一、案例指导制度设立后普通案例的参考功能

（一）指导性案例的内在特点及与司法实践的需求

最高人民法院2010年出台《关于建立案例指导制度的规定》后，连续发布了6批指导性案例。根据该规定，指导性案例并非一般的参考案例，各级人民法院审判类似案例时“应当参照”。由于指导性案例被定位为解释法律的一种形式，起到解释、明确、细化相关法律的释法作用，⑴因此其遴选、审查机制十分严格和慎重。这使得指导性案例体现出以下几个特点，与司法实践的现实需求存在一定的紧张关系。

1．指导性案例数量少而司法实践问题多

目前公布的6批指导性案例中，刑事案例共有6个，分别是：潘玉梅、陈宁受贿案、王志才故意杀人案、杨延虎等贪污案、李飞故意杀人案、王召成等非法买卖、储存危险物质案、董某某、宋某某抢劫案。应当说，上述指导性案例着眼于重大法律适用问题，有助于办案法官理解和把握相应的法律和司法解释规定。不过，指导性案例遴选、发布的周期相对较长，每次发布的刑事案例比较有限。另外，与批量性地解决大量法律适用问题的司法解释相比，指导性案例因为要依托特定的案例，所以通常只能解决某个或者少数法律适用问题。相比之下，刑事司法实践中的新情况和新问题不断出现，同时，2010年以来，刑法和刑事诉讼法相继大幅修改，尽管最高人民法院单独或者会同有关部门陆续出台了诸多针对性的刑事司法解释，⑵但“两法”在适用过程中仍然有一些疑难复杂问题需要解决，此种背景下，指导性案例就面临着“量少不够用”的局面。

2．指导性案例着眼于重大问题而基层司法更关注微观问题

从定位上看，指导性案例主要是为了解决重大的法律适用问题，例如故意杀人罪中死缓限制减刑的适用原则、条件，受贿罪中以合办公司等合作投资名义收受贿赂、为他人谋取利益、以交易形式收受贿赂等的认定，禁止令的性质和适用原则等问题。这些都是刑法和司法解释中的重大问题，有明确解释的必要。不过，将目光投向基层司法，广大基层办案法官在实践中面临的往往是更加微观的具体问题。这意味着指导性案例对基层司法需求的回应可能有些不足。例如某地的一项调查显示，当地受访法官有26％的人没有学习最高人民法院发布的指导性案例，甚至有14％的法官不知道指导性案例。究其原因，除工作太忙（占44％）、查阅不方便（占44.5％）外，更根本或者更直接的原因可能是已经发布的指导性案例并不符合基层法官的需求。⑶这并非是说指导性案例不重要，而是意味着基层司法面临的微观问题，需要在案例指导制度的背景下，通过指导性案例之外其他行之有效的补充机制予以解决。

3．指导性案例意在释法而办案更关注法律争议的解决

从目前已经公布的刑事指导性案例看，其中一些案例主要是为了解释法律和司法解释规定的含义，明确法律适用标准，案例所涉及的法律问题本身在实践中并不存在争议。换言之，一些指导性案例主要是将原本不具体、不明确的法律原则和法律规定加以具体化、明确化。不过实践中，那些让办案法官十分困惑的存在重大争议的法律问题也亟待研究解决，以便统一法律适用标准。例如，虚拟财产能否成为盗窃罪的对象，非法侵入他人计算机系统盗取游戏币并出售获利的行为能否认定为盗窃罪，如何认定虚拟财产的价值，等等。随着经济社会尤其是现代科技的快速发展，诸如此类的法律争议问题将会不断出现。在法律和司法解释缺乏明确规定的情况下，指导性案例可以在解决法律争议方面发挥更大的作用。如果针对特定的问题既无明确的法律依据，又缺乏指导性案例可循，办案法官除了求助于教科书和专业期刊文章外，也需要从行业内部获得专业性参考。

（二）普通案例的参考功能及局限性

改革开放后，最高人民法院和地方法院因应法治发展和司法工作需要以多种方式引发了各类典型案例。⑷普通案例尤其是官方编撰的典型案例，例如《最高人民法院公报》、《刑事审判参考》、《人民司法（案例）》、《人民法院案例选》、《人民法院报》等刊登的案例，虽不具备指导性案例“应当参照”适用的效力，但对办案工作也具有直接的、重要的参考功能。

在司法实践中，无论是检察官、律师还是法官，遇有疑难复杂或者有争议的法律问题，尤其是新类型案件所涉及的法律问题，通常都会注意查找其他地区法院是否存在类似的案例以资参考。例如，辩护律师经常会在庭审过程中提出，针对案件中特定的法律问题，《刑事审判参考》曾经刊登过某个案例，并且据此提出针对性的辩护意见。对于此类有案例可以比照的辩护意见，法官一般会更加重视，并会结合该案例研究案件中的法律适用问题。但由于传统制度框架下诸多因素的制约，普通案例的功能存在较大的局限性。

第一，对于地方法院而言，辖区内案例数量较少，其他案例来源有限。许多地方中基层法院所判处的刑事案件数量有限，除了本辖区所判处的案件，以及《刑事审判参考》等官方编撰的案例外，通常缺乏常规便捷的途径了解其他地区的案例。对于本辖区未曾遇到的疑难复杂案件尤其是新类型案件，显然缺乏本土资源可用。

第二，地方法院所掌握的案例通常缺乏编撰，不便检索和参考。许多中基层法院都面临案多人少的局面，由于人力、技术等方面的制约，通常并未设置专门机构负责案例编撰工作。刑庭法官办案压力较大，一般都没有时间和精力从事案例编撰工作。某地的一项调研反映，由于撰写案例不能带给法官实质性好处，加上指导性案例挑选比较严格，基层法官就连指导性案例也不愿意报送。⑸普通案例的编撰工作缺乏动力更是可想而知。

第三，地方法院的案例因缺乏系统的编撰，未能构建专门的案例数据库，导致普通案例的参考价值未能得到充分发挥。由于缺乏系统化的全国案例数据库，地方法院的案例处于散在状态，各地法院的案例缺乏横向的比较，这不仅导致本辖区的优秀案例无法为外地法院所及时了解和借鉴，也可能导致辖区内不妥当甚至不正确的案例继续发挥“参考”作用。同时，本辖区的案例大多为陈旧案例，可能与新的法律和司法解释规定不符，即便相符，如其时间久远也可能缺乏足够的说服力，相比之下，其他辖区针对类似问题的新案例无疑更具参考价值，且如果多个地方法院对特定问题均持相同观点，也印证相应的作法更加具有普适性和说服力。

二、裁判文书上网公布对普通案例参考功能的影响及扩展

（一）裁判文书上网公布对普通案例参考功能的影响

裁判文书上网公布后，司法实践将更加重视普通案例的参考功能。普通案例的价值将得到更大的发挥。

第一，以中国裁判文书网为平台，上网公布的生效普通案例都可查询参考。这使得传统制度框架下地方法院案例数量少、来源有限的问题得到了根本性的解决。各地法院的办案法官如遇专门性法律问题，可以登录裁判文书网查询其他法院办理的类似案例进行参考。不仅如此，案件当事人和社会公众对自己关心的法律问题，以及对案件处理结果存在的疑问，也可上网查询类似的案件进行参考。从普通案例资源的可得性方面，裁判文书上网公布这项改革措施提供了前所未有的便利条件。

第二，中国裁判文书网的版块设计较为合理，便于快捷查询各地法院的案例。各地法院将生效裁判文书上网后，整个网站储存了海量的案例，裁判文书网针对不同类型的案件设置专门版块，并对各省、市、县三级法院各自辖区公布的案例分别设置专门版块，同时还设置了“关键词”、“案号”和“裁判时间”等信息检索栏，非常便于查询相关案例。例如，在关键词一栏输入“非法证据排除’；后，就可以迅速检索出各地法院近期上网公布的与非法证据排除问题相关的案例。由于案例查询非常便捷，办案法官遇有疑难复杂问题时，将会更加习惯于上网查询相关案例作为参考，普通案例的参考功能在无形中得到了强化。

（二）普通案例参考功能的扩展

1．由参考个案法律依据到法律问题专题研究

传统上对普通案例的参考适用，主要是为了解决个案的法律适用问题。例如对于某个疑难问题或者新类型案件，通过参考其他辖区的案例，明确个案的具体法律适用依据。这种个案参考采用的“点对点”的形式，即，直接参考其他生效案例解决本案中的类似问题。其优点是简单快捷，但由于每个案件都有其特殊性，仅查阅裁判文书可能无法把握案件的全部情况，⑹因此简单参照单个案例，可能会出现偏差。

有鉴于此，法官在办案过程中遇有疑难复杂法律问题，不宜简单参照其他个案，最好是围绕该问题进行较为深入的专题研究，即，借助裁判文书网系统地收集相关的案例尤其是最新的案例和上级法院的案例，认真梳理裁判理据，通过比较多个相关案例全面掌握各种不同意见，进而结合相关法律规定确定本案的法律适用依据。实际上，系统地梳理相关判例，也是英美判例法国家法官和律师的常规办案思路。通过这种专题式法律问题研究，能够全面了解其他法院对特定问题的基本观点，深入对本案法律适用问题的分析，立足本案实际情况作出依法有据的裁判。

2．由参考解决个案法律问题到借鉴审判经验

司法审判尤其是转型期的刑事审判工作，不仅需要熟悉和掌握法律规定，更要具备丰富的审判经验。一些案件的事实认定和法律适用看似简单，但是要想确保最优化的办案效果却并非易事。例如同样是民间纠纷引发的故意伤害案件，被告方认罪且愿意赔偿，如果法院积极促成当事人达成和解，既有助于恢复遭到破坏的社会关系，又能确保被害方得到相应的赔偿，还有助于被告方顺利复归社会；如果法院怠于开展调解工作，以当事人未能达成和解为由简单下判，不仅被害方得不到预期的赔偿，也不利于被告方复归社会。又如在量刑过程中，如何提取案件中的量刑情节，如何确保共同犯罪各被告人的量刑均衡，等等，都需要具备一定的审判经验。

办案法官尤其是新手法官，要善于利用裁判文书网这个平台学习借鉴其他法官的办案经验。在参考其他案例的过程中，不仅要立足解决个案的法律适用问题，更要通过认真研读其他案例，发现办案的新思路和新方法，从成功的典型案例中吸取宝贵的审判经验。与此同时，也要注意从争议案例中总结经验和教训。只有“吃透”了案例的精髓，才能在办案过程中准确把握案件症结，妥善解决案件中的各种问题，确保办案法律效果和社会效果的有机统一。

3．由个案办案参考到系统化的实证研究

数据库的一项重要功能就是推动开展实证分析。实证研究是我国法学界近年来比较推崇的研究方法，对于研究实际问题、提出符合实际的理论和改革方案具有重要意义。实际上，人民法院宏观的司法改革以及具体的执法办案工作，也都离不开实证研究。脱离实践基础的司法改革很难取得实际成效，同理，不研究和解决实践面临的普遍性问题，执法办案工作也很难提高能力和水平。借助裁判文书网开展系统化的实证研究，既能为司法改革方案提供重要的参考，也能够切实研究解决执法办案面临的实际问题。

在裁判文书上网公布之前，要想全面收集、整理各地法院的案例，通过实证研究解决某个领域的专门性问题，难度很大。裁判文书网建立和运行后，庞大的案例数据库为开展审判实务领域的实证研究提供了前所未有的便利条件。例如对于量刑问题，各地法院可以对本辖区一段时期的案例进行系统的分析，评估特定类型犯罪量刑的总体趋势或者特定量刑情节对基准刑的调节比例等问题。又如对于非法证据排除，各地法院可以对本辖区启动非法证据排除程序的案例进行梳理，分析非法证据排除规则在当地的总体实施状况，进而结合个案研究非法证据排除规则在实行中面临的普遍性问题。

三、裁判文书上网公布后普通案例的法律定位和规范要求

（一）普通案例的法律定位

裁判文书上网公布后，普通案例的参考功能得到了进一步的扩展。此种情况下，有必要明确普通案例在指导司法实践方面的法律定位。

我国属成文法国家，法律、司法解释是法律适用的主要依据，应当在裁判文书中援引。在案例指导制度推行后，指导性案例亦对审判类似案例具有应当参照适用的效力，至少可以作为裁判说理的依据。⑺相比之下，普通案例，包括官方编撰的典型案例，在司法审判实践中只具有参考的功能，不能作为正式的法律适用依据，也不能在裁判文书中援引。这也是我国司法制度与国外判例制度的根本区别之一。

由于普通案例只能作为办案参考，没有规范意义上“应当参照”的法律效力，因此，办案法官在审判实践中遇有法律适用问题首先应当查阅法律、司法解释和相关规范性文件，如上述法律规范对特定问题缺乏明确规定，应当参照指导性案例，如缺乏相应的指导性案例，最后可查询普通案例作为办案参考。

近年来为适应司法实践需求，刑事法律进行了大幅修改，一系列司法解释、规范性文件和指导性案例也陆续出台，这导致一些早期案例可能与新的法律规范和指导性案例不符。为避免错误参考之前的案例，要注意及时掌握新的法律规范和指导性案例。如发现相关案例与新的法律规范和指导性案例不符，就不能再参考适用。

对于某些疑难复杂法律问题或者新类型案件，由于缺乏明确的法律规范，对特定问题的认识可能并不一致。例如对于行为人非法侵入他人计算机系统盗窃游戏币并出售获利的行为，有意见认为应当认定为破坏计算机系统罪，也有意见认为应当认定为盗窃罪，还有意见认为应当认定为非法获取计算机信息系统数据罪。由于个案中行为人的行为方式和犯罪后果等均不相同，因此，需要结合个案具体情况准确确定法律适用依据。对此类问题，在查阅其他法院的案例时，要特别注意审查案件事实与处理意见之间的内在逻辑关系，不能简单参考案件处理意见。又如，由于不同时期不同地区的经济社会发展和社会治安形势不断变化，对于案情类似的案件，各地法院的量刑结果可能存在一定差异。这种情况是正常的，符合宽严相济刑事政策的内在要求，不能仅凭此就认为各地法院量刑不均衡，或者认为某个法院的量刑有偏差。总而言之，办案法官在参考其他法院的案例时，不能简单采用“拿来主义”的作法，要在“吃透”其他案例的基础上，注意借鉴裁判思路和裁判理据，最终还是要立足本案实际情况作出裁判。

（二）裁判文书上网公布对普通案例裁判文书的规范要求

根据《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》的相关规定，最高人民法院在互联网设立中国裁判文书网，统一发布各级人民法院的生效裁判文书。除涉及国家秘密、个人隐私等规定情形外，人民法院的生效裁判文书应当在互联网公布。裁判文书上网公布这项改革举措，具体的表现形式就是将生效裁判文书按照规定上传到中国裁判文书网。但该项改革的内在要求并不仅限于此，其根本目的是为了贯彻落实审判公开原则，而审判公开在裁判文书中的核心体现就是裁判理由公开。如果裁判文书没有充分辨法析理，没有认真回应控辩双方意见，没有详细阐明裁判理由，即使上网公布，也可能无法完全起到应有的作用。

强调提高裁判文书的说理性，是精密化司法的内在要求。司法审判的精密化，在裁判结果上集中体现为裁判文书的说理性。在实行裁判文书上网公布制度后，全社会可以通过查阅裁判文书评价审判的公正性。人民法院作为司法机关，不仅要使参与审判的当事人和旁听公众感受到公平正义，也要使社会公众通过查阅裁判文书体会到审判的程序化、规范化和专业化。这就要求裁判文书逻辑清晰，对争点进行准确归纳，对当事人的主张进行规范评价，充分论证裁判理由。⑻

立足以公开促公正、以公正促公信的基本思路，裁判文书上网公布，既要求裁判文书充分说理，又要求裁判文书形式规范，一言以蔽之，就是要做到裁判文书内容与形式并重。当然，对于不同类型的案件，裁判文书的制作也应体现出相应的特点，不能干篇一律。如果案件事实存在争议，就需要重点论述事实问题，阐明认定案件事实的依据；如果案件的法律适用存在争议，就需要认真分析法律问题，讲明适用法律的依据。只有这样的裁判文书，上网公布后才能得到当事人和社会公众的认可，才能藉此树立司法的公信力。

从目前上网的裁判文书看，裁判文书的说理性仍有进一步提升的空间。这方面可以适当借鉴目前已经公布的指导性案例。例如指导性案例第4号王志才故意杀人案，分为“关键词”、“裁判要点”、“相关法条”、“基本案情”、“裁判结果”和“裁判理由”等部分。其中“裁判要点”如下：“因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，论罪应当判处死刑，但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，同时被害人亲属要求严惩的，人民法院根据案件性质、犯罪情节、危害后果和被告人的主观恶性及人身危险性，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑，以有效化解社会矛盾，促进社会和谐”，可以说，该裁判要点是整个指导性案例的核心所在，也是裁判说理的精华部分。⑼由于普通案例的裁判文书并无单独的裁判要点部分，因此，需要在裁判理由部分体现该部分内容，即，在“本院认为”部分详细阐明裁判的理由和依据。

需要强调的是，裁判说理并非仅是单方面阐明法庭对案件的处理意见，而是要和庭审紧密结合起来，充分反映法庭对控辩双方意见采纳与否等情况。这也是新时期倡导庭审中心理念的内在要求。刑事案件的审判应当以庭审为中心，真正使裁判结果形成于法庭，这就要求裁判文书能够客观反映案件争议焦点，详细阐明法庭对控辩双方意见采纳与否的决定和理由，在此基础上论述裁判意见和相应的理据。⑽

通过提高裁判文书的说理性，裁判文书所承载的信息更加全面，对相关法律适用问题的论述更加明晰，有助于进一步发挥普通案例的参考功能。与此同时，通过强调裁判说理，也能够促使办案法官养成缜密的裁判思维，提高整理、归纳争点的能力，提高组织、驾驭庭审的能力，进而提升刑事审判的总体水平。

【作者介绍】中国社会科学院法学所。

注释与参考文献

⑴胡云腾：“人民法院案例指导制度的构建”，载《法制日报》2011年1月5日第11版。

⑵由于某些问题比较复杂，已经出台的司法解释可能还面临着需要再解释的问题。

⑶杨会、何莉苹：“指导性案例供需关系的实证研究”，载《法律适用》2014年第2期。

⑷胡云腾：“中国特色的案例指导制度与指导性案例”，载《人民司法（案例）》2014年第6期。

⑸杨会、何莉苹：“指导性案例供需关系的实证研究”，载《法律适用》2014年第2期。

⑹目前一些法院的刑事裁判文书仍然比较简单，许多影响案件处理的问题在裁判文书中可能因各种原因而无法全面展现。

⑺指导性案例能否在裁判文书中援引，相关规定并不明确。本文对此持肯定态度，否则指导性案例应当参照适用的规定难以切实落实。

⑻刘静坤：“迈向精密化的司法”，载《人民法院报》2014年3月27日第2版。

⑼类似地，我国台湾地区大法官解释的核心也是裁判要点。例如释字第一○九号解释规定：“以自己共同犯罪之意思，参与实施犯罪构成要件以外之行为，或以自己共同犯罪之意思，事先同谋，而由其中一部分人实施犯罪之行为者，均为共同正犯。本院院字第一九○五号第二○三○号之一第二二○二号前段等解释，其旨趣尚属一致。”

⑽法庭如何听取控辩双方意见、梳理案件争点、阐述裁判理由，参见刘静坤编译：《法庭如何听取控辩双方》及相关案件裁判意见，载《人民法院报》2014年4月11日第7版、2014年3月21日第8版。

原标题：裁判文书上网与普通案例的参考功能——以刑事案例为立足点的分析

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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