一、裁判理论及其普遍预设

（一）作为法律核心的裁判

法律，事关裁判。作为社会系统的法律核心是裁判，⑴而法律实践、法律咨询、审判、诉讼程序和法学亦无一不涉及裁判。

反过来，裁判又均与疑难案件有关。尽管从数量上来看，疑难案件属于偶发现象，但疑难案件既是裁判的核心，也是作为职业和学科的法律实践的核心。基层法院的主要功能是处理简易案件——如债务人未支付的情况等，但对上诉法院及更高级别的法院而言，简易案件则十分罕见。上级法院主要处理疑难案件。法律报告与法律评论中记录的正是这些疑难案件，律师与学者感兴趣的也正是它们。居于不同法律领域裁判实践与学术研究的中心的是罗伊诉韦德案（Roetv．Wade）⑵、里格斯诉帕尔默案（Riggsv．Palmer）⑶、雪佛龙诉环境保护局案（Chevronv．EPA）⑷，而非日常发生的简易案件。卡尔·施米特在其1912年的学位论文中正确地指出：“正是存疑案件引发了理论与实践的兴趣。”⑸律师接受的训练也正是如何处理棘手案件。正如哈特（H．L．A．Hart）所言：边缘案件是“法学院的家常便饭”⑹。

裁判居于法律的中心，而疑难案件又是裁判的中心，如此，法律理论中，对疑难案件裁判的广泛争议更令人担忧。在不同程度上，疑难案件裁判不被视为法律实践，而是被视作非法律的、政治的、经济的、道德的或者其他性质的自由裁量。越来越多的观点声称疑难案件的裁判任务属于其他学科如经济学、法与经济学⑺、政治学及日益繁荣的法律与政治研究⑻的领域。

正确认识法律规则系统中的裁判对那些法律规则结构正在形成的国家而言，极其重要。而西方法律文化一方面推崇法律规则，另一方面却又不能在理论上解释法律规则在其法院系统裁决的最重要的案件中意义如何，这着实令人尴尬。本文直面上述理论挑战，并提出应对策略。

本文分为两个主要部分。第一部分揭示裁判理论的普遍预设，这一普遍预设使当前的裁判理论不再将疑难条件中的裁判视为特别的法律事务。第一部分阐明这一普遍预设根深蒂固于诸多裁判理论中，并叙述这些裁判理论对这一共同预设的不同回应。第二部分提出另一种裁判理论，驳斥普遍预设，说明其缺陷，进而向法院与律师的教义学作业回归。作为一种综合性的裁判理论，这一裁判的教义学理论由三个方面组成，即理论基础、规范性辩护和实证上的充分性检验。

（二）普遍预设

我们何以至此？所有重要的裁判理论都有一个普遍预设。根据这一普遍预设，法律的不确定性使得在法律不确定条件下做出的裁决不可能是一种法律裁决。对这一预设的论证简单而直截了当。如果法律素材和法律方法不能确定给定案件的裁决，那么怎能说该案的裁决仍然是法律裁决呢？当法律标准无能为力时，一项裁决的做出必须借助其他非法律的标准。在法律不确定的案件中，裁判不再被认为是法律裁决，而被视作某种政治的、道德的、经济的或者其他非法律的自由裁量。

从对裁判的这种认识出发，其他学科试图弥补法律的不足就不足为奇了。因此，经济学家、公共选择理论家、政治学家和哲学家竞相为疑难案件提供裁判标准。如果疑难案件只是裁判的附带现象，那么这也无可厚非。但是，那些放弃处理疑难案件并将其托付给其他学科的理论无疑是在放弃法律的核心并交诸于其本不属于的领域。令人感到奇怪的是，这一抛弃了法律本质的普遍预设竟在当前的裁判理论中极为盛行。纵观今昔，有三种应对这一普遍预设的基本策略：否定策略（tacticsofdenial）、激进化策略（radicalisationstrategies）和主流策略（mainstreamapproaches）。

1．否定策略

第一种策略是“否定策略”。这一理论完全否认问题的存在，它宣称法律是由概念、先例、成文法和法律原则织成的无缝天衣，对每个案件均能给出唯一正解答案。

欧陆19世纪概念法学⑼和英美形式主义⑽，至少在它们的批评者程式化的描述中⑾，是否定策略在历史上的变体，罗纳德·德沃金的“唯一正解答案的命题”（onerightanswerthesis）是其现代的变体，⑿迈克尔·穆尔（MichaelMoore）的法律之自然主义和现实主义观念是其在形而上学上的变体，⒀而基于尤尔根·哈贝马斯的商谈理论提出的各种裁判理论，如克劳斯·京特的妥当性进路⒁，则有时被视为其程序化变体⒂。

这些理论没有对法律感到绝望。相反，它们断言，即使在疑难案件中也存在唯一正解答案。但是，仍然可以看出它们共有如下普遍预设：当法律确实不确定时，当法律素材、至少浓缩道德的法律素材（morallyenrichedlegalmaterials）不能支持发现唯一的既存答案时，裁判不再是一项法律事务。

否定策略的支持者也认为，如果法律确实不确定，那么裁决与法律无关，因此，为了回避这一问题，否定策略在“唯一正解答案”命题上煞费苦心。唯一正解答案理论明显存在的问题是：任何熟悉法律实践和疑难案件的人都无法相信怎么会有唯一正确答案。在面临恐怖主义威胁的时代，公民自由与国家安全孰轻孰重，有唯一正解答案吗？当然我们能够排除某些答案和某些错误选项，诸如对自由的侵犯甚至可能害及国家安全。但如果说在关于公民自由的案件中有且只有一个在任何细节上都完满无缺的答案——在排除全能法官（赫拉克里斯）的情况下——却令人难以置信。

如果对于是否允许堕胎、虐待、干细胞研究、死刑等问题存在唯一正解答案，那么为何即使我们共有全部事实材料，甚至可设想的、可能的法律的或者道德的论证都已被确定，争论依然如此激烈？律师与法院就法律中最富争议的问题存在极大争论，且与自然科学领域的争论不同，我们看不到有望解决这些争议的科学方法。⒃唯一正解理论答案的这些困境在理论上可以用连贯主义者（coherentist）的认识论⒄（如德沃金的诠释主义）的确定性不足⒅加以解释。连贯主义的认识论为反驳激进怀疑论提供了基础，并表明：用德沃金举的一个例子来讲，“虐待婴儿取乐”⒆在某种客观性意义上是客观的、绝对的错误，如此毫无争议的道德判断有理由被视为真理。然而，连贯主义者的策略仍有其鞭长莫及之处。至少在某些疑难案件中，对法律素材所作的各种不同解释互不相容，而连贯主义者的认识论无法使一种解释优先于其他。裁判诠释主义理论的局限可以解释法律争论为何经久不衰。尽管如此，这些进路仍有其独到之处，因为它们坚持主张：即使在疑难案件中，法律争议和裁决也有其特有的法律属性。坚持疑难案件中的法律属性使它们把握了法律实践的特性，而任何可行的裁判理论都必须对这一特性加以说明。

2．激进化策略

第二种处理不确定性问题和疑难案件的策略是“激进化策略”。采这一进路的理论家们持一种激进化的见解，他们主张法律不仅在例外案件中是不确定的，而且始终或者至少在大部分时候都不确定。基于普遍预设，这种激进化的见解使他们提出了如下论点：法律不是法律而是政治，法律与正义无关而与权力相关；裁判仅仅是伪装的政治。

19世纪早期德国法学思潮中的自由法运动⒇、在很大程度上受前者影响(21)的美国法律现实主义，(22)以及随后吸收了关于语言及其意义的分析主义或者后现代怀疑主义的不同见解而为激进化主张寻求哲学支持的批判法学运动，(23)都可以被视作激进化策略在历史上的变体。

与其他两种策略不同，激进论者并不试图回避法律不确定性所引起的灾难，而是对此持接受态度。他们接受的目的是兜售裁判是经法律粉饰的政治事业这一思想。(24)激进主张严重歪曲了法律实践，因此甚至受到来自批判法学内部的批评。(25)他们的明显问题是未能把握法律实践的特性。激进的不确定性命题（radicalindeterminacythesis）并不令人满意，因为它混淆了法律实践与政治之间在制度和所使用的论据上的明显差别。尽管如此，从决定（decision）一词的确切意义来讲，认为法律适用伴有决定的见解却仍然值得肯定，如卡尔·施米特便认为决定在裁判中具有普遍性且构成裁判之特性(26)。裁判有赖于决定。至少在疑难案件中，裁判并不是要发现预先确定的解决方案，而是要通过适用法律做出决定。

3．主流策略

第三种策略是秉持中庸之道的主流策略。它一方面承认法律的不确定性，另一方面也不把婴儿和洗澡水一起倒掉，认为法律在某些案件中确实是不确定的，但这并不导致全部裁判实践都不确定。边缘化策略（marginalizationstrategy）(27)是其著例。

由于法律能为绝大多数案件提供确定答案，所以疑难案件被认为是罕见的。解释规则和论证的法律形式又使疑难案件的数量进一步减少。余下的真正疑难案件可以根据非法律的理由加以裁决；它们并不对裁判实践总体上的确定性构成威胁。主流策略将法律一分为二：对绝大多数案件能够通过法律论证获得正确答案，但对极少数案件而言，法律并不预先确定，必须做出真正的非法律决定，由此主流策略试图调和互不两立的理论见解。

主流策略的其他变体与上述基本相似，但对疑难案件却并不那么悲观。它们视疑难案件为法律的一个特殊构成部分（aspect），对于这一部分，特别适宜将跨学科的标准引入法律。(28)经济学、公共选择理论、道德、神经科学或者某些流行学科都可以弥补法律不确定性的不足。

还有一种主流策略的变体完全将疑难案件排除在裁判之外，至少在某些法律领域如宪法或行政法中如此。这些论者试图对法律进行分类：由法院处理的简易案件、由政治活动处理的疑难案件或者由行政机关根据其政治职能处理的疑难案件——有时甚至带来制度性后果(29)。基思·惠廷顿（KeithWhittington）从美国宪法文本出发，呼吁将疑难案件置于最高法院之外，留待其他政治机构解决(30)在德国有关行政法的讨论中，相关文献也强烈主张，当法律不确定时法院应将案件交由行政主体处理。(31)

显然，主流策略的三个变体都以普遍预设为前提，认为法律不足以处理疑难案件。它们的主要差别在于，在为他们认为不是法律事务的案件构想法律之外的标准或者制度性解决方案时，三者进行了不同的理论尝试。

然而，主流策略存在的问题是它混淆了“量与质”。正如本文在导论中强调的，疑难案件是作为职业实践和学科的裁判之关键。这些疑难案件需要解释。边缘化策略提供的唯一解释是，疑难案件的法律裁决是自欺欺人。在疑难案件中参与法律争论的律师要么掩耳盗铃地表演，要么隐瞒其论据的真实政治属性而完全欺骗公众。在法律无能为力的疑难案件中，争论的对象不再是法律问题。没有法律，就没有关于法律的争论，也就没有特殊的法律裁决。法官不得不运用政治的自由裁量对疑难案件加以裁决。但他们为其所做的政治决定披上法律的外衣，从而转移人们对他们运用政治权力的关注。(32)德沃金曾经批评这种解释十分牵强。“难以理解为何伪装竟是必要的，或者伪装何以成功……为何职业法律家竟不敢为追求更为正直的司法实践以纠正他们的错误？……而且，如果这一伪装如此容易原形毕露，为什么还要在这上面劳心费神呢？”(33)边缘化策略作为一种大规模的伪装使疑难案件不再居于职业法律实践的核心地位。这种主张本身不值一驳，其荒谬好比人们建造教堂并以上帝的名义开战就打败无神论。但我们仍须明确指出其荒谬之处，它令我们三思。如果有其它路径解释疑难案件中的法律实践，则须考虑如何避免上述荒谬的主张。

4．形式主义的隐秘遗产

上述所有对裁判的解释，在不确定性与裁判之间的关系上，均持有相同观念。这些策略都认为不确定性对裁判构成威胁。在某种程度上，所有的裁判理论都依赖一个形式主义的根基。根据形式主义，——作为形式主义评论家的构造，而非历史现象(34)，裁判就是借助法律素材、方法、规则、论辩形式、逻辑等，发现某一问题预先确定的答案。按照这一理解，不确定性有害于法律。上文三种裁判理论的差别仅在于，对于法律能在多大程度上实现裁判的形式理念并实践哈特所言的“高尚理想”，(35)它们有不同的假定。其区别仅仅在于，对形式主义信条失望的程度不同，在反思中采取的对策各异：

唯一正解答案理论坚持高举形式主义旗帜。它们依然是虔诚的信徒，在普遍而持久的法律争论中，它们忠于对形式主义的信仰，力排众议。激进的法律批判理论在挫败中应对，提出关于不确定性的激进主张，放弃裁判。主流策略则较为温和，它采取不同的策略以遏制不确定性，御之于法律之外，更有甚者，主流策略的某些变体主张不确定性问题根本不应由司法机构处理。尽管如此，通观所有批判，形式主义的核心主张却未被触及：裁判就是要发现预先确定的答案；法律的不确定性与作为特殊法律事业的裁判水火不容。

二、裁判的教义学理论

本文提出的裁判理论拒绝普遍预设，认为它是一个普遍存在的谬误——如瘟疫般遍及裁判理论的普遍预设是一个普遍的谬误。与普遍预设相反，下文提出的裁判教义学理论坚持认为，即便伴有法律的不确定性，即便法律本身不保有任何预先确定的答案，疑难案件的裁判仍然是一项特殊的法律事务。它可以证明，裁判过程中的法律续造在教义学意义上有其特有的法律属性，而不是沦为政治、经济、道德推理或者立法的婢女。即使在法律不确定的案件中，裁判教义学理论仍坚持法律的自治性。作为裁判的综合理论，教义学进路必须在三个不同层面上令人信服：

第一，其构想在理论上必须可行；

第二，必须在规范上证立；

第三，如果它不想成为完全脱离裁判实践的空想，它给出的描述必须令人满意。

（一）理论主张——法律意义场域

裁判教义学理论必须在理论层面挑战普遍预设。当法律不确定时，疑难案件的裁判何以仍是一项特别的法律事务？果真如普遍预设所认为的，当法律不确定时不存在特别法律裁决，则裁判教义学理论无法进行任何展开。不论用特殊法律方法裁决疑难案件在规范层面多么有吸引力，如果普遍预设是正确的，这便完全不可能。

教义学理论反对普遍预设，但不赞同任何唯一正解答案命题。唯二正确答案命题不仅无法令人信服，而且明确接受被教义学理论拒绝的普遍预设。教义学理论的要点是，对没有唯一正解答案的案件，仍坚持裁判特有的法律性质。确切地说，教义学理论的核心主张基于如下预设：尽管在疑难案件中裁判不得不续造法律，但法律续造的条件使裁判具有其特别的法律性质即教义学品性，从而与政治、经济和道德保持距离。裁判的教义学特性来自证立法律裁决的迫切需要与特殊法律意义场域中法律论证的特性之交互作用，对法律不确定的疑难案件而言，亦是如此。

1．法律裁决及其正当性

法律语境中的裁决必须被正当化。对疑难案件而言，亦是如此，在疑难案件中，存有不同的法律推理方式，正当化不同的法律后果。假定证成裁决正当性是必要的，即使在疑难案件中，以法律论据正当化裁决也是必要的，那么疑难案件的裁决不仅是支持某种结果的裁决，也是支持某种法律推理方式、教义学立场的裁决。疑难案件的裁决与支持某一结果的法律论证相伴而生，二者相互依存。我们不能在支持某一结果的同时，却不同意支持该结果的法律论证。裁决与其正当性的联结不仅要求对裁决本身做出承认，而且要求对支持该裁决的法律论证做出承认。这一双重承认之所以重要，不仅是由于它将裁决与特定的论证方式相联结，还因为与裁决相连的论证在法律论证场域中又与其他论证相互连结。将裁决与某种论证方式联结使裁决进入某种论证脉络，该论证脉络需要的承认远多于裁决与其支持性论证之间的直接承认。经由支持性论证，裁决进入某论证场域，并导致无数潜在的不可预见的论证性的承认。

2．法律论证场域

裁决需要证立且与其支持性论证相伴而生，这并不为法律裁决所特有。政治、经济决定和道德抉择同样如此。但是这些不同话语领域各自有其特有的论证场域和意义系统，正如马克斯·韦伯会说(36)，各意义系统又有其特有的内容和结构。法律裁决不能被政党政治的论证证立，政治决定也不能被教义史或者精致化的论证所证立。与裁决相伴而生的法律论证使疑难案件的抉择有其特有的法律性质。正是结果与特殊论证场域之特殊论证方式相关联，才使决定具有该场域特有的属性，即使这是一项真正的决定，而且不能如判例法那样通过法律材料预先确定。何谓特殊法律论证或推理，法律论证场域究竟结构如何，这些问题的答案不仅错综复杂，而且依特定的法律文化、特定的法律体系迥然不同，甚至很可能对特定法律体系的不同领域而言也各自相异——法律论证场域的内容和结构在税法、侵权法和宪法中各不相同。但尽管每一法律文化的法律论证场域在细节上各有其特殊性，仍然存在某些一般性结构要素，这样，法律论证的结构和性质有其特殊性的主张在理论上才合理。

（1）时间

首先，总的来说，法律论证在时间上具有特殊的向度。法律论证有其特有的历史性、回顾性向度。一项法律裁决的证立必须与过往有所关联。

在判例法体系，证立必然诉诸先前判例。遵循先例原则（thestaredecisisrule）直接衍生于法律论证的历史属性。(37)同样，在没有正式的先例原则的大陆法系，先前司法裁决也具有重要的论证功能。依据先例所作的论证或者对先例作出确凿解释的论证是强有力的，而未顾及上级法院先例或者与先例不合的论证则很难成立，无论它在其他方面多么有价值。

法律论证历史倾向的另一个明显表现是立法行为的重要性。毋庸赘言，司法裁决必须考虑立法行为，且——至少在民法法系——通常以立法为基础。规划决定未来的立法行为从司法裁决的角度看却是过往行为。司法裁决必须取决于，或者至少符合先前的立法决定。

就法律方法而言，历史性论证和与考察立法过程的论证也有重要作用。各种原旨主义（originalism）甚至将它们置于支配地位。(38)这并不意味着法律论证中不存在以裁决的未来效果为根据的论证。但是，这些论证属于例外情形，它们是为了预防发生明显不切实际的后果，而且它们本身要么与某种历史性方向相关联，要么有某种论证根基。(39)某一裁决的效果可以被导人法律论证，但绝非照搬。在进行法律论证时，裁决效果必须与先例、成文法的历史目的或者立法者的历史意图相结合。尽管根据裁决效果进行的论证指向未来，但它们仍必须关联过去。

这一历史性取向与行政机构或立法机构中进行的政治论辩很不相同。至少在民主政治中几乎是恰恰相反。新任政府和议会多数反倒为决定的不连续性感到自豪。他们不仅不必借助先前的政府和议会多数的政治决定来证立他们的政治活动，反而经常是因许诺颠覆或打破先前的政治决定而赢得选举。这对法院而言，却完全不同。新任法官也可以背离先前的裁决。然而，当他们这样做时，他们需尽力说明，这一转变与对先前裁决之前被忽略的某种解释相一致，或者司法的这一转变只是将先例固有的内容呈现出来而已。公开推翻或者否决先例的司法意见是罕见的例外。司法裁决导向过去，与此相对应，政治决定则导向未来。在某一政治背景下，证明一项政治决定延续了先前政治决定的传统或许有所助益，但评价该政治决定的标准仍是它的未来效果。

（2）一致性

法律论证场域强烈的历史倾向强化了司法裁决与其支持性论证之间的关联。从历史和系统的观点看，裁决的一致性在法律论证场域中非常重要。这种一致性并不强调结果的一致性，而是论证的一致性。有关劳动法问题的司法裁决不必总是有利于工人或者有利于雇主。相反，结果的一致性将令人怀疑。必须保持一致的是教义学的论证，它为结果并不一致的不同司法裁决提供支持。法律的历史性取向导致了对法律论证前后一致的普遍要求，一个与先前论证不一致的论证或多或少存在问题。而与法律领域相比，政治决定与其论证之间的关系再一次表现出不同的特点。对政治而言，结果的一致性反而尤其重要。如果劳工代表议员始终如一地投票赞成有利于工人阶级利益的结果，他们并不会因为对不同问题的论证不符合一致性的要求而在选举中遇到麻烦，但如果他们仅指出十分精巧而前后一致的论证就投票赞成不利于工人阶级利益的结果，他们却无法为自己开脱。

（3）路径依赖

法律论证场域的一致性要求也反映在其路径依赖效应中。(40)由法律裁决(41)及其论证的路径依赖效应可以预测某一裁决对未来案件裁决产生的影响，今日的裁决将为未来的裁决创设一致性要求。在疑难宪法案件中，法官在政治上可能偏向有利于行政机关而不利于立法机关的裁决，因为他所属的政党占据行政要职，而且他也赞成该政党对系争问题采取的政策。但是法官必须对他所作的裁决及其论证将产生什么样的路径依赖效应有所预期。法律论证场域的一致性要求促使法律论证趋于一般化。在上面的例子中，法官不得不考虑有利于行政机关的教义学论证的意义，他必须想到有朝一日他所属的政党也会成为反对党，或者在以后处理其他问题时今日的裁决将有何影响。法律论证场域的一致性要求杜绝了基于日常政治见解的裁决。其他话语领域中也有一致性要求和路径依赖效应。但法律场域的一致性要求和路径依赖有其特有的倾向和结构，而且至少要比政治领域更为严格。

（4）特有的论证

法律论证场域被一组法律所特有的论证进一步确定。一方面，某些论证专属于法律的教义学语境，而无法用于其他话语领域。只有在法律论证场域中，根据教义学传统、先例和教义学的一致性进行的论证才能发挥作用。在政治或道德论辩中教义学论证是不合适的。在关于扩大消费者保护、加强环境保护或者关于税收优惠的政治谈判中，根据该主题的教义史所作的论证将导致敌我不分。

另一方面，法律论证场域排除了某些论证参与法律论辩的可能。在这一点上最明显的是以政党立场或者日常政治见解为根据的实质性或策略性论证。这同样适用于推动形成职业、宗教、政治等特殊利益群体的意见，后者在政治话语中可以构成一个正当性论证。而如果一个特殊利益论证不能与制定法的立法意图或目的相关连，不能被转化为特定的法律论证，那么它就不能进入法律论证场域。

这并不意味着法律论证与来自其他话语场域的论证之间没有重叠。但对其他话语场域的论证必须以特定方式进行转化和整合，而且并非全部论证都能被整合，其中一些被排除了。来自其他话语场域的论证能否被整合进法律完全取决于特定法律文化的法律素材和方法论构造。关于死刑价值和正当性的一般性讨论可以为法律论辩提供材料。但在法律内部，回答该问题的前提条件则大不相同。在德国死刑争议不大，德国宪法明确禁止死刑。(42)一方面对这一禁令无须在道德或实证上进行辩护；另一方面，支持死刑的道德论证或者实证数据也不能推翻这一禁令。

法律论辩的特殊性同样适用于疑难案件。在美国宪法之下，要回答上述关于死刑的问题，必须对第八修正案即“残酷和异常的刑罚”（Cruelandunusualpunishment）条款进行解释。新近的实证数据是否重要，(43)取决于论者是否支持某种原旨主义，确切地说，是否支持一种现有的宪法解释方法——与任何道德或政治话语无关的问题与立场。

特定法律传统的解释规则、先例、法律文本和不同的法律论证形式，要求将其他话语的论证转化为法律论证。就此而言，法律具有某种与弥达斯国王（KingMidas）类似的特质：任何可以在其他不同话语中讨论的问题，一旦进入法律领域，就化作特殊的法律问题。(44)将其他话语领域的论辩整合进法律论证场域是法律家的特殊使命，而不能由哲学家、经济学家或者政治学家代劳。这足以解释，即使在处理涉及道德、经济或者政治争议问题的疑难案件时，我们也请求法官和律师，而不是道德哲学家、经济学家或政治学家对之加以论辩和裁决。

从历史角度看，法律论证场域并不必然与法律本身相结合。法律论证场域不是法律的概念要素，而是经由世代变迁而孕育的文化成就。法律演化成为一种特殊社会实践，经历了一个渐进的发展过程。这一进程包含特定法律制度的发展，同时也包含特殊的教义学法律意义系统的变迁。(45)若将二者视作不同的理想类型，那么从古代希腊与罗马在法律上的差异中就能看出法律制度和特殊的法律论证场域的相互独立性。希腊法律体系对法庭的认识是法律制度和特定的法律程序，但法律论证并未从一般的亦用于其它领域的辩论术（rhetoric）中分化出来。(46)直至罗马法古典时代早期，专门的法律论证和法律论证场域才开始形成。(47)这一社会分化的过程不仅使法律制度，而且也使指导法律制度内部及其周边社会行动的法律意义系统具有了自治性和自足性。(48)至少在如西方文明孕育的发达法律系统中，法律制度及其打造的法律素材都相当复杂，以至于其他话语的论辩不能被照搬进法律领域。尽管从社会分化的漫长历史来看，法律意义的自治性和自足性是偶然生成的，但其却是功能分化社会中发达法律系统的鲜明特征。

3．结论

法律论证场域中裁决与其证立之间的相互作用可以说明，即使法律不确定，裁决仍然保有其特有的法律属性。

第一，即使法律不确定，法律论证场域也不会容纳全部可能的裁决，因为并非每一项政治的或者道德的可能决定都能获得教义学上有效论证方式的支持。德国联邦宪法法院早期曾面对这样的问题：基本权利能否影响公民之间的[私法]关系，如果能，那么又如何影响。(49)从有关这一问题的法律素材中不能得到确定的结论，历史和文本论据的指向并不一致，法院就此问题也存在分歧。但尽管在这一问题上法律是不确定的，法院仍不能仅根据任何一种国家政策做出裁决。例如，法院不能认为基本权利仅对雇主或者房屋出租人有约束力而做出裁决，虽然任何左翼政党都会宣称在政治上必须这样做。虽然法律不确定，但这样的答案仍会被排除，因为基于相应的法律素材，不可能提出论据充分的法律论证以支持这一选择性立场。

第二，即使在疑难案件中，对各种有效法律论证的抉择也无需由法律之外的考量或者标准来指导。各种导向不同结果的论证方式在一般性意义上可以是开放性的，但对于必须对案件做出裁决的法院而言，却并非如此，其原因在于先前裁决的存在和法律论证场域的一致性要求。关于德国宪法，有力的主张认为人格尊严之保障不是本身具有可诉性的基本权利，而是解释具体的基本权利之客观宪法原则。(50)但是，既然联邦宪法法院已经在早期的持续判决中将其认定为一项基本权利，那么就不能在其审查一部允许击落被劫持飞机的法律甚或倾向驳回该案时，撤回这一立场。(51)

第三，即便没有先例的限制，裁决也必须免受法律之外标准的指导。特定的论证场域为职业标准、职业承诺和职业偏好提供了空间，它们在个案中限制了直接以结果为导向的裁判方式。人们不仅有政治、经济或者道德偏好，而且也有职业偏好，在法律上表现为方法偏好或教义学偏好。(52)这些偏好可见于不同的抽象层次：它们可以是对法律的偏形式意义或实质意义的理解；它们可以是方法上的，例如原旨主义者门派林立；或者它们还可以是更为实质性的，例如对美国或德国宪法的偏联邦主义或偏温和主义的理解。这些偏好都是法律论证场域所特有的，都不与法律相冲突，而与法律规范相兼容，并影响法律规范的适用。如果某一疑难案件涉及不同偏好各自的原则、方法和价值，而必须在相互冲突的论证之间做出裁决，这些偏好便发挥作用。

第四，即使法律不确定，且法律论证场域的限制、先前裁决抑或教义学偏好都不能确定选项，裁决仍然是特殊的法律裁决，因为它是在法律论证场域内做出的裁决，由此既天然地服从该场域在论证和裁决上的路径依赖效应，又天然地对该场域做出承诺。正如我们在前面的例子中看到的，在宪法案件中，即使就行政权的问题，法官在政治倾向上反对当局，政治倾向和教义学结果也不必符合。一个与当下政治倾向相一致的裁决可能孕育出违背该政治倾向的教义学后果，因为该裁决对未来发生效力。

在历时性向度成立的，在共时性向度同样成立：这是法律论证对不同法律领域、不同案件中的论证所做的承诺，而这一承诺在政治语境中不存在。因此，在德国宪法之下，不同的法律领域，如国家安全管制和对生殖医学的控制经由宪法对人格尊严的保护而结合起来。联邦宪法法院在堕胎案件中将人格尊严之保障解释为一项绝对权之后，(53)不得不在国家安全问题上同样坚持其绝对权属性。(54)关于保障人格尊严的这一教义学立场是一把双刃剑。最近一位由左倾自由主义的社会民主党人提名的联邦宪法法院候选人遭到基督教民主党人的有力反对，因为他提议在国家安全案件(55)中对保护人格尊严的问题也可以进行衡平考量。基督教民主党人并不反对这些国家安全考量，况且这些考量甚至亲近他们当中某些政客的提案，但他们反对的原因在于这些考量将对生殖医学和干细胞研究领域产生影响。(56)尽管国家安全和干细胞研究是政治话语截然不同的两个领域，在这两个领域本可以采取不同的政治立场，但在法律场域中，它们经由有关人格尊严的宪法条款及其教义学发展而结合起来。

法律论证场域特有的教义学结构与政治论证场域或经济论证场域无关。这使法律论证与在法律论证和政治或经济信条之间的抉择保持了一定的距离。因此，即使疑难案件的裁决并不被法律预先确定，政治偏好也不能总是进入法律领域。另一方面，这并不排除有时法律论证的选择与某种政治、经济、宗教或者道德偏好有关，但既然并非必然如此，那么就说明疑难案件的裁决也可能有其特有的法律属性。现代法律体系已经生成了特殊的法律论证场域，在这一场域内无论是简易案件还是疑难案件的裁决，都是法律裁决。

（二）规范性主张——作为公平的正义

我们为什么要这样做？在政治、经济等之外，我们为什么还要设置一个有其自身意义系统的制度体系（institutionalsystem），而明知它可能制造在政治、经济等方面饱受争议的裁决？这一裁判教义学路径的规范性有赖于两个彼此关联的论证：一个以正义为根据，一个以社会分化为根据。

根据正义的论证取决于作为公平的正义的重要性。公平在形式和实质上都是裁判的本质特征。偏袒裁判的说法是一种矛盾修饰法。在简易案件中，公平通过法律适用得以完美地实现。对简易案件而言，法律素材预先确定了社会冲突引发的法律问题的答案。既然法律和问题的正确答案在裁决之前均已确定，那么裁判自然不会偏袒待决纠纷中的某一方当事人。在简易案件中，裁判的公平性通过法律适用自动实现。也就是说，简易案件裁判的公平性是唾手可得的！但当法律不确定时，那种保证简易案件裁判公平性的自动实现机制失灵了。因而必须以一种不同的方式保证裁判公平。

公平以距离为基础。公平的裁决要求裁决人与具体当事人的直接经济、政治或道德利益保持距离。通过设置具有教义学结构的法律论证场域，即使在法律不确定的案件中，法律也能制造这样的距离。教义学路径为开放性法律问题之解决创造的距离是疑难案件裁判公平性的特殊实现形式。与简易案件不同，这并不是完美的公平。但这却是对疑难案件裁判可实现的公平。

法律论证场域创造的距离不仅对个案裁决的程序正当性至关重要，而且在现代社会扮演了一个更为一般性的角色。法律论证场域创造的距离同时是与非法律的实质性冲突的距离。人们之间不存在关于法律本身的纠纷，在政治、经济、道德、私人关系等实质问题上才发生纠纷。他们在谁应获得孩子的抚养权、谁应支付损害赔偿、堕胎是否违背道德或者宗教这些问题上互相争斗。人们之间的实质冲突与法律本身无关，它们只有经过法律系统的转化才成为法律纠纷。这使根本性的、实质性的问题仍然悬而未决，可以进一步讨论。即便最高法院对堕胎、干细胞研究、协助自杀、环境或者经济管控等问题的合宪性做出裁决，政治、道德、环境或者经济问题本身仍然悬而未决，因为法院只是在法律论证场域之内对法律问题做出了裁决，而法律论证场域与作为法律纠纷根源的、实质性的、现实世界的非法律问题保持了距离。

因此，法律论证场域的特殊性使法律系统可以搁置根本性的实质问题，而对案件做出权威裁决。法律论证场域因而将做出权威裁决与维持实质问题的开放性结合起来。即使法院已经对堕胎做出了裁决，他们也没有对道德问题做出决定；即使法院已经对某些环境监管政策做出裁决，他们也没有对全球变暖问题做出决定；同样，即使法院对经济调控做出裁决，他们也未对某种经济理论做出决定。非法律的实质性讨论依然保持开放性，即使法院已经做出权威法律裁决，公共的、科学的或学术的讨论也依然可以继续。

根据社会分化理论(57)，可以合理地推测现代社会孕育了一个具有特殊法律论证场域的法律系统，而得以保持很强的灵活性和可塑性(58)，与此同时又能满足对具体冲突做出权威裁决的需求。法律论证场域使实质性讨论在多个层面上得以持续，社会因此可以不断接受新知识、迎接新挑战，不断自我完善。因此特殊的法律论证场域既有助于现代社会保持灵活性、可塑性、智识活力和存续能力，同时又能满足对权威裁决的持久的、不断增长的需求。

（三）实证上的主张——咀嚼数字

除分析性主张和规范性主张之外，裁判的教义学理论也尝试对裁判现实进行解释。它宣称，通过教义学理论这面透镜我们能够更好地理解裁判中实际发生了什么。这并不意味着裁判总是遵照教义学理论模型。那些法官未认真对待教义学论证要求的案件——即使这样的案件有很多——也不能动摇教义学理论。因为从某种程度上讲，教义学理论是一种规范性理论，就此而论，它往往与现实有潜在冲突。但是，如果它总是无效的、或者不能为实际发生的裁判实践提供令人信服的一般性解释，那么它将是一个无益的理论。裁判教义学理论必须正视与裁判有关的实证数据，美国联邦法院系统专门收集了这类数据。然而我们看到，所有实证结果都没有超越教义学的理论预期。

政治态度确实影响司法裁决。保守派法官的教义学立场总体上倾向于支持保守主义的结果，而自由派法官的教义学立场则倾向于支持自由主义的结果。(59)这解释了如下数据：在整体上裁判的方差为7％(60)，而在意识形态颇具争议的法律领域，裁判的方差则高达44％(61)。但是，即使是在政治上最具争议的法律领域，个案的裁决结果也不是法官政治偏好的简单映射。有许多案件政治偏好和教义学结果不相匹配。裁判的教义学理论能够解释，对绝大多数意识形态具有争议的法律领域内的疑难案件，法院都能做出一致的裁决。而如果真像普遍预设所认为的，疑难案件裁决只是关乎个人政见或者道德的事务，那么以上事实便难以解释。遗憾的是只有少数分析司法裁决的社会科学家注意到了这一困境。(62)

对疑难案件的法律裁决和讨论是现代法律体系中法律实践的核心，而裁判教义学理论可以为之提供理论上可行、规范上可欲、实证上充分的说明。它以特殊的法律论证场域为基础，这一场域不是在概念上与法律链接，也不必然伴随法律制度的建构而建构。法律论证场域的生成是其自身文化演进的结果。它惟有通过法院、律师和法律学者的教义学作业才能确立，这种教义学作业以法律制度的独立性为前提和基础，但并不仅仅取决于法律制度的建构。法律论证场域是法律文化的成就，且有发达程度之分，它可以生成，却也可以消亡。对于那些刚刚登上法治列车的社会而言，法律意义的教义学场域的形成不仅能促进司法公正，而且也是社会不断吸纳新知识、迎接新挑战，从而增强灵活性、可塑性的有力保证。

【作者介绍】RalfPoscher，德国弗莱堡大学法学院教授；清华大学法学院2011级博士生。

注释与参考文献

隋愿为本文译者。

⑴SeeN．Luhmann，LawasaSocialSystem，OxfordUniversityPress，2004．

⑵SeeRoetv．Wade，410U．S．113（1973）——使堕胎合法化的判决。

⑶SeeRiggsv．Palmer，115N．Y．506（1889）——如果继承人杀死了被继承人，那么他是否还有继承遗产的权利？德沃金讨论了这一案例，参见R．Dworkin，TakingRightsSeriously，HarvardUniversityPress，1977，TheModelofRulesI，pp．14etseq。

⑷SeeChevronU．S．A．Inc．v．NaturalResourcesDefenseCouncil，Inc．，467U．S．837（1984）——法院对行政管理机构就制定法所作的解释进行审查要分为两步，这被称为“Chevron两步检验法”。

⑸C．Schmitt，GesetzundUrteil，1912，p．6．

⑹H．L．A．Hart，PositivismandtheSeparationofLawandMorals，（1958）71HarvardLawReview593（615）．

⑺早期经典包括Posner，EconomicAnalysisofLaw，NewYork：Aspen，1972；W．Landes／RPosner，TheEconomicStructureofTortLaw，HazardUniversityPress，1987；A．W．Katz，FoundationsoftheEconomicApproachtoLaw，OxfordUniversityPress，1998。

⑻对此非常好的概述是K．E．Whittington，R．D．KelemenandG．A．Caldeira，TheOxfordHandbookofLawandPolitics，OxfordUniversityPress，2010。

⑼例如R．vonJhering，UnsereAufgabe（OurTask）JahrbucherfurdieDogmatikdesheutigenromischenunddeutschenPrivatrechts1，1857；GFPuchta，CursusderInstitutionen，3vols，Leipzig，1841～1847。

⑽例如C．C．Langdell，SelectionofCasesontheLawofContracts，1871，esp．preface，pp．ⅲ～ⅴ。

⑾德国的讨论参见R．Ogorek，RichterkonigoderSubsumtionsautomat？ZurJustiztheorieim19．Jahrhundert，Frankfurt／Main：Klostermann，1986；H—PHaferkamp，GeorgFriedrichPuchtaunddie“Begriffsjurisprudenz”，Frankfurt／Main，2004；id．，DiesogenannteBegriffsjurisprudenzim19．Jahrhunden—，reines“Recht？，in：ODepenheuer（Hrsg．），ReinheitdesRechts．KategorischesPrinzipoderregulativeIdee？，Wiesbaden，2010，pp．79～99。美国的讨论参见A．J．Sebok，LegalPositivisminAmericanJurisprudence，CambridgeUniversityPress，1998，pp．57～60；B．Z．Tamanaha，BeyondtheFormalist——RealistDivide：TheRoleofPoliticsinJudging，PrincetonUniversityPress，2009。

⑿参见前注⑶，R．Dworkin书，第81页以下。

⒀SeeM．Moore，ANaturalLawTheoryofInterpretation，（1985）58SouthCaliforniaLawReview277～398．

⒁参见KlausGtinther，TheSenseofAppropriateness，NewYork：SUNY—Press，1993。

⒂参见Englander，DiskursalsRechtsquelle？，Ttibingen，2002，p．147f。

⒃SeeJWaldron，TheIrrelevanceofMoralObjectivity，in：R．George（ed．），NaturalLawTheory：ContemporaryEssays，Oxford：ClarendonPress，1992，pp．158（176etseq．）．

⒄SeeStanford，Kyle：UnderdeterminationofScientificTheory．In：EdwardN．Zalta（ed．）：TheStanfordEncyclopediaofPhilosophy，2009．

⒅同上注。

⒆R．Dworkin，ObjectivityandTruth，PhilosophyandPublicAffairs，vol．25，1996，pp．87(118)．

⒇SeeE．Ehrlich，FreieRechtsfindungundfreieRechtswissenschaft；SoziologieundJurisprudenz，Orig．Czeruowitz1903und1906，republ．Aalen，1973；H．Kantorowicz，DerKampfumdieRechtswissenschaft，publ．underthepseudonymGnaeusFlavius，Heidelberg，1906；EFuchs，WaswilldieFreirechtsschule？Rudolstadt／Thuringen，1929．K．Muscheler，RelativismusundFreirecht：EinVersuchuberHermannKantorowicz，Heidelberg，1984；D．Moench，DiemethodologischenBestrebungenderFreirechtsbewegungaufdemWegezurMethodenlehrederGegenwart，Frankfurt，1971；J．Schmidt，Das“Prinzipielle”inderFreirechtsbewegung：StudiezumFrei—Recht，seinerMethodeundseinerQuelle，Bonn，1968；D．Nelken，PoundandEhrlichontheLivingLaw，Rechtstheorie1986，175～187．

(21)SeeJ．E．HergetandS．Wallace，TheGermanFreeLawMovementastheSourceofAmericanLegalRealism，（1987）73VirginiaLawReview399～440．

(22)SeeK．Llewellyn，ARealisticJurisprudence—TheNextStep，（1930）30ColumbiaLawReview431～465．

(23)SeeD．Kennedy，ACritiqueofAdjudication[findesiecle]，HarvardUniversityPress，1997．

(24)激进的解释如P．Schlag，RulesandStandards，（1985）33UCLALawReview379；id．，CannibalMoves：AnEssayontheMetamorphosesoftheLegalDistinction，（1987）40StanfordLawReview929。

(25)如D．Kennedy，ASemioticsofCritique，（2001）22CardozoLawReview1147，Kennedy在该文中反对夸大其词，而批判法学正是因为这一点极易受到反对者的抨击。

(26)参见C．Schmitt，Politicaltheology：fourchaptersontheconceptofsovereignty，UniversityofChicagoPress，1985，transl．byGeorgeSchwab，p．33。

(27)最近对这一通常并不言明的主流策略的明确说明，参见B．Leiter，ExplainingTheoreticalDisagreement，（2009）ChicagoLawReview，1215。

(28)德国关于行政法的讨论如I．Appel，DasVerwaltungsrechtzwischentraditionellemdogmatischenVerstandnisunddemAnsprucheinerSteuerungswissensehaft，VeroffentlichungenderVereinigungderDeutschenStaatsrechtslehrer（VVDStRL）67（2008），pp．226～285。

(29)参见K．E．Whittington，ConstitutionalInterpretation：TextualMeaning，OriginalIntent，andJudicialReview，2001；关于德国宪法，参见M．Jestaedt，GrundrechtsentfaltungimGesetz：StudienzurInterdependenzvonGrundrechtsdogmatikundRechtsgewinnungstheorie，Tübingen，1999，pp．363etseq．，esp．378。

(30)SeeK．E．Whittington，ExtrajudicialConstitutionalInterpretation：ThreeObjectionsandResponses，（2001）80NorthCarolinaLawReview773～851．

(31)主要参见Schmidt—Aβmann，Art．19Ⅳ，marginalno．180etseq．，in：Maunz／Durig（Hrsg．），Grundgesetzkommentar，Munchen，2003；对这一趋势的批评，见R．Poscher，GeteilteMissverstandnisse．TheorienderRechtsanwendungunddesBeurteilungsspielraumsderVerwaltung．ZugleicheineKritikdernormativenErmachtigungslehre，in：Appel／Hermes/Schonenberger（Hrsg．），OffentlichesRechtimoffenenStaat．FestschriftfurRainerWahlzum70．Geburtstag，Berlin，2011，pp．527～551；美国对这一问题的讨论见C．Sunstein，BeyondMarbury：TheExecutive'sPowertoSayWhattheLawIs，（2006）115YaleLawJournal2580。

(32)SeeB．Leiter，ExplainingTheoreticalDisagreement，（2009）76ChicagoLawReview1215（1247）．

(33)R．Dworkin，Law'sEmpire，Oxford—Poffland，Ore：HartPublishing，1986，p．37etseq．

(34)对形式主义的历史性说明则略有不同，参见前注⑾。

(35)H．L．AHart，AmericanJurisprudenceThroughEnglishEyes：TheNightmareandtheNobleDream，（1977）11GeorgiaLawReview969．

(36)SeeM．Weber，CritiqueofStammler，transl．byGuyOakes，NewYork，1977，p．136．

(37)关于宪法裁判中先例的重要性，参见D．A．FaberandS．Sherry，JudgementCalls，OxfordUniversityPress，2008，pp．63～84。

(38)SeeS．G．Calabresi（ed．），Originalism：AQuarterCenturyofDebate，RegneryPress，2007．

(39)Esser对这方面做了详尽阐述，参见J．Esser，VorverstandnisundMethodenwahlinderRechtsfindung：RationalitatsgrundlagenrichterlicherEntscheidungspraxis，Frankfurta．M，1972，p．141。Esser强调“正确性控制”（Richtigkeitskontrolle）而将一般不被接受的实践后果排除在法律论证实践之外。

(40)关于法律场域中路径依赖的一般性考察，参见O．A．Hathaway，PathDependenceInTheLaw：TheCourseAndPatternOfLegalChangeInACommonLawSystem，（2001）86IowaLawReview601；对这一概念的一般说明，参见（2008）83IndianaLawJournal307（312～314）。

(41)SeeM．J．Gerhardt，TheLimitedPathDependencyofPrecedent，（2005）7UniversityofPennsylvaniaJournalofConstitutionalLaw903．

(42)SeeAn．102GG．

(43)SeeC．SunsteinandA．Vermeule，IsCapitalPunishmentMorallyRequired？TheRelevanceofLife—LifeTradeoffs，（2005）58StanfordLawReview703（进一步参考页706；710etseq．）．

(44)关于法律概念，参见R．Poscher，TheHandofMidas：WhenConceptsTurnLegal，orDeflatingtheHartDworkinDebate，in：J．C．Hage／D．vonderPfordten（Hrsg．），ConceptsinLaw，2009，pp．99～116。

(45)关于作为教义学意义系统的法律与作为社会行动系统的法律之间的区分，参见前注(36)，M．Weber书，第112页。

(46)参见J．W．Jones，TheLawandLegalTheoryoftheGreeks，Oxford：ClarendonPress，1956，pp．300～304。（无法证明法律修辞训练具有特殊性）

(47)关于罗马法，参见B．Frier，TheRiseoftheRomanJurists，PrincetonUniversityPress，1985，pp．184～196，该书描述了从公元前1世纪开始，特殊的法律思维是如何在罗马法律制度中缓慢确立的。亦见M．T．Fogen，RomischeRechtsgeschichten：UberUrsprungundEvolutioneinessozialenSystems，Gottingen，2003。她特别将罗马法的自治性与其采用的书面和世俗形式联系起来，同上，第82～88页。

(48)对作为自创生系统的现代法律的详细社会学描述，参见前注⑴，N．Luhmann书。

(49)参见GermanConstitutionalCourt，Luth，BVerfGE7，198。

(50)参见C．Enders，DieMenschenwurdeinderVeffassungsordnung．ZurDogmatikdesArt．1GG，Tübingen，1997，esp．pp．377etseqand501etseq。

(51)参见GermanConstitutionalCourt，AirTrafficSecurityLaw，BVerfGE115，118。

(52)参见P．T．Kim，LowerCourtDiscretion，（2007）82NewYorkUniversityLawReview383（484），该文对法律偏好与政治偏好做了对比。

(53)SeeGermanConstitutionalCourt，AbortionI，BVerfGE39，1；AbortionⅡ，BVerfGE88，203．

(54)SeeGermanConstitutionalCourt，AirTrafficSecurityLaw，BVerfGE115，118．

(55)参见H．Dreier，Art．1Abs．1，Rn，133，in：id．（Hrsg．），Grundgesetz—Kommentar（Bd．I），Tubingen，2004。

(56)参见M．Stolleis，KonzertierterRufmord—DieKampagnegegenHorstDreier，Merkur，2008，No．711。

(57)参见E．Durkheim，Deladivisiondutravailsocial：etudesurl'organisationdessocietessuperieures，Paris，1893；transl．byLACoser，TheDivisionofLaborinSociety，NewYork：FreePress，1997；N．Luhmann，DifferentiationofSociety，（1977）2TheCanadianJournalofSociology，pp．29～53。

(58)参见昂格尔的社会可塑性思想，R．M．Unger，PlasticityintoPower．Comparative—HistoricalStudiesontheInstitutionalConditionsofEconomicandMilitarySuccess：VariationsonThemesofPolitics，aWorkinConstructiveSocialTheory，CambridgeUniversityPress，1987。

(59)SeeB．Z．Tamanaha，BeyondtheFormalist—RealistDivide：TheRoleofPoliticsinJudging，PrincetonUniversityPress，2009，p．139etseq．

(60)SeeR．A．CarpandC．K．Rowland，PolicymakingandPoliticsintheFederalDistrictCourts，Knoxville：UniversityofTennesseePress，1983，Ch．7．

(61)如A．B．CoxandTJMiles，JudgingtheVotingRightsAct，（2008）108ColumbiaLawReview1(24)。

(62)在这一方面具有启发性的评论，参见B．Z．Tamanaha，BeyondtheFormalist—RealistDivide：TheRoleofPoliticsinJudging，PrincetonUniversityPress，2009，Ch．7and8。

原标题：裁判理论的普遍谬误：为法教义学辩护

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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