事诉讼法》第211条规定：“下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后，应当在7日内交付执行。但是发现有下列情形之一的，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定：（一）在执行前发现判决可能有错误的；（二）在执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判的；（三）罪犯正在怀孕。”《人民检察院刑事诉讼规则》第416条规定：“临场监督执行死刑的检察人员应当依法监督执行死刑的场所、方法和执行死刑的活动是否合法。在执行死刑前，发现有下列情形之一的，应当建议人民法院停止执行：（一）被执行人并非应当执行死刑的罪犯的；（二）罪犯犯罪时不满18岁的；（三）判决可能有错误的；（四）在执行前罪犯检举揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判的；（五）罪犯正在怀孕的。”可见，检察机关和被告人及其辩护人是广泛地参与刑事诉讼程序的，但唯独死刑复核程序将检察机关和被告人及其辩护人排斥在外，造成后者程序参与权的中断。二是《刑事诉讼法》规定死刑在“7日以内交付执行”是出于如下考虑：应给原审人民法院一定的时间以便作好执行死刑的准备工作；执行死刑命令发出后应尽快执行死刑，以免发生意外。而这两点考虑往往由于“停止执行的情形”的存在而落空，最后需要重新签发执行死刑的命令（如果依法改判的那是好事），既造成执行拖延，又损害法院裁判的严肃性、权威性和稳定性。但是，如果在执行程序的前一程序——死刑复核程序中，让检察机关、被告人及其辩护人参加法院的复核过程，让他们再一次对案件的事实和证据进行陈述和辩论，使法院、检察机关以及被告人提前发现“停止执行的情形”，这样既可以防止错杀，保证正确适用死刑，保障人权，又可以保证正确及时地惩罚犯罪，实现社会正义。

【作者介绍】中南政法学院副教授；中南政法学院硕士研究生

注释与参考文献

参见马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第89页。

宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第356页。

[法]马里奥、夏瓦里奥：《欧洲五国刑诉中的被告人权利》，朱力宇译，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社1998年版，第237页。

李心鉴：《刑事诉讼构造论》，法律出版社1992年版，第7页，第9页。

陈光中：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第9页。

参见刘树德：《死刑复核权司法解释的再解释——罪刑法定原则下死刑控制的程序保障》，载陈兴良主编：《刑事法判解》第1卷，法律出版社1999年版，第186页。

常怡等：《民事司法的公正及其制度保障》，载《法学前沿》第3辑，法律出版社1999年版，第6页，第5页，第3页。

李步云：《实行依法治国，建设社会主义法治国家》，《中国法学》1996年第2期。

季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，《中国社会科学》1993年第1期。

贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第109页，第276页。

[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第48页。

参见陈光中：《刑事法学》（修订本），法律出版社1999年版，第513页。

根据最高人民法院的司法解释，要求高级人民法院核准死刑案件必须提审被告人，但最高人民法院在复核死刑案件时一般不提审被告人。

原标题：关于我国死刑复核程序的检讨

来源：法律信息网

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