企业犯罪（单位犯罪或者法人犯罪）的原因具有多元性特征，可能是国家经济结构转型给单位留下了犯罪的空间，也可能是单位本身的管理结构与所有权结构等因素，所以，如欲实现预防企业犯罪的政策目的，需要立足于多个层面，构筑起包含以刑事处罚与行政制裁为支柱的国家政策、以市场机制与第三领域监督为重点的社会政策与以建立在适法计划与企业社会责任基础上的以良好的企业文化为目标的企业政策三个部分的综合性预防政策。[1]本文的目的，就在于介绍、评析目前在国外得到广泛应用的企业适法计划，以为我国决策机关制定、实施企业犯罪预防政策提供参考。为此，本文，首先回顾了企业适法计划产生与发展，介绍了企业适法计划在各国的实施情况；其后，以各国的立法为基础，分析了企业适法计划对单位刑事责任的影响，并以日本刑法理论中的企业监督管理过失为例，探讨在企业过失犯罪领域，不同的过失论对企业适法计划的作用的影响；最后，探讨了企业适法计划的有效性问题。

一、企业适法计划的历史与现状

（一）企业适法计划的历史

企业适法计划(Corporate Compliance Programs)起源于美国。虽然现在许多国家都在立法中规定了企业适法计划，但是尚无统一的概念，通常认为，指“企业为预防、发现违法行为而主动实施的内部机制。基本的构成要素包括正式的行为规则、负责官员以及检举制度。”[2]企业适法计划的基础理念之一是注重企业自律。据美国学者的考证，在美国要求企业自律的政策可以追溯至20世纪30年代对证券进行规制之时，但是首次明确规定企业适法计划及其对企业刑事责任影响的立法性文件，是20世纪80年代美国量刑委员会制定的《美国联邦量刑指南》（United States Sentencing Guidelines ）。[3]但需要指出的是，美国联邦量刑委员会于1987年公布《美国量刑指南》之时，其中并没有包括对犯罪企业的量刑标准，直至4年后，该委员会才对指南进行修改，增加了第八章《组织量刑》（Sentencing of Organizations）的内容之时，才在该章第C2.5条明确规定，在犯罪发生之时，如果企业内部存在有效的适法计划，可以减轻刑事责任。[4]也即，如果特定企业的行为表明，其并没有漠视法律，而且制定并积极实施了预防性适法计划，司法机关可以减轻其刑事责任。

关于上述规定的含义与意义，曾就任美国联邦地区法院法官与美国量刑委员会主席的戴安娜E·墨菲指出，组织量刑规则为企业制定、实施适法计划提供了动力，“通过促进适法与行为计划，组织量刑指南不仅为组织行为的实质性改变提供了动力，而且推动了量刑改革法目的的实现，即：预防与威慑犯罪行为。而且，组织量刑指南也使得组织中的责任个体明白，如果他们不支持或者不致力于旨在预防与威慑违法行为的计划与程序，将会承担何种潜在的责任。”[5]

那么，国家为什么要推动企业适法计划的实施，企业为什么愿意主动实施适法计划？从企业的角度而言，犯罪行为不但给社会带来危害，同样也给企业本身带来危害，例如2001年发生在美国的安然财务造假案中，不但众多投资者的利益受到损害，举世闻名的安然公司也成为了历史；2008年发生在我国的三鹿案中，在众多消费者的生命、健康权利受到侵害的同时，一个具有数十年历史的大型企业同样也步入了末路。所以对于国家和企业而言，主动预防违法行为无疑是双赢的选择。此外，在现代社会，企业一旦被发现实施了违法行为，就可能面临严重的处罚，而企业适法计划，“在能够保证企业严格按照法律规则开展业务的同时，能够让雇员相信依法行为，对于企业而言，对于企业的每一个雇员而言，都是有利的选择。”[6]而且如上所述，在许多国家，企业适法计划的有效实施，能够减轻甚至免除企业的刑罚。

从国家的角度而言，发现企业犯罪的途径主要有两个，一是通过偶然的事故，二是通过日常检查。但是，被动地等待事故发生显然不是明智之举，因为国家惩罚企业犯罪的目的并不在于处罚，而在于通过处罚预防企业犯罪，减少社会危害，而事故的发生就意味着危害已经实际产生；通过日常检查发现企业犯罪意味着从潜在的犯罪嫌疑人手中获取证据，而且日常检查通常是在与企业进行必要的联系之后才进行，通过其发现企业犯罪的难度之大可想而知。所以，对于预防企业犯罪、减少社会危害而言，企业本身的预防意志必不可少，“似乎可以得出与单纯的刑法对策相比，企业适法计划可能更为有效的结论。（因为）企业适法计划在照顾到企业利益的同时，承认企业具有自由构建适法计划的余地。”[7]总而言之，“为了正常地评价企业，预防企业犯罪，必须着眼于企业本身的自主预防能力。”[8]

（二）企业适法计划的发展

产生于美国的企业适法计划因其内涵与目标很快得到了许多国家的青睐。例如在美国的影响下，日本政府早在20世纪80年代就开始推动企业制定、实施适法计划。1987年，日本的旧通商产业省（现在的经济产业省）对出口关联企业提出了实施适法计划的要求，该年年末，针对2300家出口关联企业所进行的调查表明，94%的企业已经建立起了内部适法计划。为进一步推动企业适法计划的应用，1987年11月，通商产业省在《出口贸易管理令实施规则》（輸出貿易管理令の運用について）中要求，在申请出口许可之际必须随付适法计划。1988年2月，为提高出口申请审查手续的效率，出台了事前提出适法计划，接受审查，之后再进行出口许可申请的制度。也即，企业的适法计划实质上成为了获得出口许可的必要条件。20世纪90年代，随着《反垄断法》执行的加强，反垄断领域企业适法计划的重要性显著提高。为此，日本于1991年先后颁布了《反垄断法适法计划辅导》（独占禁止法コンプライアンスプログラムの手引き）与《反垄断法适法计划手册》（コンプライアンスプログラムのための独占禁止法マニュアル），对必要的基本事项作了简洁的规定。以上述两项文件以及其后颁布的立法为基础，日本经济的各界逐渐制定了统一的指导守则，要求企业制定、实施适法计划。1993年针对在东京、大阪以及名古屋证券交易所上市的2063家企业进行的调查表明，正在实施适法计划的企业到达了60%，预定实施的达到了20%。[9]

在英美国家，新的企业刑事责任论进一步促进了企业适法计划的发展。在传统上，英美国家主要根据两个原则来追究企业的刑事责任，一个是英国的等同原则（Identification Principle），另一个是美国的代理责任(Vicarious Liability)，即：任何企业雇员在职责范围内为了企业利益而实施的任何行为，都可以视同于企业本身所实施的行为，并据之追究企业的刑事责任。[10]虽然等同原则与代理责任在“可以根据谁的行为来认定企业刑事责任” 方面存在差异，但在实践中，它们都有着相同的逻辑判断过程，即：在危害结果出现之后，首先确定个人刑事责任，然后据之处罚企业，也即，都是以个人刑事责任为媒介来处罚企业。

在20世纪90年代之后，出于与英国相同的刑事政策目的，在通过代理责任与等同原则处罚企业的同时，美国、澳大利亚等国也逐渐开始扩大适用新的原则，主要有：（1）集合责任原则（Collective Knowledge）。该原则主要为美国联邦司法机关所采纳，根据这一原则，即使没有具体企业雇员或者代理人实施犯罪行为，也可以追究企业的刑事责任。如果多个企业成员的意识与行为可以集合于企业本身，如果集合后的意识是由企业一方掌握，行为是由企业一方实施，就可以据此评价企业的刑事责任。例如在美国1974年的一个判例中，某公司的一个雇员知晓该公司关于评估货车驾驶员健康状况的程序中存在缺陷，另一个雇员不知道上述缺陷，根据该程序对某一患病的驾驶员的健康状况进行了评估，并指派该驾驶员进行州际商业运输。法院判决认为，雇用上述两个雇员的公司应该承担故意指派不合格驾驶员罪的刑事责任。[11]

（2）组织责任原则，即以企业内部的组织运营情况，尤其是违法行为的预防机制及其实施情况为判断企业刑事责任的主要依据。例如，英国《2007年企业过失致人死亡罪法》（Corporate Manslaughter and Act Corporate Homicide 2007）第1条规定，如果某一企业的业务活动的组织、管理方式存在重大缺陷，严重违反了该企业对被害人所承担的相关义务，从而导致被害人死亡，应该追究该企业过失致人死亡罪的刑事责任。就如何判断企业是否严重违反了相关义务，该法第8条规定，陪审团在判断是否存在重大义务违反及其程度之际，应当考虑企业是否违反了卫生安全法规、企业内部是否存在滋生违法行为的政策、制度以及惯例。上述规定表明，在企业过失致人死亡罪的案件中，无需再确定具体的违法行为实施人，只要能够证明企业的组织结构、经营方式之中存在缺陷，并且此缺陷与死亡结果之间存在实质的因果关系，就可以追究企业的刑事责任。因为上述责任原则的关注核心是企业本身的组织状况与管理方式，所以英国内政部将之称为组织责任原则，以区别于传统的等同原则。

（3）文化责任原则（Corporate Culture）。根据该原则，判断企业是否存在犯罪故意或者过失的基础不是企业雇员个人的主观意识，也不是企业活动的具体组织方式，而是组织内部存在的企业文化，即为企业员工所共享并对之行为与选择产生影响的一系列价值观、信仰以及行为规则。例如澳大利亚1995年的《联邦刑法典》规定，企业犯罪的构成要件包括客观要件与主观要件，在确定企业主观方面是否存在授权或允许特定犯罪行为的犯意之际，如下两种事实可以成为标准：企业内部存在着引导、鼓励、容忍或者导致不遵守法律规定的企业文化，或者企业未能建立并保持要求遵守法律的企业文化。相似规定也可见于芬兰、加拿大等国的刑事立法。[12]

可以看出，在刑事政策目的推动下出现的集合责任原则、组织责任原则与文化责任原则在企业刑事责任的判断方面，有着实质的共通之处，即：虽然集合责任原则以复数的个人意识与行为、组织责任原则以企业活动的组织情况、文化责任原则以企业的内部文化为标准，但总体而言，在认定企业责任之际，都不再以个人责任为媒介，都将关注的核心从个人转向了企业本身。

上述责任原则体现出了英美国家企业刑事责任论的发展方向，即在责任认定方面，从个人走向组织、从主观走向客观。与大陆法国家相同，英美法国家传统上也是以“个人”为假想对象来构建刑法理论，设定刑罚罚则。代理责任与等同原则之所以不约而同地选择通过个人责任来确定企业责任，原因就在于二者实质上都是处罚企业的刑事政策目的与传统刑法理论相折中的产物。根据代理责任也好，等同原则也好，对企业进行刑事处罚在实践中都要经历从个人到组织的过程，在认定个人刑事责任之际，都是基于传统刑法理论，客观的构成要件与主观的构成要件缺一不可，只不过在判断企业责任之际加入了行为人是否是企业的雇员或是否是能够代表企业意志的高级管理人员等处罚条件。所以，代理责任与等同原则并没有超脱传统刑法理论的分析框架。

但是在以组织责任为基础的集合责任原则、组织责任原则以及文化责任原则之下，根据传统刑法理论进行的个人刑事责任判断已经不再必要，而代之以根据企业的组织规则、管理过程进行的组织责任判断；与此相适应，行为人的犯罪故意与过失等主观要素也不再对企业刑事责任产生影响，企业的守法状况以及内部管理活动等客观要素成为了判断企业刑事责任的主要依据。这表明，在责任认定方面，集合责任等原则体现出了从个人到组织、从主观到客观的转变，这与传统的刑法理论是明显不同的。

在新的责任原则之下，企业适法计划受到了更大的重视，某些国家已经明确将之规定为辩护理由之一。例如在澳大利亚，判例明确表明：“是否存在有效的适法计划，原则应该纳入量刑的考虑范围。如果存在有效的适法计划而发生了犯罪，则减轻刑罚可能是适当的。相反的，未能实施适法计划则应该成为加重处罚的裁量因素。”[13]英国2010年的《贿赂罪法》（Bribery Act 2010）更是做出了明确的规定。该法第7条第1款规定，如果与商业组织相关的个人，出于以下目的实施了贿赂行为，则该商业组织应该承担贿赂罪的刑事责任：（1）为该商业组织获得或保持业务；（2）在业务行为中为该商业组织获得或保持某项利益。第2款进而规定，如果该商业组织能够证明，在其内部存在适当的旨在预防特定行为人实施上述行为的程序，则构成合法辩护。第9条也明确要求，国务卿必须制定第7款要求的商业组织能够使用的以预防特定行为人实施贿赂行为的程序与指南，并可以定时进行修订。

（三）企业适法计划的现状

如下文所述，从20世纪90年代晚期，对于企业适法计划也存在一定的质疑。但是，因为“企业适法计划可以为企业管理提供两个决定性的要素。一个是可以让企业根据法律、法令的规定开展业务，一个是在说服各级的从业人员，让之相信严守法律边界开展业务可以为企业，或者说所有的从业人员带来利益方面，能够发挥重要作用，”[14]所以在英美国家，企业接受监督自己行为义务的积极性在不但没有减弱，而且在稳步增强。[15]上述澳大利亚《联邦刑法典》与英国《贿赂罪法》的规定表明，立法机关也仍然对企业适法计划给予了极大的重视，继续将之视为企业犯罪预防政策的重要组成部分。

在其他国家，企业适法计划同样获得了决策机关与企业的欢迎。例如，与法国一样在传统上否定企业刑事责任的意大利，在2001年颁布了第231号法令，规定在企业员工实施犯罪的场合，也可以追究企业本身的刑事责任。但是如果被追诉的企业积极有效地实施了预防犯罪的合理措施，可以免除责任。在这一法令的推动之下，意大利的企业纷纷开始制定、实施企业适法计划。意大利内部审计协会（Italian Internal Auditor Association）2006年4月公开的一项针对上述第231号法令研究结果显示，在在接受调查的72家企业中，82％的企业已经制定并正在实施企业适法计划，91％的企业已经或正在根据第231号法令制定特殊的行为监督计划。[16]

在早于20世纪80年代就开始实施企业适法计划的日本，情况也是如此。2004年，为把握日本的企业犯罪现状，更为构建更有效的经济发展政策提供参考之目的，早稻田大学企业法制与法创造研究所针对日本3100家上市企业发出了调查问卷，回收有效问卷942份。对调查问卷的分析结果显示，在企业内部规定了企业社会责任的企业占68%，在企业内部建立起雇员违法行为预防制度的企业占67.3%，通知股东本企业存在适法计划的企业占31.5%，对消费者公开的有20%。[17]

二、企业适法计划与企业刑事责任

在承认企业适法计划的国家，通常的情况是，如果正在被刑事追诉的企业内部，存在符合立法机关或者司法机关要求的“有效的”或者“充分的”适法计划，可该企业的刑事责任可以被减免。当然，对于如何判断特定企业适法计划的有效性与充分性，各国的标准各有不同。例如罗马审判法院在2003年判决中指出，“如果具有以下情形，则不能认为特定适法计划能够预防犯罪：没有具体针对企业被追诉之犯罪发生的领域；没有保证有效的自制与控制组织的独立性；没有载明只有合格的董事会的多数通过才能对之予以修改。”[18]上述的《美国量刑指南》则就如何认定某一组织的适法计划是否是充分地，列明了七项要求：（1）该组织必须建立与之规模相适应，能够被合理地认为可以减少犯罪行为的守法标准与程序，如行为守则等；（2）该组织必须任命高层人员监督适法计划的实施；（3）该组织必须进到充分的注意义务，不赋予该组织已经或者应该已经通过日常行为知道可能实施犯罪行为的职员的裁量权；（4）该组织必须将适法计划有效地告知所有的成员；（5）该组织必须贯彻该计划，并通过监督体制与审计制度保证该计划得到遵守；（6）该组织必须通过适当的惩罚机制，贯彻各项标准；（7）在发现犯罪行为后，该组织必须已经采取了所有合理的措施对特定犯罪行为做出回应，防止类似犯罪行为的再次发生，包括对其适法计划进行修改，而且必须就相关犯罪行为向执法机关进行通报。[19]

但是，在承认企业适法计划的国家中，因为其“监督管理过失”的责任基础与“过失推定论”的责任原则以及理论界关于新、旧过失论的争论，日本成为了一个特例，因此下文就在日本企业适法计划对企业刑事责任可能产生何种影响，进行详细介绍。

（一）两罚规定与监督管理过失

日本的传统刑法理论与判例对于企业犯罪都是持否定态度的，因为“法人没有自己的身体与精神，而刑法规定身体活动与心理要素是犯罪的成立要件，法人的性质与刑法的处罚要件相矛盾。”[20]日本现行刑法第3条规定中的“人”也通常被解释为不包括法人。[21]但在日本的刑罚法规中，却存在着大量的关于企业处罚规定，其中最为典型的是两罚模式，即“如果企业的代表人、代理人、使用人或者其他雇员，在业务范围内实施犯罪，在处罚行为人的同时，对企业处以罚金。”两罚规定的立法可以追溯至1932年的《预防资本出逃法》（資本逃避防止法）。根据该法的规定，如果在开展业务的过程中，出现了违反法律规定，需要承担刑事责任的情形，则在处罚具体行为人之外，对企业法人处以罚金。

就企业处罚的责任基础，在20世纪初期，“在两罚规定之下，司法判例一直坚持根据雇员的违法行为追究作为业务主的法人的无过失责任”。[22]随着接受国外刑法理论、刑事立法、司法判例影响的日本学者的增多，自然人与企业如果不存在任何形式的过失就不能处罚的观点逐渐在判例与理论中占据了通说的位置。自1957年日本最高法院将之运用至司法实践开始，过失推定说在企业刑事责任论中取得了支配性地位。[23]根据过失推定说，“关于雇员的违法行为，可以推定企业主未能尽到预防违法行为所必需的选任/监督义务，只要企业主不能证明已经尽到了上述义务，则不能免于处罚，”[24]也即“企业法人的处罚根据在于未能尽到防止违法行为的必要责任，而且只要不能证明无过失，就可以进行处罚。”[25]

企业过失包括企业监督过失与企业管理过失。企业监督、管理过失论在20世纪50年代伴随着一系列的企业事故以及公害犯罪产生，并逐渐为判例所接受。[26]企业监督过失，指企业关于监督他人不实施危险行为义务方面的过失。在监督过失的场合，企业处于监督导致法益侵害的直接行为人的地位，如果企业雇员导致了法益侵害，则可以推定企业未能尽到监督责任，存在可以处罚的过失。因为在企业与法益侵害结果之间存在直接行为的介入，所以监督过失又被称为“间接防止型过失”；企业管理过失，指企业关于危险的设备、物体、动物的管理方面的过失责任。在管理义务的场合，企业具有整备防止危险结果发生的人或物的体制的义务，如果企业因未能尽到其承担的义务而导致法益侵害发生，则可以对之进行处罚，因为企业的管理过失与危害结果具有直接联系，因此管理过失又被称为“直接介入型过失”。[27]

可以看出，监督管理过失的认定基础，主要是企业的人事选任、内部管理与预防机制，而这恰恰是企业适法计划所关注的核心，所以企业适法计划与企业的监督管理过失之间也存在天然的联系。虽然在认定监督管理过失之际，根据日本刑法理论中的旧过失论与新过失论，可以得出不同的结论，但企业适法计划对上述结论，都可以产生直接的实质性影响，并进而影响到企业刑事责任的有无与大小。

（二）企业适法计划与监督管理过失认定

1. 旧过失论、新过失论与危惧感说

过失概念的核心是违反注意义务，即“如果集中意识，就可以预见到结果并避免结果的发生。但因为意识集中的欠缺没有尽到结果预见义务，未能回避结果。过失的注意义务，由结果预见义务与结果回避义务构成。”[28]根据是强调结果预见义务还是强调结果回避义务以及对危险的认识程度，在日本的刑法理论中可以区分出旧过失论、新过失论以及危惧感说（亦被称为新?新过失论或不安感说）三种观点。

旧过失论是传统的过失论，也是当前处于有力地位的观点。旧过失论强调的是结果预见义务，或言结果预见的可能性，认为过失的本质是因为不注意而未能预见到危险结果，是与故意并列的责任要素。与此相应，虽然就过失的判断标准，在旧过失论中存在行为人注意能力说（主观说）、普通人注意能力说（客观说）以及主张如果行为的能力高于普通人，注意义务的上限根据客观说确定的折衷说等不同观点，但总体而言，根据旧过失论，过失的判断标准是主观的“人”的注意能力，或言具体预见危害结果的可能性。

新过失论是在20世纪50年代以后针对企业犯罪提出的理论，其特点在于两个方面：第一，根据日本刑法理论的通说，犯罪论可以划分为构成要件论、违法性论与责任论三个阶段，与旧过失论主张过失是责任要素、应该在责任论阶段论述不同，新过失论主张过失犯在违法性阶段就已经与故意犯有所区别，也即过失是违法要素，应该在违法性论阶段论述；第二，新过失论将过失概念的核心从结果预见可能性向结果回避义务转移。根据以结果预见可能性为核心的旧过失论，如果存在危害结果与因果关系，而且可以肯定预见可能性，就可以进行处罚。新过失论则认为，旧过失论的处罚的范围过大，因此从限制过失犯处罚范围的立场出发，主张即使存在预见可能性，如果尽到了结果回避义务，就不能认定过失成立，并将结果回避义务设定为一定的客观行为基准，即认为过失是从基准行为的脱离。

与新过失论试图限定过失犯的处罚范围相反，20世纪60年代之后，在公害犯罪、企业事故多发的背景下产生的危惧感说主张扩大过失犯的处罚范围。在以结果回避义务为中心这一点上，危惧感说与新过失论相同，但是在预见可能性这一点上，与新过失论存在重大区别。如上所述，可以说与旧过失论相比，新过失论所主张的预见可能性更为具体，因为仅有预见可能性还不能处罚，必须在未尽到结果回避义务之后才能处罚。而危惧感说主张，以行为人负有结果回避义务为前提，具体的结果预见可能性并不必要，只要行为之中存在一定的不安感或者危惧感就足以认定过失的成立。

旧过失论、新过失论与危惧感说就过失的体系地位、注意义务的内容等方面都提出了不同的主张（参见表一）。危惧感说因为存在“心理要素与结果之间的关联性薄弱，有重返结果责任之嫌”等缺陷，[29]而“在现在的日本社会，如果要进行责任为难，结果的预见可能性是必要要素。所以，不安感说未能获得多数支持，亦未能为司法实务所采纳。”[30]目前，存在于日本刑法理论之中的主要还是旧过失论与新过失论的对立，因此，下文仅从旧、新过失论两个不同的角度探讨企业适法计划对企业监督管理过失认定可能产生的影响。

表一：三种过失论之比较

2. 企业适法计划、旧过失论与企业过失认定

如上所述，旧过失论认为过失是责任要素，并以主观的注意能力为判断基准，所以从之出发，总体上可以得出如下结论：第一，原则上，作为客观存在的企业适法计划并不能触及企业行为的合法性问题，只能对企业应该负担的刑事责任产生影响；第二，在过失推定论的前提之下，企业适法计划难以否定，至少是难以完全否定企业的过失，因为企业适法计划并非针对特定行为、特定人而实施，而是针对企业的日常组织、经营行为以及所有的企业雇员展开的预防措施，无法否定针对特定危害结果的预见可能性；第三，虽然不能否定企业的过失，但企业适法计划可以减轻企业的过失，也即减轻企业的责任，因为“虽然存在企业适法计划，仍然会发生事故，所以在过失责任的认定之中，企业适法计划未必能起到决定性的作用，但是可以成为参考。”[31]

尤其是在根据管理过失追究企业刑事责任之际，企业适法计划对于过失认定的参考意义更为突出。因为管理过失的实质是在追究企业在预防、减少灾害、事故的制度构建与实施方面的过失责任，即“追究因为不充分的结果回避措施（防灾体制）导致结果的过失责任。”[32]而企业适法计划恰恰可以说明企业在提高雇员法律意识、完善预防体制方面付出了相当的注意与努力。所以，在法益侵害结果发生的前提下，如果应该被追究刑事责任企业制定并有效实施了适法计划，可以认为其在一定程度上尽到了主意义务，从而减轻其责任。

日本法院的许多判决也体现了上述主旨。例如1996年，东京高等法院在某串通招投标案件中，于认定被告人的行为构成犯罪的同时，指出“在犯罪行为被发现后，9名企业被告人深刻反思了事件的重大性，对企业组织进行了改进，对人事进行了调整，并制定了反垄断法遵守手册，对雇员进行了教育，可以期望其能够贯彻再犯预防，”[33]据此，减轻了对被告人的处刑。2002年，琦玉县地方法院与东京地方法院也做出了相似的判决。既然在犯罪发生之后，积极地制定、实施适法计划能够减轻企业的刑事责任，不言而喻，在犯罪发生之前，有效地实施适法计划当然亦能减轻企业的刑事责任。

3. 企业适法计划、新过失论与企业过失认定

从新过失论出发则可以得出与上述完全不同的结论。首先，新过失论主张过失是违法性要素，所以理论上企业适法计划有可能在论及责任之前，通过否定行为的违法性，从而完全否定企业的刑事责任；其次，新过失论主张过失是从一定期待行为的脱离，其判断标准是客观的行为标准，即是否充分地采取了客观回避措施。适法计划实施的目的就在于保证企业本身及其雇员能够严格依照法律与行业要求开展业务行为，通过制定行为准则提供客观的行为标准，并通过设置内部举报与预防制度防止违法行为的发生。所以，在理论上，企业适法计划的存在及其有效实施，能够成为判断企业过失是否成立的标准；第三，如果企业适法计划及其有效实施能够成为企业过失的判断标准，则其进而可能超越企业过失认定，影响整个违法性论，因为企业适法计划在实质上就是成为了阻却企业行为违法性的事由。

所以，如果说在监督过失的场合，鉴于企业雇员具体行为的存在，企业适法计划及其有效实施因为难以否定具体行为人的过失，而在阻却企业行为违法性方面还可能有所难度的话，则在管理过失的场合，企业适法计划及其有效实施完全可以否定企业的过失，因为管理过失的核心就在于强调企业本身的组织情况、经营行为。也即，从新过失论出发，完全可以得出企业适法计划及其实施可以否定企业监督管理过失、进而否定行为违法性的结论。当然，这里必须强调的是：不是只要制定并实施了适法计划，就可以否定企业过失，必须是良好并且得到有效实施的企业适法计划才可以否定企业过失，阻却企业行为的违法性。

三、企业适法计划的有效性问题

（一）否定论的提出

2000年以来，尤其是在都制定有比较完善的企业适法计划的美国的安伦公司案件与波音公司案件之后，[34]对于企业适法计划的有效性与可行性，许多学者提出了质疑。有的学者指出，“因为企业适法计划的假设前提是企业的领导人总是抱着慈善的念头开展业务，所以其存在根本性的缺陷。”[35]有的学者更是进一步指出，“现在，减少对规定适法计划的法律原则的重视，更有助于实现起诉企业的目的。”[36]但是，也有的学者对企业适法计划的积极意义与作用表示肯定，认为“进行自律，自我保证遵守社会规范是必须的。严肃的内部适法计划有助于鼓励职工向权力机关说出真相，即报告他们认为可能已经过界的行为。”[37]

那么，企业适法计划在预防企业犯罪方面，是否能够发挥积极作用呢，对之是应该持否定态度还是肯定态度呢？如自然科学领域在一定时期内可以就具体问题得出一个确定的“对”或“错”的答案不同，在社会科学的各个领域，即使基于相同的事实，也可以得出不同的结论，更勿言就相同的事实，可能存在不同的判断标准，例如，从上述的安伦公司案件与波音公司重大案件出发，的确可以得出企业适法计划存在重大缺陷，在预防企业犯罪方面作用有限的结论，但是如果从企业适法计划减少的社会损失方面，可能又会得出相反的结论。所以，对企业适法计划的有效性及其作用，需要在对企业犯罪的预防层面、司法成本与社会损失三个不同的层面进行具体分析。

（二）具体分析

第一，就企业适法计划在预防企业犯罪方面的作用， 应该从犯罪类型与行为主体出发，进行分别探讨。如表二所示（○表示具有预防作用，○/×表示可能有预防作用，×表示基本上没有预防作用），首先，从犯罪类型而言，对于过失犯罪，企业适法计划应该是能够发挥相当的预防作用。原因有二，其一，无论是普通过失犯罪也好，业务过失犯罪也好，过失犯罪发生的原因，主要是行为人对注意义务的疏忽或者不充分履行，而企业适法计划的主要功能之一，就是要求企业对其所有职工进行守法教育与义务提示，尽可能地保证企业所承担的各项义务能够得到切实履行；其二，从企业本身的预防意愿的角度而言，由于过失犯罪不是企业高层管理人员所追求的，而且也会给企业本身带来相当的损失，所以企业本身愿意通过培训职工与改善组织，防止企业内部过失行为的发生。

其次，就故意犯罪而言，根据行为主体在企业内部所处的地位不同，企业适法计划可能发挥的作用是不同的：（1）就高层管理人员而言，因为在法律与企业内部章程规定的职权范围内，他们具有几乎是完全的自主权，而且企业适法计划的实施与监督也受到他们的管理职权与活动的影响，所以，如果企业高层管理人员具有犯罪的决意，企业适法计划很难发挥预防作用，上述的安伦公司案与波音公司案也证明了这一点。（2）对于一般从业人员而言，由于他们并不能左右企业整体的决策，而且其职权与行为对于企业适法计划的实施难以形成影响，所以如果企业内部的监督程序与活动到位，内部制裁充分，企业适法计划对于他们的故意违法行为，是能够发挥预防作用的。（3）对于企业中层管理人员而言，虽然他们并不能左右企业整体的决策，但是他们的职权与行为对于企业适法计划的实施有可能形成影响，而且他们也有可能获得企业高层管理人员或者机构的默许或者纵容，所以企业适法计划对于他们的故意违法行为，未必能够发挥预防作用，至少其预防作用不如在一般从业人员的场合那么明显。

表二：企业适法计划的预防效应评估

第二，在减少司法成本方面，如上所述，在规定企业适法计划的国家，企业如欲通过其内部适法计划获得刑事责任的减免，必须能够证明其相关内部规定、实施机制以及内部制裁等是“充分的”或者“有效的”，而且立法或司法机关通常会要求企业在发现内部已经或者可能存在的违法行为后，应该即使向执法机关汇报，并进行充分合作，这对于减少司法成本而言，无疑是具有非常积极的意义，这里以对企业适法计划的立法规定与司法操作都相对完善的美国为例，以作说明。

2005年，位于美国的德普诊断产品有限公司 (Diagnostic Products Corporation， DPC)主动向美国司法部提交报告，披露其中国子公司天津德普诊断产品有限公司从 1991年到 2002年期间，向中国国有医院医生行贿162.3万美元的现金，用来换取这些医疗机构购买 DPC公司的产品，从中获利 200万美元的违反《海外反腐败法》(Foreign Corrupt Practices Act， FCPA) 行为，[38]并表示接受司法部的制裁。

在此之前的2004年 6月，生产航空装置的卫神科技公司（Vision Tech.）在与通用电气合并之际，发现其内部可能存在违反《海外反腐败》的行为。随后，卫神公司迅速通知美国司法部与证券交易委员会，并披露了其 2001—2004年在泰国、菲律、中国的营业记录。这些记录显示，神公司的国外代理商和经销商曾经告知卫神公司的一名高级销售主管可存在向外国官员的可疑支付，但该管并没有采取相应的措施也没有通卫神公司的其他高级经理人，该公司随后表示自愿接受美国司法部与证券交易委员会总计130万美元的罚金制裁。[39]

在上述两个案件中，犯罪行为都发生在美国之外，而且都属于情况比较复杂的案件。如果相关企业不展开充分的合作，司法机关必须对特定犯罪行为进行侦查、取证、起诉等，如此势必大大增加时间与人力、物力成本。而在上述两个案件中，由于涉案公司的自我披露与认罪，上述环节都得以省略，也即，节省了绝大部分的司法成本。

第三，在减少社会损失方面，企业犯罪涉及的被害人通常范围都比较大，这也就意味着其一旦发生，造成的社会损失也比较严重，尤其是在有关企业事故、食品安全、卫生安全等犯罪的场合。因此，如果企业能够制定并有效实施内部的违法行为预防计划，或者在发现可能存在违法行为之际，及时采取补救措施，并与执法机关展开合作，提醒社会公众注意，并进行自我防范，无疑可以尽可能地减少社会损失。

（三）内外机制

企业适法计划上述三方面积极作用的发挥，不但取决于企业的内部实施机制，而且受到外部机制的重要影响。这里所谓内部实施机制，包括企业内部的行为规则、组织方式、实施程序、人员配置、内部制裁等。所谓外部机制，简单而言，主要包括两个部分：第一，指国家立法机关、司法机关与执法机关的针对企业适法计划所进行立法与执法活动，如规定企业适法计划的法律地位、有效性的判断标准等。尤其需要指出的是，立法与司法应该起到不但需要起到鼓励企业的作用，而且应该发挥保护企业内部实施企业适法计划的人员以及进行举报的人员。

第二，是在企业、国家之外的，作为第三方的有社会成员个体所组成的各类社会组织通过游行、集体抗议、信息通报、公开谴责等实现的自发监督活动。不言而喻，企业活动涉及社会生活的各个方面，而执法机关的管理活动是有限的，不可能时时刻刻对企业活动进行全方位的监督，而且现代法治原则也不可能允许执法机关如此作为。所以，为了对企业形成持续的外部压力，促进其制定、实施企业适法计划的积极性，在立法、执法与司法活动之外，作为补充，应该让社会组织有充分发挥其作用的空间。

结语

以上，本文在回顾、分析企业适法计划的历史与现状的基础上，参照英国、澳大利亚、日本等国的立法与判例，对企业适法计划受到重视的原因以及其可能对企业刑事责任产生的影响进行了探讨，并针对现在理论界对于企业适法计划的否定论观点，从社会损失、司法成本等不同方面，分析了企业适法计划可能起到的积极作用。

总而言之，从企业犯罪原因的多元性出发，尤其是在现代社会，企业的组织结构日趋复杂，而“一般认为，如果组织情况变得复杂，企业内部的沟通就会变得困难，经营层面的控制相应就会变得困难。此外，企业决定权的分散化、决定自由度的提高的反面，个人的责任就会减少，因此，就会出现违法行为增加的趋势。”[40] 所以，遏制企业犯罪需要制定并实施综合性的预防政策。在这个综合性的预防政策之中，作为三方主体，国家、社会与企业相互联系、相互影响；作为构成要素，刑事处罚、行政制裁、市场机制以及企业文化、企业适法计划等之间也必然会产生联系，交互作用。所以，权力机关需要对作为企业预防政策核心的企业适法计划表示出充分重视，采取措施，提高企业自律的积极性与动力，推动企业制定、实施内部违法行为发现与预防计划。

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[1] 关于单位犯罪预防政策，详细参见周振杰、刘科：《中国的企业犯罪预防政策：现状与未来》，载《早稻田大学高等研究所研究纪要》，2010年第2卷，第61-74页。

[2] Philip A. Wellner (2005), Effective Compliance Programs and Corporate Criminal Prosecutions, Cardozo Law Review, Vol.27, No.1, p497.

[3] See United States Sentencing Commission, Federal Sentencing Guidelines for Organizations, available at http://www.ussc.gov/orgguide.htm.

[4] See Molly E. Joseph (1997-1998), Organizational Sentencing, 35 Criminal Law Review, Vol. 35, p1018.

[5] See Diana E. Murphy (2002), The Federal Sentencing Guidelines for Organizations: A Decade of Promoting Compliance and Ethics, Iowa Law Review, Vol.87, p699.

[6]David Axelrod, etc, Corporate Compliance Programs in the Aftermath of Sarbanes-Oxley, Program of the Ad Hoc Committee on Corporate Compliance, ABA Business Section Spring Meeting, Los Angeles, CA Friday, April 4, 2003, pp.2-3.

[7] [日]甲斐克则、田口守一编：《企业活动与刑事规制的国际动向》，信山社2008年版，第428页。，第428页。

[8][日]麻生利胜：《企业犯罪预防的法理》，成文堂1999年版，前言。

[9] 参见 [日]川崎友己：《企业刑事责任》，成文堂2004年版，第292 以下。

[10] 应当指出的是，在等同原则与代理责任之外，英美国家也根据严格责任、绝对责任来追究企业的刑事责任，但限制在轻微的行政犯范围之内。See Thomas J. Bernard (1984), the Historical development of Corporate Criminal Liability, Criminology, Vol.22 No.2.

[11] See Richard S. Gruner (2009), Corporate Criminal Liability and Its Prevention, New York: Law Journal Press, p4.02 [1].

[12] See Allens Arthur Robinson (2008), corporate culture as a basis for the criminal liability of corporations, Report for the United Nations Special Representative of the Secretary-General on Human Rights and Business, available at http://198.170.85.29/Allens-Arthur-Robinson-Corporate-Culture-paper-for-Ruggie-Feb-2008.pdf.

[13]Jonathan Clough and Carmel Mulhern (2002), The Prosecution of Corporations, Oxford University Press, p188.

[14][14]Jonathan Clough and Carmel Mulhern (2002), The Prosecution of Corporations, Oxford University Press, pp.2-3.

[15] See Program of the Ad Hoc Committee on Corporate Compliance, Corporate Compliance Programs in the Aftermath of Sarbanes-Oxley: “the Time has Come, the Walrus Said----”, ABA Business Section Spring Meeting (Los Angeles, CA, April 4, 2003), p2.

[16] Framcesca Chiara Beviliacqua(2006), Corporate Compliance Programs under Italian Law, available at www.ethikosjournal.com.

[17] 参见[日]田口守一、甲斐克则、今井猛嘉、白石贤编著：《企业犯罪与适法计划》，商事法务2007年版，第20以下。

[18] Framcesca Chiara Beviliacqua(2006), Corporate Compliance Programs under Italian Law, available at www.ethikosjournal.com.

[19] See Molly E. Joseph (1997-1998), Organizational Sentencing, 35 Criminal Law Review, pp1027-1030.

[20] [日]樋口亮介：《法人处罚与刑法理论》，东京大学出版会2009年版，第2页。

[21] 参见[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2001年版，第32页。

[22] [日]神山敏雄：《日本的经济犯罪：其实情与法律对应》，日本评论社2002年版，第276页。

[23] 关于过失推定说对企业适用的背景以及发展等详细情况，参见[日]樋口亮介：《法人处罚与刑法理论》，东京大学出版会2009年版，第10页以下。

[24] [日]神山敏雄：《日本的经济犯罪：其实情与法律对应》，日本评论社2002年版，第278页。

[25] [日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2001年版，第36页。

[26] 参见[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年版，第386页。

[27] 参见[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2001年版，第208页。

[28] [日]前田雅英：《刑法总论》，东京大学出版会2006年版，第262页。

[29] 关于反对者对危惧感说的批判以及支持者的回应，参见[日]板仓宏：《现代社会与新刑法理论》，劲草书房1980年版，第117页以下。

[30] [日]前田雅英：《刑法总论》，东京大学出版会2006年版，，第271页。

[31] [日]田口守一、甲斐克则、今井猛嘉、白石贤编著：《企业犯罪与适法计划》，商事法务2007年版，，第115页。

[32] [日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2001年版，第211页。

[33] [日]川崎友己：《企业的刑事责任》，成文堂2004年版，第300-301页。

[34] 关于上述两公司的企业适法计划以及实施情况，See Kimberly D. Krawiec (2005), Organizational Misconduct: Beyond the Principal-Agent Model, 32 Florida State University Law Review,Vol.32,pp.571-614.

[35] Charles Barnes(2009), Why Compliance Programs Fail: Economics, Ethics and the Role of Leadership, HEC Forum,VoL.19, No.2, p109．

[36] Philip A. Wellner(2005), Effective Compliance Programs and Corporate Criminal Prosecutions, Cardozo Law Review, Vol.27, No.1, p16.

[37] Andrew Weissmann with David Newman (2007), Rethinking Criminal Corporate Liability, Indianan Law Journal, No.82, p419.

[38] 根据该法规定，下列行为为商业贿赂行为，应当予以禁止并给予处罚:公司(包括公司官员、董事、雇员、公司的代理人或为了公司利益而行为的任何持股人)为了获得或保持业务或将业务给予某人，而给予任何外国官员(外国政党、政党官员或政治机构的候选人)金钱，或为其支付或承诺为其支付 (包括授权做出此类承诺)任何财物;明知第三人为了协助其获得或保持业务，会将向其支付的金钱的一部分或全部直接、间接或承诺给予外国官员(外国政党、政党候选人或政党官员)，而向该第三人支付。

[39] 参见周振杰：《美国反商业贿赂的经验与启示》，载《中国党政干部论坛》2006年第6期，第47－49页。

[40] [日]白石贤：《企业犯罪与丑闻的法律政策》，成文堂2007年版，第20页。

原标题：企业适法计划与企业犯罪预防

来源：法律教育网

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