一、取保候审的权利属性

我国《刑事诉讼法》的有关规定表明取保候审可以作为被追诉者的一项权利，理由如下：

第一，被羁押的被追诉者享有取保候审的申请权。我国刑事诉讼中存在两种取保候审：一种是《刑事诉讼法》第51条规定的司法机关依职权自主决定适用的取保候审；另一种是第52条规定的公、检、法机关依申请而适用的取保候审。在第一种情况下，取保候审是司法机关主动对被追诉者适用的强制措施之一。在刑事诉讼过程中，司法机关认为被追诉者符合取保候审的条件时，无需申请就可以视情况自行决定对被追诉者适用该项强制措施，而且被追诉者的态度并不能影响该项强制措施的适用。此时，司法机关因掌握了是否自行适用取保候审的决定权而享有绝对的权威，被追诉者只能被动的接受，在这种情况下取保候审对被追诉者而言只是一种必须承担的义务；在第二种情况下，取保候审则是被羁押的被追诉者借以改变被剥夺人身自由状况的一种合法方式。取保候审的被追诉者虽然人身自由在一定程度上受到限制，但因为未被羁押，其活动范围和行动自由仍然很充分，有更多的机会与律师交流、发现新证据，为辩护做更充分的准备。没有被采取任何强制措施的被追诉者是不会主动向司法机关申请取保候审，因而申请取保候审是被羁押的被追诉者获得更有利的辩护条件而享有的诉讼权利。

第二，被羁押的被追诉者享有在符合法定条件时获得取保候审的权利。虽然在《刑事诉讼法》中并未明确规定在符合条件时获得取保候审是被羁押的被追诉者的一项法定权利，但《刑事诉讼法》的一些规定中体现了这一要求。在《刑事诉讼法》中对每一种强制措施都明确规定了各自的适用条件，特别在限制人身自由的强制措施和剥夺人身自由的强制措施之间，规定了具体的界线，即“采取取保候审、监视居住是否足以防止发生社会危险性”。据此，对同一个被追诉者，不可能既符合限制人身自由强制措施的适用条件同时又符合剥夺人身自由强制措施的适用条件；或者说当一个被追诉者可以被适用取保候审时，他决不可能同时又符合拘留或逮捕的适用条件。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第68条规定，“被羁押的被告人及其法定代理人、近亲属和律师有权申请取保候审，对符合取保候审条件并且提出了保证人或者交纳了保证金的，人民法院应当同意”，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第39条规定：“被羁押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属和委托的律师申请取保候审，经审查符合取保候审条件的，经检察长决定，可以对犯罪嫌疑人取保候审”。尽管两者的规定不尽相同，但《解释》和《规则》还是从司法机关的角度，明确了一个适用取保候审的重要原则，即被羁押的犯罪嫌疑人、被告人享有在符合法定条件时获得取保候审的权利，而且这项权利也是不得以任何非法理由加以限制或剥夺的法定权利。

二、被追诉者取保候审权利保护缺失的原因分析

（一）对被追诉者取保候审权利保护观念的缺失

我国刑事司法长期偏重犯罪控制的价值观念而忽视对人权的保障，打击犯罪成为刑事司法的首要目标，对公民正当权利的保护只能居于次要地位。取保候审历来被视为司法机关对被追者实施的人身强制措施之一，是刑事司法尤其是侦查活动中的有效运用手段之一。作为法律规定的强制措施，它由司法机关根据被取保候审人本身的情况以及案件的需要决定采取。只要有关机关认为不能取保候审，公民就应该天经地义地被羁押。尽管法律规定犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属等人有权申请取保候审，但最终的决定权仍在司法机关。控诉机关将拘留、逮捕犯罪嫌疑人作为获取口供、取得证据的主要手段，即在丧失人身自由的羁押场所以及与外界相隔离的持续性状态中，克服嫌疑人的抵抗意志而获得其口供，并通过口供获取其他证据。这种手段从实务的角度看，具有一定程序被有效性及特定情况下的必要性，但所体现的“以拘代侦”和“口供主义”的观念与做法更强化了取保候审的权力性质，可能会起到鼓励和怂恿刑讯逼供的效果，导致冤假错案的发生。

（二）司法机关在审批取保候审申请时所享有的自由裁量权没有明确的范围限制和制约

《刑事诉讼法》第51条规定的“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的”，是适用取保候审的重要条件之一，但同时也是最不具有客观性的一个条件。因为法条对“社会危险性”的定义未做明确规定，而且也未规定确认“社会危险性”的客观标准。这使得对“社会危险性”的解释权基本归于承办案件的司法工作人员，从而变相地扩大了司法工作人员的自由裁量权。实践中，司法工作人员可以根据自己办理案件的需要自行决定是否符合“社会危险性”条件，而且无需为此提供理由和证明。取保候审的重要条件本身不具有客观性，对司法工作人员的裁量行为缺少必要的限制，同时也使被羁押的犯罪嫌疑人、被告人取保候审的权利受到了极大的限制。

（三）对被羁押的被追诉者取保候审的权利缺少必要的程序保障

既然法律赋予了诉讼主体一定的权利，那么它就应当同时赋予该诉讼主体相应的程序性救济权利，以保障该权利的不受侵犯或最终实现。在我国的取保候审程序中，尤其需要这样的程序性救济权利。因为根据《刑事诉讼法》规定，刑事诉讼当事人的取保候审申请只能向作出羁押决定的司法机关提出，而作出羁押决定的通常都是承担侦查、追诉职能的公安、检察机关。作为被追诉者的绝对对立面而言，羁押被追诉者无疑是其减轻工作强度、提高工作效率的最佳途径，除了寄希望于公安、检察机关工作人员的个人素质之外，没有什么程序规定能够保证公安、检察机关在审查申请时不受其自身职业需要的影响、公正地对待申请人的申请，对申请进行审查的实际操作过程，也缺乏有效的制约和最低程度的公开性。

综上所述，我国《刑事诉讼法》规定的取保候审制度，空有权利属性，但没有权利之实，被追诉者基本上得不到取保候审所赋予的权利保护。公民之所以享有取保候审的权利，根本原因在于国家对公民权利尤其是公民人身自由权的高度尊重。人身自由权是其他权利存在及其行使的基本，如果人身自由被限制或被剥夺，则其他权利的行使也必然受到限制，不能对被追诉者的自由权进行合理保护，更何谈司法公正、人权保障，因此，对于被追诉者，尤其是非严重犯罪的被追诉者，如果并无采用羁押手段实现人身保全以避免其逃避审判之现实必要，均不宜羁押。重构取保候审制度的性质与功能，完善被追诉者的取保候审的权利保护机制，必然是我国取保候审制度改革的趋向。

三、重构取保候审制度的基本思路

（一）制度改革的路径选择

中国的刑事诉讼法制，主要体现了立法者的权力本位思想，许多制度的设计理念主要是从如何保障国家刑事司法权力的有效行使出发。相应地，我国设立取保候审制度的目的，是为了保证司法机关有效行使司法权力，保证刑事诉讼的顺利进行。应当说，这样一种设计理念，在有效地惩罚犯罪、保护公众利益方面有着积极的意义。但是，从强化司法民主意识出发，则要求改变把取保候审单纯看作国家权力内容的观念，确立取保候审是公民权利的观念；司法机关应当认真对待公民的取保候审权利，并通过自己的职责履行使公民的权利得以保障和实现。同时，在加强取保候审的权利属性时，也不能忽视取保候审的权力属性，应在惩罚犯罪与保障人权之间寻找最佳的契合点，这才是完善我国取保候审制度，有效保障被追诉者获得取保候审权利的题中应有之义。

有的学者在谈到对取保候审制度的完善时，建议对取保候审制度进行根本性的修改，即引进西方国家保释制度的内容以取代我国现行的取保候审制度，将取保候审权利法定化，同时建立起以法院对取保候审申请进行审查并裁决为中心，以申请人对法院的裁决享有单独的诉权为程序救济的全新的取保候审制度，一劳永逸地解决我国刑事诉讼中取保候审权利保护不足的问题。对于此观点，笔者认为它脱离了现实状况。目前我国的取保候审制度尚处于新旧理论交替的过渡阶段，取保候审正从一种单纯的强制措施逐步向被追诉者的权利过渡，不可能在短时期内全盘接受西方的保释制度。我国的取保候审制度存在一些问题，但并不是取保候审本质上不具备保释制度所具有的功能和优点，而主要是存在于人们观念中的障碍。取保候审制度确实需要改革和完善，但这种改革和完善并不需要以保释制度取而代之。如果我们把改革的重点放在引进保释制度上，可能使这种改革的形式意义超过实质意义。笔者认为，应当在借鉴国外的保释制度的基础上，完善《刑事诉讼法》第51条的规定，以第52条为根基对取保候审制度进行彻底改造，使之从纯粹的义务型的强制措施转变为权利型的羁押替代措施。这一方面符合联合国《公民权利和政治权利国际公约》的要求；另一方面有助于解决我国司法实践中存在的高羁押率、超期羁押等问题，从而既有利于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，又有利于节省司法资源，提高诉讼效率。

（二）制度设置具体措施

第一，完善《刑事诉讼法》第51条有关取保候审的规定，对司法机关审批取保候审申请的自由裁量仅应当明确限制，即将司法机关在审查取保候审的申请后的处理权限制度化、具体化和公开化。

第二，在《刑事诉讼法》第52条规定的基础上增加不适用取保候审的例外规定，比如被追诉者姓名或住所不明的；被追诉者极有可能逃避诉讼、毁灭、隐匿、伪造证据、威胁证人或者危害自己或他人人身、财产安全的；可能判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的犯罪嫌疑人、被告人；被追诉者曾经被判处有期徒刑以上刑罚的，等等。但对于符合不适用取保候审情形的如果患有严重疾病或属于怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，也可以适用取保候审。

第三，在不改变向羁押决定机关申请取保候审的前提下，在取保候审制度中增设复议申请程序，赋予申请人申请复议权。羁押决定机关在审查取保候审申请后，作出不批准取保候审并继续羁押的决定，加申请人认为该决定有错误，申请人可以向决定机关申请复议一次；如决定机关仍维持原决定，申请人可以向决定机关的上级机关申请复核一次。但这种复议申请程序仅为最低层次的程序救济，由于可能受到职业利益等多种因素的影响，这种决定机关自身的复议、复核很难保证公正性，因此就还应赋予申请人在特殊情况下的起诉权。如申请人认为决定机关作出的不批准取保候审并继续羁押的决定违反法律的，其可以直接以决定机关程序违法为由向人民法院提出起诉，人民法院适用简易程序单独就应否批准取保候审进行程序审理，并应在简易程序的期限内及时作出裁决，如申请人对该裁决不服，可向上一级人民法院提起上诉，上诉法院经书面审理后，应及时作出裁决，上诉法院的裁决为终审裁决。

（三）权利化的责任保证

根据《刑事诉讼法》第56条规定，被取保候审人如违反规定进行潜逃，其可能承担的法律后果有：第一，如被取保候审人通过提供保证人来获得取保候审，假设其潜逃后被抓获，被取保候审人将被监视居住或被逮捕；第二，如果被取保候审人通过交纳保证金来获得取保候审，如被取保候审人潜逃后仍被抓获，则他可能被责令具结悔过，重新交纳保证金、提供保证人或者被监视居住、被逮捕。上述规定不足以防止被取保候审人实施潜逃行为，这是因为交纳保证金的被取保候审人以其保证金被没收的代价换取的可能是更大范围、更长时间的人身自由，甚至可能是长期逍遥法外；提供保证人的被取保候审人如进行潜逃仅可能导致保证人遭受处罚，本人却无任何不利。即使被取保候审人潜逃后被拘捕归案，其潜逃行为也仅仅被视为是一种不认罪或悔罪的不良表现。有学者甚至还认为犯罪人在取保候审期间逃跑后又自动投案，应视为自首。因此，目前我国对脱保行为的制裁措施不足以使被追诉者严格遵守取保候审的有关规定。

如果脱保者被抓获时，还是只就原被指控犯罪承担法律责任，而几乎不额外承担任何有威慑性的法律后果，那么有关权利性的取保候审制度就很难发挥约束力，从另一角度来说即是被追诉者滥用了取保候审的权利。在英国，嫌疑人在保释期间脱保的，产生的法律后果具体而明确：一是撤销具结保释，并令其重新具结保释；二是逮捕归案；三是没收担保物；四是独立构成犯罪，构成潜逃罪和藐视法庭罪，被判处罚金或者监禁。借鉴英国的做法，我国立法可考虑规定，被取保候审人违反应当遵守的法定义务，单独构成犯罪。如刑法可规定潜逃罪、逃保罪或藐视法庭罪，与原来的罪实行数罪并罚，只有这样才会使遵守取保候审制度具有法律意义。

【作者介绍】浙江省温州市人民检察院助理检察员；浙江省温州市中级人民法院助理审判员。

注释与参考文献

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唐磊．论我国取保候审制度的完善[J]、社会科学研究，2005（1）：91．

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原标题：论取保候审制度功能的重构——以被追诉者权利保护的角度

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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