1999年11月24日通过、2000年3月10日实施的最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（以下简称“司法解释”）策62条第2款规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”就此条内容之规定，笔者以为，司法解释超越了《行政诉讼法》第52、53条规定的行政诉讼中的法律适用的范围。有鉴于此，本文就行政诉讼中的法律适用及行政裁判文书中引用其他规范性文件的问题略作探究，以求教于学术界同仁。

一

行政诉讼中的法律适用，是指人民法院在审理行政案件中，对具体行政行为的合法性进行审查并作出裁判所依据的法律规范。根据《行政诉讼法》第52条：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据”的规定，可以清楚表明，人民法院在行政案件审理中所适用的法律依据的体系是统一的，又是多层次的，是以宪法为基础，以法律为骨干，包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。它们都是人民法院对具体行政行为进行合法性审查并作出裁判时直接适用的依据和标准。

《行政诉讼法》第53条又规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”关于“参照”规章，是指人民法院在对具体行政行为作合法性审查时，对国家行政机关实施具体行政行为时所依据的规章，在参酌、鉴别之后，决定是否适用于审判。亦即人民法院对规范的作用、地位、内容和效力不一概否定或一概肯定，而是依据上位阶的法律规范作出一个正确的鉴别、评价和评判，而后再决定是否适用于行政案件的审理和裁判。可见，“参照”规章既不是无条件地适用规章，也不是一律拒绝适用规章，“对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或者不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。”

综观《行政诉讼法》的整部立法内容，并未涉及到其他规范性文件在行政诉中的地位，所以，人民法院在审理行政案件时，既不承担对其他规范性文件鉴别、评，价和评判的责任，也不受制于其他规范性文件的内容。人民法院向国家权力机关负责，在行政案件的审理中，应严格依照《行政诉讼法》第52、53条的规定，对具体行政行为作合法性审查并据此而作出裁判。

二

何谓其他规范性文件？其他规范性文件是相对于行政法规和规章而言。行政法规和规章由国务院和有权的国家行政机关根据宪法和组织法的规定而制定，属法源性文件而纳入行政法体系，并被认为是行政法的渊源；其他规范性文件则是除行政法规和规章之外的有关国家行政机关为执行行政法规范而制定的对社会具有普遍约束力的行政决定和行政命令等，亦称“规定”，因其未被宪法和法律在法律体系中定位，故属于非法源性文件。因其不具有名称，故也有学者称其为“无名规范”。在我国，作为其他规范性文件，具有以下特征：

1、制定主体复杂。根据国家法律规定，制定主体有以下几个层级：（1）、国务院的部门；（2）、县级以上地方各级人民政府及其工作部门；（3）、乡、镇人民政府。

2、数量庞大。国家行政机关在行政管理中，作为执法依据，除了有限的法律、法规和规章外，大量的执法活动需要由其他规范性文件来支持。

3、在立法滞后或尚无立法的情况下具有替代行政法规范的功能。因为实施于行政管理领域的法律、法规和规章的数量、范围有限，所以在很大程度上，由其他规范性文件起着重要的补充作用而替代了法应有的功能。

然而，任何事物都有其两面性，即其他规范性文件在特征的表现上有其积极、正面的效应，但也可能带来负面、消极的后果，并且在实践中所产生的消极后果也十分突出。如：

1.违背职权法定的原则，超越职权、滥用职权制定规范性文件，有的地方甚至出于狭隘的地方保护主义的目的而制定规范性文件。

2.行政机关的职能设置出现交叉，造成制定的其他规范性文件的内容相互冲突、矛盾，使实施行为者无所适从。

3.违背其他规范性文件的制定规则，随意为行政相对人设定权利和义务，为部分选法的具体行政行为创制了根据。

4.因为法律没有对制定其他规范性文件作统一的程序性规定，造成了其他规范性文件的制定随意性程度相当严重。

如上所述，为了监督行政机关的依法行政，更为了充分保障行政相对人的合法权益不受违法的行政行为之侵害，对其他规范性文件，既要充分肯定它在行政管理领域所产生的积极作用，又要有效遏制其产生的负面效应。从《行政诉讼法》的立法背景来认识，其内容并未涉及其他规范性文件，也就是从这角度予以综合考虑的。

在《行政诉讼法》实施十年后在法律没有修正的现状下，最高人民法院以司法解释将非法律规范的其他规范性文件的审查纳入其司法权范围，在裁判文书中，引用其他规范性文件，实有不妥。暂且不论其是否有越权之嫌，也不论对行政相对人的合法权益的保障是否有失“公正”，就是这份沉重的责任却会使司法权对行政机关的具体行政行为的监督流于形式。因为确认其他规范性文件是否合法有效，在目前国家审查备案制度的具体操作上尚缺乏完备机制的情况下，这份责任实际就落到了每个法官肩上，即法官在审查具体行政行为之前先要审查其他规范性文件。而让法官完成此项工作实非易事，且不论其主观认识上有否偏颇，客观上，先要辨析出该规范性文件属哪一级制定主体的职责范围，其职权范围有多大？所制定的规范性文件的法律依据是什么？实体内容上是否符合法律规定？程序上是否符合法律的一般要求？尤其是发展到现今的行政管理，行政机关职能愈分愈细，行业内的专业技术要求越来越高，许多规范性文件的内容以专业技术指标反映行政相对人所车有的权利和必须履行的义务的深度和广度。等等这些，笔者认为，如对其他规范性文件的评判出现差错，既造成不能有效地监督行政机关的具体行政行为，也不利于保护在行政管理中相对处于“弱者”地位的行政相对人，更可能造成一个违法的行政决定“生产”出若干个违法的具体行政行为。所以，人民法院就应该按照《行政诉讼法》第52、53条的规定，以法律、行政法规和地方性法规作审判依据，参照规章，对法律负责，而不宜在裁判文书中引用其他规范性文件。

三

综观最高人民法院的司法解释在司法实践中的操作，我们不能否认其在法律制定过程中遵循的“宜粗不宜细”原则所导致法律过于抽象甚至含糊的前提下，对实施法律起着重要的补充作用，“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”。但司法解释毕竟不同于法律，它仅仅是应用法律时发现有不明确、不具体的问题时作出的阐释法律的规范性文件。所以，它不能像立法机关那样自由地在法律规定范围之外，创制为现行法律所不能包容的法律规范。

最高人民法院对执行《行政诉讼法》的司法解释却突破了法律本身的框架，将《行政诉讼法》并未涉及的其他规范性文件提升到了在行政裁判文书中引用的依据。按其规定推理，则形成了如下的模式，即行政机关制定规范性文件→行政机关以规范性文件为依据实施行政行为→行政诉讼中，人民法院以该规范性文件审理行政案件并在裁判文书中予以引用。这样，行政相对人提起行政诉讼将没有实际意义。在裁判文书的格式上，因为根据1997年7月1日最高人民法院发布的《关于司法解释工作的若干规定》中明确规定“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时，应当在司法文书中援引”，则将会出现以下的局面，即援引再接引。如果允许该定律成立，则国家权力机关所制定的法律的基本框架形同虚设。

基于上述分析，笔者认为，在行政案件的审理中，人民法院对其他规范性文件的地位的认定不仅涉及到对行政相对人的合法权益的保障，对行政机关的具体行政行为的合法性审查的效果，更重要的是涉及到国家立法的重大问题。所以当国家权力机关对现行法律没有作修正的前提下，执法机关则毫无疑问必须在法律规定的范围内实施行为，不能擅自对法律进行扩张解释，这是保证国家法制体系统一的根本保证，也是依法治国的基本要求。

【作者介绍】华东政法学院

注释与参考文献

参见1989年3月28日王汉斌在七届全国人民二次会议所作的《关于〈华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》。

朱芒：《对“规定”审查制度试析》，载《毕东政法学院学报》2000年第1期。

见1981年6月10日五届全国人大常委会第19次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》。

原标题：对行政裁判文书中引用其他规范性文件问题的思考

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

牛律师刑事辩护网www.lawyer123.cn，依据最权威的法律法规，秉持最科学的刑辩技巧，坚持术有专攻成就刑事辩护品牌成功案例。为正在身陷囹圄或因犯罪即将追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人及亲友提供无罪、罪轻、减轻处罚的服务。牛律师刑事辩护精英团队，专注刑辩领域，案例成就金牌！

服务热线：4006066148